PZ 2005 59

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 31. März 2005 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 05 59 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuarin ad hoc Marugg —————— In der Beschwerde des X., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Diener, Postfach 201, Bärenloch 1, 7002 Chur, gegen den Entscheid des Kreispräsidenten-Stellvertreters B. vom 22. Februar 2005, mit- geteilt am 22. Februar 2005, in Sachen des Z., Gesuchsteller und Beschwerdegeg- ner, gegen den Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, betreffend Amtsbefehl, hat sich ergeben:

2 A. Z. ist Eigentümer der Parzelle Nr. A. in B.. Auf dem Nachbargrunds- tück Parzelle Nr. C., welches im Eigentum des X. steht, befinden sich nahe der Grundstücksgrenze zur Parzelle Nr. A. drei Tannen, deren Äste zum Teil auf die Parzelle Nr. A. des Z. ragen. B. Mit Eingabe vom 29. November 2004 reichte Z. beim Kreisamt B. ein Gesuch betreffend Klage wegen Besitzesstörung (Erlass eines Amtsbefehls) ein. Sinngemäss beantragte er, dem Gesuchsgegner sei zu befehlen, die überragenden Tannenäste und die eindringenden Wurzeln seiner drei Tannen bis auf die Grunds- tücksgrenze zurückschneiden zu lassen, sowie die Höhe seines Grenzzaunes auf das gesetzliche Mass zu reduzieren. In der Begründung machte der Gesuchsteller geltend, die Wurzeln der drei Tannen würden die Grundmauern seiner Liegenschaft beschädigen. Zudem würden die Tannennadeln der grenzüberragenden Äste den Dachkänel sowie die Wasserabläufe seiner Liegenschaft verstopfen und würden Moosablagerungen auf dem Ziegeldach verursachen. Schliesslich müsse er sein Auto, für welches er nur in der Nähe der Tannen eine Parkmöglichkeit habe, zwei- mal pro Sommer vom heruntertropfenden Tannenharz reinigen und polieren. C. In seiner Vernehmlassung vom 21. Dezember 2004 begehrte X., ver- treten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Diener, das Gesuch unter Kosten- und Ent- schädigungsfolge zu Lasten des Gesuchstellers abzuweisen. Zugleich beantragte er die Vornahme eines Augenscheins. D. Mit Verfügung des Kreisamtes B. vom 10. Januar 2005 wurden die Parteien zu einem Augenschein und zur Hauptverhandlung vom 18. Februar 2005 vorgeladen. E. Mit Entscheid vom 22. Februar 2005, gleichentags mitgeteilt, erkannte der Kreispräsident-Stellvertreter B. wie folgt: „1. Das Amtsbefehlsbegehren von Z. wird teilweise gutgeheissen. 2. X. wird angewiesen, sämtliche Tannenäste, welche auf die Parzelle Nr. A. des Z. ragen, auf eigene Kosten zurückschneiden zu lassen. 3. Hierfür wird X. eine Frist bis zum 01. April 2005 gesetzt. 4. Es wird ausdrücklich auf Art. 292 StGB verwiesen, wonach mit Haft oder mit Busse bestraft wird, wer einer an ihn erlassenen Verfügung einer zu- ständigen Amtsstelle nicht Folge leistet. 5. Die Kosten dieses Verfahrens von Fr. 370.00 gehen zulasten des Ge- suchsgegners. Sie sind innert 30 Tagen an die Kreiskasse B. zu entrich- ten.

3 6. (Rechtsmittelbelehrung) 7. (Mitteilungen).“ In den Erwägungen führte der Kreispräsident-Stellvertreter B. im Wesentli- chen aus, der Nachbar könne gemäss Art. 687 Abs. 1 ZGB überragende Äste und eindringende Wurzeln kappen und für sich behalten, sofern sie sein Eigentum schä- digen und auf seine Beschwerde hin nicht binnen angemessener Frist beseitigt wür- den. Anlässlich des Augenscheins habe aber bezüglich angeblicher Moosablage- rungen auf dem Ziegeldach sowie bezüglich Tannennadeln im Dachkänel und in den Wasserabläufen auf Grund der auf dem Hausdach liegenden Schneedecke keine Abklärungen gemacht werden können. Zudem sei eine Schädigung der Grundmauern der Liegenschaft des Gesuchstellers durch die Wurzeln der Tannen des Gesuchsgegners nicht ersichtlich. Eine erhebliche Beeinträchtigung des Eigen- tums des Gesuchstellers müsse aber in Bezug auf das auf seinen Parkplatz herun- terfallende Tannenharz bejaht werden, zumal der Gesuchsteller Harzablagerungen auf seinem Auto nicht in Kauf nehmen müsse. Auf Grund dessen werde X. ange- wiesen, sowohl die Äste als auch die Wurzeln auf die Grundstücksgrenze zurück- schneiden zu lassen. F. Gegen diesen Entscheid des Kreispräsidenten-Stellvertreters B. erhob X. durch seinen Rechtsvertreter Dr. iur. Peter Diener am 07. März 2005 Beschwerde beim Kantonsgerichtspräsidenten von Graubünden. Er beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstellers, die Aufhebung des Ent- scheids sowie die Vornahme eines Augenscheins. In der Begründung machte er geltend, auf Grund der zum Teil unzutreffenden Tatsachenfeststellungen des Kreispräsidenten-Stellvertreters B. und des Umstandes, dass dieser nicht obligato- risch zum Augenschein vorgeladen habe, sei ein Augenschein durchzuführen. Des Weiteren habe sich der Gesuchsteller weder beim Beschwerdeführer über die über- ragenden Äste beschwert, noch habe er eine erhebliche Beeinträchtigung seines Eigentums nachweisen können. Auf Grund dessen würde Art. 687 Abs. 1 ZGB, wo- nach der Nachbar überragende Äste und eindringende Wurzeln kappen kann, so- fern sie sein Eigentum schädigen und auf seine Beschwerde hin nicht binnen ange- messener Frist beseitigt werden, nicht zur Anwendung gelangen. Abgesehen davon sei vorliegend der Anspruch des Nachbarn auf Kappung verwirkt, zumal die in Art. 929 Abs. 2 ZGB statuierte einjährige Frist für Klagen aus Besitzesstörungen offen- sichtlich verstrichen sei. Endlich sei der Entscheid des Kreispräsidenten-Stellvertre- ters B. bezüglich Wurzeln widersprüchlich. In Ziffer 6 des angefochtenen Entscheids würde festgehalten werden, dass anlässlich des Augenscheins eine Schädigung

4 der Grundmauern der Nachbarliegenschaft durch die Wurzeln der Tannen des Ge- suchsgegners nicht habe festgestellt werden können. Trotzdem habe aber der vor- instanzliche Richter in Ziffer 8 der Erwägungen des angefochtenen Entscheids ver- fügt, die Wurzeln seien auf die Grundstücksgrenze zurückzuschneiden. Diesbezüg- lich sei aber im Dispositiv nichts enthalten. G. In der Vernehmlassung vom 13. März 2005 begehrte der Kreispräsi- dent-Stellvertreter B. die Beschwerde unter gesetzlicher Kostenfolge abzuweisen. Z. liess sich nicht vernehmen. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge- gangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung: 1. Der Kreispräsident kann gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO zum Schutze des bedrohten Besitzesstandes gestützt auf Art. 928 ZGB, wonach der Be- sitzer gegen den Störenden klagen kann, wenn der Besitz durch verbotene Eigen- macht gestört wird, einen Amtsbefehl gegen die störende Person erlassen. Gegen solche Entscheide der Kreispräsidenten kann gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO innert 10 Tagen seit der Mitteilung des Entscheids beim Kantonsgerichtspräsidenten Be- schwerde geführt werden. Demnach ist auf die first- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten. 2. Beim bundesrechtlichen Besitzesschutz handelt es sich um einen ma- teriellrechtlichen Anspruch (vgl. Marginalie zu Art. 146 ZPO). Die Regelung des Ver- fahrens ist jedoch dem kantonalen Recht überlassen. Der bündnerische Zivilpro- zess sieht für den Besitzesschutz ausschliesslich das Befehlsverfahren, ein sum- marisches Verfahren, vor (Art. 137 Ziffer 14 ZPO; Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, Zürich 1977, S. 57). Dies liegt darin begründet, dass beim Besitzesschutz im Allgemeinen verhältnismässig einfach festgestellt werden kann, ob der Anspruch ausgewiesen ist und sich das summarische Verfahren durchaus für die Erledigung von Besitzesschutzangelegenheiten eignet. Soweit das Befehls- verfahren als Summarium ausgestattet ist, wird damit lediglich ausgedrückt, dass auf einfacherem Weg als im ordentlichen Verfahren ein rascher Rechtsschutz er- langt werden soll. Hingegen ist stets voller Beweis für das Vorhandensein der be- haupteten Tatsachen zu erbringen. Blosses Glaubhaftmachen genügt nicht. Es kön-

5 nen daher auch im raschen und summarischen Befehlsverfahren nur klar und un- zweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden (Art. 146 Abs. 2 ZPO). Wenn der Einsprecher seinen Besitz beziehungsweise dessen Störung durch fremde Einwirkung nicht restlos eindeutig belegen kann, ist er abzuweisen. Er hat sich alsdann an den ordentlichen Zivilrichter zu wenden (vgl. Rehli, a. a. O., S. 96 mit Hinweisen). Dort kann er allerdings nicht mehr aus dem Besitz klagen, sondern muss sein Recht mit dem im ordentlichen Zivilprozess erforderlichen Beweis dartun (vgl. Schöbi, Der Besitzesschutz, Diss., Bern 1987, S. 104). 3. In Art. 152 ZPO wird offen gelassen, ob dem Kantonsgerichtspräsi- denten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Be- weise erheben zu können (vgl. Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine volle Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtsprä- sident nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhalts einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung der Kognition nicht gewollt (Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsge- setz des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 101; PKG 2001 Nr. 39 E. 2c). Damit ist dem Kantonsgerichtspräsidenten eine volle Kognition zuzuerkennen. Er ist we- der in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden.

4. a) Die Parteien sind sich einig, dass ein Teil der Tannenäste des Be- schwerdeführers auf das Nachbargrundstück des Beschwerdegegners ragen. Grundsätzliches Thema ist vorliegend das Kapprecht nach Art. 687 Abs. 1 ZGB. Insbesondere wird nicht eine Entfernung der drei Tannen an sich verlangt. b) Zunächst macht der Beschwerdeführer die Verwirkung des Anspruchs des Beschwerdegegners auf Kappung gemäss Art. 687 ZGB geltend. Mit diesem Vorbringen übersieht der Beschwerdeführer aber, dass das Kapprecht trotz Dul- dung der überragenden Äste und Wurzeln während längerer Zeit nicht verwirkt. Dies deshalb, weil dieses Recht als Konkretisierung des Eigentumsfreiheitsanspruchs (Art. 641 Abs. 2 ZGB) vom Eigentumsinhalt miterfasst ist und sich deshalb täglich erneuert. Demnach ist eine spätere Geltendmachung an sich nicht rechtsmiss-

6 bräuchlich (vgl. Meier-Hayoz, in: Berner Kommentar, Bern 1967, N 13 zu Art. 687/688 ZGB mit Hinweisen; Rey, in: Basler Kommentar, 2. Auflage, Basel 2003, N 23 zu Art. 687/688 ZGB). Folglich ist das Kapprecht des Nachbarn grundsätzlich unverjährbar. c) Zudem macht der Beschwerdeführer geltend, die Voraussetzungen für das Kapprecht des Nachbarn gemäss Art. 687 Abs. 1 ZGB seien vorliegend nicht gegeben. Gemäss Art. 687 Abs. 1 ZGB hätte sich der Beschwerdegegner entgegen seinem Verhalten direkt beim Beschwerdeführer über die überragenden Äste und eindringenden Wurzeln beschweren müssen. Anstatt dessen habe sich der Be- schwerdegegner aber mit seiner Eingabe vom 29. November 2004 an das Kreisamt B. gewendet, was nicht dem Gesetzeswortlaut von Art. 687 ZGB entsprechen würde. Zudem könne dem Gesuch des Beschwerdegegners nicht entnommen wer- den, dass eine erhebliche Beeinträchtigung des Nachbargrundstückes und somit eine Schädigung im Sinne von Art. 687 ZGB vorliege. Dazu ergibt sich folgendes. Gemäss Art. 687 Abs. 1 ZGB dürfen grenzüberschreitende Äste und eindrin- gende Wurzeln vom Nachbarn nur dann gekappt werden, wenn sie diesen in seinem Eigentum schädigen und sie auf Beschwerde hin nicht binnen angemessener Frist beseitigt werden. Eine Schädigung ist jede erhebliche, d.h. übermässige Beein- trächtigung des nachbarlichen Grundeigentums. Dazu gehören Grund und Boden, die damit fest verbundenen Objekte wie Bauten, Anlagen und Pflanzen sowie der Luftraum. Die Übermässigkeit der Beeinträchtigung wird aufgrund der konkreten Umstände und des Ortsgebrauchs beurteilt (vgl. Rey, a. a. O., N 8 zu Art. 687/688 ZGB). Liegt keine Schädigung vor, darf der Nachbar die grenzüberragenden Pflan- zen nicht gestützt auf Art. 687 Abs. 1 ZGB kappen. Trotzdem braucht er aber die fremde Einwirkung in seine Herrschaftssphäre nicht zu dulden; es verbleibt ihm der Rechtsbehelf der Eigentumsfreiheitsklage gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB (vgl. Meier- Hayoz, a. a. O., N 25/26 zu Art. 687/688 ZGB). Dazu hat der Eigentümer sich aber an den ordentlichen Richter zu wenden. Der Kreispräsident-Stellvertreter B. hielt im Augenscheinprotokoll vom 18. Februar 2005 (act. 12) unter Ziffer 2 fest und nahm in den Erwägungen des ange- fochtenen Entscheids unter Ziffer 6 wieder auf, dass infolge einer auf dem Dach der Liegenschaft des Gesuchstellers liegenden Schneedecke keine Abklärungen be- züglich der behaupteten Moosablagerungen und der sich angeblich im Dachkänel und in den Wasserabläufen befindenden Tannennadeln gemacht werden könne. Diesbezüglich konnte er also keinen Schaden des Gesuchstellers feststellen. Des

7 Weiteren hielt der Kreispräsident-Stellvertreter B. im Augenscheinprotokoll fest, es dürfe, obwohl auch im Garten Schnee liegen würde, angenommen werden, dass die eindringenden Wurzeln der Tannen dem Gartenboden des Gesuchstellers Nah- rung entziehen würden. Diese Annahme nahm der Kreispräsident-Stellvertreter B. aber nicht in seine Erwägungen auf. Bezüglich der Wurzeln zog er lediglich unter Ziffer 6 in Erwägung, dass eine Schädigung der Grundmauern der Liegenschaft des Gesuchstellers durch die eindringenden Wurzeln nicht festgestellt werden konnte. Obwohl er also eine Schädigung der Grundmauern durch die eindringenden Wur- zeln verneinte, hielt er in Ziffer 8 des angefochtenen Entscheids fest, dass die Wur- zeln bis zur Grundstücksgrenze zurückzuschneiden seien. Diese Feststellung nahm er aber nicht ins Dispositiv auf. Einzig in Bezug auf das auf den Parkplatz des Ge- suchstellers heruntertropfende Tannenharz kam der vorinstanzliche Richter in Er- wägung 6 zum Schluss, dass eine erhebliche Beeinträchtigung und damit ein Scha- den im Sinne von Art. 687 Abs. 1 ZGB vorliegen würde. Dies begründete er damit, dass der Gesuchsteller Harzablagerungen auf seinem Auto nicht in Kauf nehmen müsse. Diesbezüglich übersieht der Kreispräsident-Stellvertreter B. aber den Um- stand, dass der Tropfenfall eines Baumes nicht als übermässige Beeinträchtigung im Sinne von Art. 687 Abs. 1 ZGB zu qualifizieren ist (vgl. Meier-Hayoz, a. a. O., N 24 zu Art. 687/688 ZGB). Im Übrigen muss für einen Anspruch auf Kappung eine Schädigung des nachbarrechtlichen Grundeigentums vorliegen. Dazu gehören Grund und Boden, die damit fest verbundenen Objekte wie Bauten, Anlagen und Pflanzen sowie der Luftraum (vgl. Rey, a. a. O., N 8 zu Art. 687/688 ZGB). Nicht zum Grundeigentum gehörend ist aber der Personenwagen des Gesuchstellers. Vielmehr ist dieser als bewegliche körperliche Sache als Fahrniseigentum zu quali- fizieren (Art. 713 ZGB). Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Kreispräsident-Stell- vertreter B. anlässlich des Augenscheins keine eindeutigen Feststellungen bezüg- lich einer übermässigen Beeinträchtigung des Nachbareigentums machen konnte. Auch in seinem Entscheid stellte er diesbezüglich nicht auf konkrete Feststellungen ab, sondern stützte sich lediglich auf Mutmassungen, die zum Teil wohl auf allge- meiner Erfahrung beruhen. Es ist aber fraglich, ob es genügend ist, das Vorliegen eines übermässigen Schadens im Sinne von Art. 687 Abs. 1 ZGB nur auf Grund von Mutmassungen zu bejahen, zumal im Befehlsverfahren strikter Beweis zu führen ist. Wenn der Kreispräsident-Stellvertreter B. das Gesuch gutheisst, muss er dies gestützt auf einen eindeutigen Beweis tun. Dabei hat er das anlässlich des Augenscheins als wesentlich Festgestellte in seine Erwägungen aufzunehmen und angemessen zu würdigen und darf sich nicht in Widersprüche verstricken.

8 d) Wie bereits ausgeführt, ist vor der Ausübung des Kapprechts beim Pflanzenbesitzer Beschwerde über die überragenden Äste und eindringenden Wur- zeln zu führen und ihm eine angemessene Frist zur Beseitigung des Überhangs anzusetzen (Art. 687 Abs. 1 ZGB). Dabei kann die Fristbestimmung durch den ge- schädigten Nachbarn selbst oder, auf Begehren eines der beiden Nachbarn, durch den Richter erfolgen (vgl. Meier-Hayoz, a. a. O., N 29 zu Art. 687/688 ZGB). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der Gesuchsteller hätte sich beim Beschwer- deführer über den Überhang beschweren müssen, ehe er beim Kreisamt eine Klage wegen Besitzesstörung anhängig gemacht hatte, verkennt er den Sinn und Zweck der der Kappung vorgängigen Beschwerde. Die in Art. 687 Abs. 1 ZGB statuierte Beschwerdepflicht bezweckt nämlich, dem Pflanzenbesitzer eine letzte Chance zu gewähren, den Überhang selber zu entfernen, bevor der geschädigte Nachbar tätig werden kann. Der Pflanzenbesitzer soll davor geschützt werden, dass der geschä- digte Nachbar den Überhang sang und klanglos beseitigt. Wenn nun der Gesuch- steller sich direkt an den Kreispräsidenten-Stellvertreter B. gewendet hatte, han- delte er nicht Art. 687 Abs. 1 ZGB zuwider. Dies deshalb, weil der Kreispräsident- Stellvertreter B., sofern er auf Grund eines klaren Beweises zum Schluss gelangt, dass eine übermässige Schädigung des Grundeigentums des Nachbarn vorliegt, dem Gesuchsgegner eine angemessene Frist zur Beseitigung des Überhangs an- zusetzen hat, mit der Androhung, dass ansonsten der Geschädigte zur Kappung berechtigt ist. Demnach hat der Beschwerdeführer trotz der nicht direkt gegenüber ihm erhobenen Beschwerde immer noch die Möglichkeit, den Überhang selbst zu beseitigen. 5. Wurde festgestellt, dass der Kreispräsident-Stellvertreter B. seinen Entscheid auf ungenügende Beweisabnahmen bzw. -würdigungen und zum Teil sich widersprechende Ausführungen abstützte, rechtfertigt sich eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur erneuten Prüfung und Entscheidung. An dieser Stelle ist der Hinweis angebracht, dass das Gesuch des Z. an das Kreisamt B. drei Themenbereiche umfasste. Neben dem Antrag auf Zurückschneiden der Äste sowie der Wurzeln stellte der Gesuchsteller das Begehren, der Zaun des Nachbarn sei auf die gesetzliche Höhe zu reduzieren. Diesbezüglich finden sich in der angefochtenen Verfügung weder Erwägungen noch ein Entscheid. Da das Begehren aber nicht zurückgezogen wurde, ist darüber zu befinden. 6. Mit der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Prüfung und Entscheidung, wird auch der Antrag des Beschwerdeführers auf Vornahme ei- nes Augenscheins hinfällig.

9 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwer- deverfahrens zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher den Beschwerdeführer angemessen ausseramtlich zu entschädigen hat. Unter Berücksichtigung des not- wendigen prozessualen Aufwandes und der Honoraransätze des bündnerischen Anwaltsverbandes erscheint dabei eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 500.00 als angemessen.

10 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium: 1. Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückgewiesen wird. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens gehen zu Lasten des Kantons Graubünden, der den Beschwerdeführer aussergerichtlich mit Fr. 500.00 zu entschädigen hat. 3. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: