PZ 2005 67

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 25. April 2005 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 05 67 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Vizepräsident Schlenker Aktuarin ad hoc Marugg —————— Im Rekurs des X., Gesuchsgegner und Rekurrent, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, c/o Lüthi & Lazzarini, Via Retica 26, 7503 Samedan, gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 16. Februar 2005, mitge- teilt am 22. Februar 2005, in Sachen der Z., Gesuchstellerin und Rekursgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Charlotte Schucan-Albrecht, Chesa Planta, 7524 Zuoz, gegen den Gesuchsgegner und Rekurrenten, betreffend Eheschutz, hat sich ergeben:

2 A. Z., geboren am 30. April 1941, und X., geboren am 28. Oktober 1932, heirateten am 26. Oktober 1963. Am 28. September 1995 unterzeichneten die Ehe- leute folgende aussergerichtliche Trennungsvereinbarung: „1. Die Eheleute vereinbaren die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes und damit ein faktisches Getrenntleben auf unbestimmte Zeit. 2. Vorbehaltlich der Regelungen in diesem Vertrag bestreitet jeder Ehe- gatte seinen Lebensunterhalt selbst. Für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes entfällt die Befugnis zur Vertretung der ehe- lichen Gemeinschaft für beide Ehegatten (Art. 166 ZGB). Beide Ehe- leute verpflichten sich, auf ihre mangelnde Vertretungsbefugnis im Fall ausserordentlicher Verpflichtungsgeschäfte mit Dritten hinzuweisen. Für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes treffen die Eheleute hinsichtlich der Wohnung und des Unterhaltes folgende Rege- lungen. 3. Die Ehefrau kann in der ehelichen Wohnung in C. verbleiben. Der Miet- zins einschliesslich Nebenkosten beträgt zur Zeit Fr. 1'050.00 pro Mo- nat. Mehr- bzw. Minderkosten bezüglich Miete/Nebenkosten gehen zu Gunsten bzw. zu Lasten der Ehefrau. Der Ehemann verpflichtet sich für die ganze Dauer der einvernehmli- chen Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes seine Mitgliedschaft der A. und den mit dieser abgeschlossenen Mietvertrag für die eheliche Wohnung beizubehalten, auf einen Austritt aus der Genossenschaft zu verzichten und den Mietvertrag für die eheliche Wohnung nicht zu kün- digen. Dabei bleibt er der Genossenschaft gegenüber weiterhin Mieter dieser Wohnung. 4. Der Ehemann erklärt sich bereit, allfällige Mietzinse, einschliesslich fäl- liger Nebenkosten, zur Zeit somit Fr. 1'050.00, jeweils auf Rechnung der Ehefrau direkt der Vermieterschaft zu zahlen. Die Ehefrau ist verpflich- tet, die vom Ehemann bezahlten Mietzinse einschliesslich Nebenkosten nach Abzug des Unterhaltsbeitrages gemäss nachstehender Ziffer (zur Zeit Fr. 500.00) dem Ehemann mit gleicher Bankvaluta gemäss seinen Instruktionen zu zahlen. 5. Der Ehemann verpflichtet sich, der Ehefrau monatlich jeweils im voraus am 01. eines jeden Monats Fr. 500.00 zu zahlen. Am Ende eines jeden Kalenderjahres ist eine Indexierung vorzunehmen unter Gegenüberstel- lung des dannzumaligen Indexstandes zu demjenigen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. 6. Die Eheleute bestätigen, dass sie sich güterrechtlich auseinanderge- setzt haben. Die Möbel und Einrichtungsgegenstände, die sich in der ehelichen Wohnung befinden, stehen ausschliesslich der Ehefrau zur Benützung zur Verfügung. 7. Diese Vereinbarung wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Sie kann durch Vereinbarung der Eheleute, durch Massnahmeverfügungen des zuständigen Richters oder durch ein Trennungs- oder Scheidungsurteil aufgehoben oder abgeändert werden. 8. Allfällige Anwaltskosten werden von den Parteien wettgeschlagen.

3 9. Diese Vereinbarung untersteht schweizerischem Recht. Ausschliessli- cher Gerichtsstand ist C..“ B. Mit Datum vom 07. November 2001 schlossen die Eheleute einen Ehevertrag auf Gütertrennung ab. C. Mit Eingabe vom 23. September 2004 ersuchte Z., vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Charlotte Schucan-Albrecht, den Eheschutzrichter des Be- zirksgerichtes Maloja um Erlass von Eheschutzmassnahmen. Dabei stellte sie fol- gende Rechtsbegehren: „1. Es sei festzustellen, dass die Parteien berechtigt sind, seit 01. Juni 1995 und auf unbefristete Zeit getrennt zu leben. 2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Gesuchstellerin seither und in Zukunft in der früheren ehelichen Wohnung in B. in C. wohnt. 3. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien güterrechtlich aus- einandergesetzt sind. 4. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, mit Wirkung ab 01. Juni 2004, eventualiter ab 23. September 2004, an den Unterhalt der Gesuchstel- lerin monatlich im voraus einen Beitrag von Fr. 1'300.00 zu bezahlen, unter Anrechnung der bereits geleisteten Beträge. 5. Der Unterhaltsbeitrag gemäss Ziffer 4 sei zu indexieren. 6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin unter Vor- lage der entsprechenden Unterlagen über seine Einkommensverhält- nisse umfassend Auskunft zu geben. 7. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi- gungsfolge zulasten des Gesuchsgegners.“ D. Am 18. Oktober 2004 liess X. durch seinen Rechtsvertreter Rechtsan- walt lic. iur. Stefan Metzger eine Vernehmlassung einreichen mit folgenden Anträ- gen: „1. Es sei Vormerk zu nehmen, dass Ziffer I. 1 bis 2 des Gesuchs anerkannt werden. 2. Ziffer I. 3 bis 7 des Gesuchs seien abzuweisen. 3. Ziffer 3 bis 5 der aussergerichtlichen Trennungsvereinbarung vom 28. September 1995 (KB 2) seien richterlich aufzuheben; mit Wirkung ab Rechtskraft der Eheschutzverfügung. Es sei mit Rechtskraft der Aufhebung der aussergerichtlichen Vereinba- rung gemäss Abs. 1 oben der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Ge- suchstellerin monatlich einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 626.00 zu be- zahlen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% MWSt zulasten der Gesuchstellerin.“

4 E. Mit Replik vom 29. November 2004 beantragte Z. in Neugestaltung der Ziffer 4 ihres Gesuchs vom 23. September 2004, den Gesuchsgegner zu ver- pflichten, mit Wirkung ab 01. Juni 2004, eventualiter ab 23. September 2004, an den Unterhalt der Gesuchstellerin monatlich im voraus einen Beitrag von Fr. 1'139.00, eventualiter von Fr. 1'101.50 zu bezahlen, unter Anrechnung der bereits geleisteten Beträge. F. Nachdem die Parteien ausdrücklich auf eine persönliche Anhörung verzichtet hatten, erliess das Bezirksgerichtspräsidium Maloja am 16. Februar 2005, mitgeteilt am 22. Februar 2005, folgenden Entscheid: „1. Es wird vorgemerkt, dass die Parteien berechtigt sind, getrennt zu le- ben. 2. Es wird vorgemerkt, dass die Gesuchstellerin weiterhin die vormalige eheliche Wohnung bewohnt. 3. Es wird vorgemerkt, dass die Parteien güterrechtlich auseinandergesetzt sind, unter Vorbehalt der Auflösung des Güterstandes der Gütertren- nung. 4. Der Gesuchgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin monatliche Un- terhaltsbeiträge von Fr. 900.00 zu entrichten, zahlbar im voraus ab 01. Oktober 2004. 5. Der Unterhaltsbeitrag gemäss vorstehender Ziffer 3 (recte 4) basiert auf dem Stand des Landesindexes der Konsumentenpreise von September

2004. Der Betrag ist bei einer Veränderung des Indexes um 5 Punkte der Teuerung entsprechend anzupassen. 6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin seine letzte Rentenabrechnung vorzulegen und ihr umfassend Auskunft über allfäl- lige Pachtzins- und Wertschriftenerträge zu erteilen unter Vorlage ent- sprechender Belege. Er wird weiter verpflichtet, ihr den Grund eines all- fälligen Rentenabzuges zu erklären unter Vorlage entsprechender Be- lege. 7. Die Kosten dieses Verfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 500.00 und Schreibgebühr von Fr. 200.00, werden dem Gesuchsgeg- ner auferlegt. 8. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die Gesuchstellerin mit Fr. 1'000.00 ausseramtlich zu entschädigen. 9. (Rechtsmittelbelehrung)

10. (Mitteilungen).“ G. Gegen diese Verfügung liess X. am 15. März 2005 beim Kantonsge- richtspräsidium von Graubünden Rekurs erheben, wobei folgende Anträge gestellt wurden:

5 „1. Die Eheschutzverfügung vom 16. Februar 2005 sei zu ergänzen und teilweise aufzuheben, und zwar wie folgt:

a) Ziffer 3 bis 5 der aussergerichtlichen Trennungsvereinbarung vom

28. September 1995 (KB 2) seien richterlich aufzuheben; mit Wir- kung ab 01. Oktober 2004.

b) Ziffer 3, 7 und 8 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben. Es sei auf das Begehren der Rekursgegnerin betreffend des vollständigen güterrechtlichen Auseinandergesetztseins (vgl. Ziffer I. 3 des Gesuchs vom 23. September 2004) nicht einzutreten, evt. sei das Gesuch abzuweisen und es seien die vorinstanzlichen amt- lichen Kosten von Fr. 700.00 den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die ausseramtlichen Kosten vor Vorinstanz wettzuschlagen; Al- lenfalls sei eine gerechte und billige Verteilung der amtlichen und ausseramtlichen Kosten vor Vorinstanz durch die Rekursinstanz nach richterlichem Ermessen vorzunehmen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% MWSt zulasten der Rekursgegnerin.“ H. Mit Vernehmlassung vom 14. April 2005 beantragte Z. innert erstreck- ter Frist was folgt: „1. Die Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung sei in dem Sinn zu bestätigen, dass vorgemerkt wird, dass die Parteien güterrechtlich auseinanderge- setzt sind. Eventualiter sei darauf nicht einzutreten. 2. Die Ziffer 7 und 8 der angefochtenen Verfügung seien zu bestätigen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.6% zulasten des Rekurrenten oder der Vorinstanz.“ Auf die Begründung der Anträge und die Ausführungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegan- gen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung: 1. Massnahmen und Verfügungen des Bezirksgerichtspräsidenten zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft können gemäss Art. 8 Ziffer 11 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB) innert zwanzig Tagen durch schriftlich begründeten Rekurs beim Kan- tonsgerichtspräsidium angefochten werden. Auf den frist- und formgerecht einge- reichten Rekurs vom 15. März 2005 ist demnach einzutreten.

2. a) Der Rekurrent beantragt zunächst in Ergänzung des vorinstanzlichen Entscheids, die Aufhebung der Ziffern 3-5 der aussergerichtlichen Trennungsver-

6 einbarung vom 28. September 1995 mit Wirkung ab Rechtskraft der Eheschutzver- fügung. In besagter Trennungsvereinbarung werde zwischen den Eheleuten verein- bart, dass der Rekurrent trotz seines Auszugs aus der ehelichen Wohnung weiterhin gegenüber Dritten, also auch gegenüber der Vermieterin, Mieter derselben bleibe. Daher sei dieser verpflichtet, für die ehemals eheliche Wohnung, in welcher die Re- kursgegnerin weiterhin wohnte, den Mietzins einschliesslich Nebenkosten jeweils auf Rechnung der Gesuchstellerin direkt der Vermieterschaft zu bezahlen. Im Ge- genzug habe sich die Rekursgegnerin verpflichtet, die vom Rekurrenten bezahlten Mietzinse einschliesslich Nebenkosten nach Abzug des Unterhaltsbeitrages von Fr. 500.00 dem Rekurrenten zu bezahlen. Wenn nun die Ziffern 3-5 der besagten Tren- nungsvereinbarung nicht aufgehoben würden, wäre der Rekurrent weiterhin an diese gebunden. In diesem Falle müsste er zusätzlich zu dem gemäss Ziffer 4 des angefochtenen Entscheids geschuldeten monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 900.00 weiterhin den Verpflichtungen aus der Trennungsvereinbarung nachkom- men, was eine doppelte Unterhaltszahlung zur Folge hätte. Dies sei aber weder im Sinne der Parteien noch in demjenigen der Vorinstanz, zumal die Rekursgegnerin in ihrer Replik vom 29. November 2004 vor Vorinstanz dem diesbezüglichen Antrag des Rekurrenten sinngemäss zugestimmt, bzw. nicht dagegen opponiert habe. Zu- dem habe die Vorinstanz in der Bedarfsrechnung die Mietzinsen für die ehemals eheliche Wohnung bei der Rekursgegnerin als Bedarfsposition aufgeführt. Daraus sei ersichtlich, dass die Vorinstanz – wie der Rekurrent und die Rekursbeklagte – davon ausgegangen sei, dass die Mietkosten inskünftig durch die Rekursbeklagte direkt zu bezahlen seien. Auf Grund des Ausgeführten müssten die Ziffern 3-5 der aussergerichtlichen Trennungsvereinbarung vom 28. September 1995 aufgehoben werden. Dem kann beigepflichtet werden. b) Gemäss Ziffer 7 der aussergerichtlichen Trennungsvereinbarung vom

28. September 1995 kann diese unter anderem durch Massnahmeverfügung des zuständigen Richters aufgehoben werden, ansonsten sie für unbestimmte Zeit gül- tig bleibt. Aus den Akten ist ersichtlich, dass sowohl die Rekursbeklagte als auch die Vorinstanz davon ausgegangen sind, dass die Mietkosten der ehemals eheli- chen Wohnung inskünftig direkt durch die Rekursgegnerin zu bezahlen sind. Die Rekursgegnerin führte in ihrer Vernehmlassung vom 14. April 2005 vor Rekursin- stanz nämlich aus, inhaltlich sei die Trennungsvereinbarung durch die richterliche Eheschutzverfügung vom 16. Februar 2005 teilweise hinfällig. Obwohl sich die Par- teien einig sind, dass die Ziffern 3-5 der aussergerichtlichen Trennungsvereinba- rung keine Geltung mehr haben sollen, rechtfertigt sich zwecks Schaffung klarer Rechtsverhältnisse die Aufhebung der Ziffern 3-5 der aussergerichtlichen Tren-

7 nungsvereinbarung vom 28. September 1995, zumal die Rekursgegnerin dagegen weder in der Replik vor Vorinstanz vom 29. November 2004 noch in der Vernehm- lassung vor Rekursinstanz vom 14. April 2005 opponiert hatte. Es bleibt noch fest- zustellen, dass sich die Vorinstanz mit dem entsprechenden Begehren des Rekur- renten nicht näher auseinandergesetzt hat, worin durchaus eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs erblickt werden kann. Der entsprechende Mangel ist mit dem Rekursentscheid geheilt.

3. a) Des Weiteren beantragt der Rekurrent die Aufhebung der Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids, wonach vorgemerkt wird, dass die Parteien güterrecht- lich auseinandergesetzt sind, unter Vorbehalt der Auflösung des Güterstandes der Gütertrennung. Zur Begründung führt der Rekurrent aus, es sei nicht Sache des Eheschutzrichters, im summarischen Verfahren die güterrechtliche Auseinanderset- zung vorzunehmen, oder in streitigen Fällen wie hier festzustellen, ob aus erfolgter Auseinandersetzung noch Schulden des einen Ehegatten gegenüber dem anderen Ehegatten bestehen würden. Dazu sei der Richter im ordentlichen Verfahren mit ausgeprägter Untersuchungsmaxime zuständig. Demnach sei in Gutheissung des Rekurses Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und auf den gegneri- schen Antrag, es sei vorzumerken, dass die Parteien güterrechtlich auseinanderge- setzt sind, nicht einzutreten, eventualiter sei dieser abzuweisen. b) Der Eheschutzrichter kann im Rahmen des autoritativen Eheschutzes auf Begehren einer Partei Massnahmen anordnen, sofern sie im Gesetz vorgese- hen sind (Art. 172 Abs. 3 ZGB; Hausheer/Geiser/Kobel, Das Eherecht des Schwei- zerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2000, N 09.19). Insbesondere kann er, sofern es die Umstände rechtfertigen, auf Begehren eines Ehegatten die Gütertrennung an- ordnen (Art. 176 Abs. 1 Ziffer 3 ZGB). Vorliegend steht dies jedoch nicht zur Dis- kussion, da die Parteien gemäss Ehevertrag vom 07. November 2001 bereits in Gütertrennung leben und auch kein diesbezügliches Begehren gestellt wurde. Die güterrechtliche Auseinandersetzung, die sich in Folge des Wechsels zum Güter- stand der Gütertrennung aufdrängt, ist aber nicht mehr Sache des Eheschutzrich- ters, sondern diejenige des ordentlichen Richters (vgl. Art. 3 Abs. 1 Ziffer 9 EGz- ZGB). Folglich hat der Eheschutzrichter betreffend güterrechtliche Auseinanderset- zung nichts vorzumerken. Demnach ist die Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und auf den rekursgegnerischen Antrag, es sei davon Vormerk zu neh- men, dass die Parteien güterrechtlich auseinandergesetzt seien, nicht einzutreten.

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4. a) In Ziffer 7 und 8 des angefochtenen Entscheids werden die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 500.00 und einer Schreibgebühr von Fr. 200.00, dem Rekurrenten überbunden und dieser verpflichtet, die Rekursbeklagte ausseramtlich mit Fr. 1'000.00 zu entschädi- gen. Dagegen wendet der Rekurrent ein, er sei vor Vorinstanz weder vollständig noch nahezu vollständig unterlegen, so dass es sich nicht rechtfertige, ihm sämtli- che Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens zu überbinden, und ihn zu verpflichten, die Gesuchstellerin ausseramtlich zu entschädigen. Präzisierend führte er aus, in- dem die Vorinstanz bezüglich des streitigen Hauptpunktes einen Unterhaltsbetrag von Fr. 900.00 ab 01. Oktober 2004 (Einleitung des Eheschutzverfahrens) festge- setzt habe, sei weder die Rekursgegnerin mit ihrem Antrag - Zusprechung von mo- natlich Fr. 1'300.00, später im 2. Schriftenwechsel reduziert auf Fr. 1'139.00 bzw. auf Fr. 1'101.50 ab 01. Juni 2004 – noch der Rekurrent mit seinem Antrag – Zuspre- chung von monatlich Fr. 626.00 ab Rechtskraft des Entscheids – vollständig durch- gedrungen. Zwar sei der Rekurrent im Nebenpunkt des Güterrechts und betreffend Auskunftsverpflichtung vor Vorinstanz unterlegen. Dies allein rechtfertige aber nicht, dem Rekurrenten sämtliche vorinstanzlichen Verfahrenskosten zu überbinden, und diesen zu verpflichten, die Rekursgegnerin vollumfänglich ausseramtlich zu ent- schädigen. Vielmehr wäre es bei diesem Ausgang des Verfahrens angemessen ge- wesen, die Verfahrenskosten hälftig den Parteien aufzuerlegen und die ausseramt- lichen Entschädigungen wettzuschlagen. Hierzu wendet die Rekursgegnerin im We- sentlichen ein, sie habe beim Unterhaltsbeitrag deshalb mit einem hohen Begehren in das Verfahren einsteigen müssen, weil sie die Einkommens- und Vermögensver- hältnisse des Rekurrenten nicht gekannt habe und sich dieser geweigert habe, ihr vorweg die entsprechenden Auskünfte zu erteilen. b) Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO sind die Kosten des Gerichtsverfahrens in der Regel von der unterliegenden Partei zu tragen; obsiegt keine Partei vollstän- dig – wie es vorliegend der Fall ist –, sind sie verhältnismässig zu verteilen. Wie schon der Wortlaut von Art. 122 Abs. 1 ZPO erkennen lässt, handelt es sich hierbei nicht um eine zwingende Vorschrift; sie lässt vielmehr Ausnahmen zu. Grundsätz- lich ist es dabei dem richterlichen Ermessen anheimgestellt, ob und in welchem Umfang von der gesetzlichen Regel abgewichen wird. Doch darf dies nicht willkür- lich geschehen. Der Entscheid muss sich vielmehr sachlich vertreten lassen (Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 1982, N 8 zu § 64). Von der Regel der ausgangsgemässen Verteilung der Kosten kann insbesondere dann abgewichen werden, wenn sich die unterliegende Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah oder der genaue Umfang

9 des Anspruches aus objektiven Gründen nicht überblickbar war (Satz 3 von Art. 122 Abs. 1 ZPO). Darüber hinaus ist eine Abweichung grundsätzlich immer dann ge- rechtfertigt, wenn die Regel – die ausgangsgemässe Verteilung der Kosten – zu einem unbilligen Ergebnis führt. Aus den gleichen Gründen darf auch von der Regel, wonach die unterliegende Partei dem Prozessgegner alle durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen hat, abgewichen werden (Art. 122 Abs. 2 ZPO). c) Im vorliegenden Fall hat keine Partei vor Vorinstanz vollständig ob- siegt bzw. war keine Partei vollständig unterlegen. Insbesondere ist weder die Re- kursgegnerin noch der Rekurrent mit dem Hauptbegehren betreffend Unterhaltsbei- trag vollständig durchgedrungen. Die Rekursgegnerin ist aber nicht nur bezüglich der Höhe des geltend gemachten Anspruchs nicht vollständig durchgedrungen, sondern auch hinsichtlich des Beginns der erhöhten Unterhaltspflicht. Auf Grund dessen sind nach Art. 122 Abs. 1 Satz 2 ZPO die amtlichen Kosten der Vorinstanz verhältnismässig auf die Parteien zu verteilen, sofern sich aus Billigkeitsgründen keine abweichende Regelung aufdrängt. Dies ist aber vorliegend nicht der Fall. Der Rekurrent ist zwar in den Nebenpunkten Güterrecht und Auskunftsverpflichtung vor Vorinstanz vollständig unterlegen (sein Antrag auf Aufhebung der Ziffern 3-5 der Trennungsvereinbarung vom 28. September 1995 wurde nicht näher behandelt). Sein Obsiegen im Rechtsmittelverfahren in den Nebenpunkten Güterrecht und nun- mehr auch Aufhebung der Ziffern 3-5 der Trennungsvereinbarung vom 28. Septem- ber 1995 hat aber auch Auswirkungen auf die Kostenverteilung vor der Vorinstanz, wird doch der vorinstanzliche Entscheid entsprechend korrigiert. Der Rekurrent hat zudem in seiner Stellungsnahme vom 18. Oktober 2004 vor Vorinstanz das Gesuch der Rekursbeklagten bezüglich Getrenntleben und Zuteilung der ehelichen Woh- nung anerkannt. Unter all diesen Gesichtspunkten verliert das Argument der Re- kursgegnerin, sie habe mit einem höheren Begehren einsteigen müssen, an Durch- schlagskraft. Unter den gegebenen Umständen ist es unbillig, dem Rekurrenten sämtliche Verfahrenskosten der Vorinstanz aufzuerlegen. Vielmehr erscheint eine hälftige Verteilung der Kosten auf die Parteien als angemessen. Daher werden die aussergerichtlichen Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens wettgeschlagen. Dem- nach sind die Ziffern 7 und 8 des angefochtenen Entscheids entsprechend aufzu- heben.

5. a) Schliesslich beantragt der Rekurrent, dass im Rechtsmittelverfahren die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Rekursgegnerin, eventuell der Vorinstanz gehen sollen.

10 b) Da im vorliegenden Fall der Rekurrent mit seinen Anträgen durch- dringt, wäre die Rekursgegnerin gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO in der Regel zu ver- pflichten, die Verfahrenskosten der Rechtsmittelinstanz zu übernehmen. Dies er- scheint aber nicht angebracht. Vielmehr erscheint es aus Billigkeitsgründen, zumal die Vorinstanz die Ergreifung eines Rechtsmittels hätte verhindern können, ange- bracht, auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten (vgl. PZ 03 21). c) Hingegen kann nicht darauf verzichtet werden, den Rekurrenten, wel- cher im Rechtsmittelverfahren vollständig obsiegt, ausseramtlich zu entschädigen. Gemäss Art. 37 Abs. 2 ZPO können Gerichtskosten mitsamt der aussergerichtlichen Entschädigung, welche keine Partei veranlasst hat, auf die Gerichtskasse – worun- ter neben der Gerichtskasse der urteilenden Instanz auch diejenige der Vorinstanz zu verstehen ist (vgl. SKG 04 27) – genommen werden. Vorliegend rechtfertigt es sich indessen nicht, der Vorinstanz oder der Rechtsmittelinstanz die aussergericht- lichen Kosten zu überbinden, zumal die Rekursgegnerin gegen den Rekurs mit Be- gründung opponiert hat und kein offensichtlicher Verfahrensfehler der Vorinstanz vorliegt. Deshalb geht die zuzusprechende ausseramtliche Entschädigung zu Las- ten der Rekursgegnerin, wobei eine solche in Höhe von Fr. 900.00 inkl. MWSt als angemessen erscheint.

11 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium: 1. Der Rekurs wird gutgeheissen und die Ziffern 3, 7 und 8 des angefochtenen Entscheids werden aufgehoben. 2. Auf den Antrag, es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien güter- rechtlich auseinandergesetzt seien, wird nicht eingetreten. 3. Die Ziffern 3.-5. der Trennungsvereinbarung vom 28. September 1995 wer- den aufgehoben. 4. Die Kosten des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja von Fr. 700.00 gehen je zur Hälfte zu Lasten der Parteien. Die ausseramtlichen Entschädigungen für das Verfahren vor dem Bezirksgerichtspräsidium Maloja werden wettge- schlagen. 5. Für das Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben. Z. wird verpflichtet, X. für das Rekursverfahren mit Fr. 900.00 inkl. MWSt aussergerichtlich zu entschädigen. 6. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: