PZ 2005 247

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 17. Januar 2006 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 05 247 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuarin ad hoc Zanetti ————— In der Beschwerde des D., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, gegen den Amtsbefehl des Kreispräsidenten Y. vom 30. November 2005, mitgeteilt am 7. Dezember 2005, in Sachen des H., Gesuchsteller und Beschwerdegegner, vertre- ten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Silvio C. Bianchi, Postfach 42, Martinsplatz 8, 7002 Chur, gegen den Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, betreffend Ausweisung bei Miete, hat sich ergeben:

2 A. H. als Vermieter und D. als Mieter unterzeichneten am 27. September 1999 einen Mietvertrag auf den 1. Oktober 1999 betreffend die Pizzeria „X.“. Am 22. Mai 2000 wurde zwischen den Parteien ein zweiter Mietvertrag über den sog. „Vö- gele-“ oder auch „Ladenteil“ in derselben Liegenschaft zwecks Vergrösserung der Pizzeria abgeschlossen. B. Am 12. Februar 2004 errichtete D. auf der Liegenschaft Hotel „E.“, HB- Blatt 363, Parzelle 361, in der Gemeinde Y., eine Kapital-Grundpfandverschreibung im Betrage von Fr. 200'000.-. Diese Hypothek diente als Sicherheit für Mietzins- ausstände für das Mietobjekt „X.“, die sich am 22. Januar 2004 auf Fr. 184'329.35 beliefen. C. Am 11. Februar 2005 anerkannte D. Mietzinsausstände von Fr. 242'611.75 gegenüber H. und unterschrieb eine Zahlungsvereinbarung. Der Be- schwerdegegner behielt sich darin vor, im Falle der Nichterfüllung auf eine Grund- pfandsicherheit zurückzugreifen, die zu seinen Gunsten auf der Liegenschaft Hotel „E.“ des Beschwerdeführers lastet. D. H. leitete in der Folge eine Betreibung über Fr. 223'062.15 gegen D. beim Betreibungsamt Y. ein. Der Zahlungsbefehl erging am 30. Mai 2005, woraufhin am 13. Juni 2005 D. Rechtsvorschlag erhob. Mit Entscheid vom 27. Oktober 2005 (mitgeteilt am 7. November 2005) gewährte der Bezirksgerichtspräsident Prätti- gau/Davos die provisorische Rechtsöffnung für den in Betreibung gesetzten Betrag. In diesem Zusammenhang nahm das Betreibungsamt Y. gleichentags ein Retenti- onsverzeichnis auf. E. Am 13. September 2005 forderte F. von der F. Immobilien Manage- ment AG in Vertretung von H. D. per Einschreiben auf, Mietzinsausstände von Fr. 121'225.- aus dem Vertrag vom 27. September 1999 resp. Fr. 154'250.- aus dem Vertrag vom 22. Mai 2000 innert 30-tägiger Frist zu begleichen. Gleichzeitig drohte er für den Fall der Nichterfüllung mit den Rechtsfolgen von Art. 257d OR. Nach un- benütztem Ablauf der Zahlungsfrist würde er von der Möglichkeit der Kündigung der beiden Verträge unter Berücksichtigung der gesetzlichen Frist von 30 Tagen Ge- brauch machen. F. Diese eingeschriebene Zahlungsaufforderung wurde von D. bei der Post nicht abgeholt. Gemäss Gerichtspraxis galt die Postsendung als am letzten Tag der Abholfrist, also am 21. September 2005, zugestellt. Die 30-tägige Zahlungs-

3 frist verstrich am 21. Oktober 2005, ohne dass D. der Zahlungsaufforderung nach- gekommen war. G. Am 24. Oktober 2005 kündigte der Vermieter die beiden Verträge mit amtlichem Formular per 30. November 2005. Daraufhin focht D. am 26. Oktober 2005 die Kündigung des Vertrages vom 27. September 1999 (Pizzeria) bei der Schlichtungsbehörde für Mietverhältnisse des Bezirkes Prättigau/Davos an. H. Mit Eingabe vom 11. November 2005 ersuchte H., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Silvio C. Bianchi, das Kreisamt Y. um Erlass eines Amtsbe- fehls. Dabei beantragte er die Ausweisung von D. aus dem Mietobjekt („Geschäfts- haus/Restaurant X.“). Zur Begründung führte der Gesuchsteller im Wesentlichen aus, dass er den Gesuchsgegner für die seit Oktober 1999 ausstehenden Mietzin- sen erfolglos gemahnt habe. Anschliessend habe er den Mietvertrag nach Andro- hung der Kündigung per 30. November 2005 ordnungsgemäss gekündigt. I. Mit Schreiben vom 20. November 2005 machte D. gegenüber H. eine Verrechnungseinrede in Höhe von Fr. 423'773.90 aus erfolgtem Umbau am Mietob- jekt geltend. J. In der Hauptverhandlung vom 30. November 2005 vor dem Kreisamt Y. bestätigte der Gesuchsteller das Rechtsbegehren vom 11. November 2005. D. beantragte, das Gesuch betreffend Exmission abzuweisen. Mit Amtsbefehl vom gleichen Tag entschied der Kreispräsident Y. vorfrageweise über die Gültigkeit der Kündigung gemäss Art. 274g Abs. 1 OR und hielt dabei fest, dass diese gültig erfolgt sei. Er verfügte die sofortige, jedenfalls bis spätestens am 21. Dezember 2005 zu erfolgende Übergabe des Mietobjekts von D. an H., insbesondere der Pizzeria „X.“, unter Zurücklassung der im Retentionsverzeichnis aufgeführten Gegenstände. Gleichzeitig wurde die Ersatzvornahme angedroht. In den Erwägungen stellte der Kreispräsident erhebliche Mietzinsausstände fest, welche zum Teil durch den Mieter anerkannt würden. Er führte im Wesentlichen aus, dass selbst bei Berücksichtigung der Grundpfandverschreibung über Fr. 200'000.- noch eine ungedeckte Schuld bliebe; selbst bei Anrechnung eines WIR-Checks sei dies nicht anders. Des weite- ren sei die geltend gemachte Gegenforderung von Fr. 423'000.- für Investitionen bestritten, zu wenig substantiiert und erst nach Ablauf der Zahlungsfrist geltend ge- macht worden. K. Der Beschwerdeführer reichte am 17. Dezember 2005 fristgerecht Be- schwerde gegen die Ausweisungsverfügung vom 30. November 2005 beim Kan-

4 tonsgerichtspräsidium ein. Das Rechtsbegehren lautete dahin, der Amtsbefehl des Kreispräsidenten Y. vom 30. November 2005 sei aufzuheben, in der Betreibung Nr. 20501028 sei die provisorische Rechtsöffnung aufzuheben, alles unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdegegners. Er unterliess es, auf- schiebende Wirkung zu verlangen. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung reichte D. am 28. Dezember 2005 ein. L. Der Beschwerdegegner beantragte in seiner Vernehmlassung vom

29. Dezember 2005 die Abweisung der Beschwerde und die Verweigerung der auf- schiebenden Wirkung. In seiner Begründung machte er im Wesentlichen geltend, dass D. ihm per 31. Dezember 2005 Mietzinsen von insgesamt Fr. 329'707.15 schulde. Selbst der Beschwerdeführer gebe zu, im Jahr 2005 keine Mietszinsen geleistet zu haben. Die Art und Weise, wie versucht werde, die Rückgabe der Piz- zeria zu verhindern, sei rechtsmissbräuchlich und trölerisch. Sie geschehe in der klaren Absicht, so viel Umsatz wie möglich während der Hochsaisontage zu machen und diese flüssigen Mittel zu vereinnahmen. M. Am 21. Dezember 2005 konnte die Abnahme des Mietobjekts nicht durchgeführt werden, da regulärer Betrieb in der Pizzeria herrschte (Protokoll AC.). Gleichentags verlangte H. den gerichtlichen Vollzug der Ausweisung. Die Verfü- gung des Kreisamtes Y. betreffend Ersatzvornahme erging noch am selben Tag; es wurde das Auswechseln der Schlösser des Mietobjektes veranlasst. N. Mit Verfügung vom 29. Dezember 2005 entschied das Kantonsge- richtspräsidium, dass Gesuch um aufschiebende Wirkung abzuweisen. O. Am Vormittag des 4. Januars 2006 wurden die Schlösser am Mietob- jekt ausgewechselt, so dass der Beschwerdeführer keinen Zutritt mehr dazu hatte. P. Mit Eingabe vom 13. Januar 2006 reichte D. einen Handelsregister- auszug zum Eintrag der D. Gastro GmbH ein, sowie einen Kaufvertrag zwischen dieser und D. über das Kleininventar und das Grossinventar. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte- nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge- gangen.

5 Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1. Der Kreispräsident kann gemäss Art. 145 ZPO auf Gesuch hin durch Amtsbefehl die zum Rechtsschutz erforderlichen Massnahmen treffen, wenn je- mand durch eine beabsichtigte oder begonnene Handlung eines andern oder durch die Unterlassung einer solchen in seinen Rechten verletzt oder gefährdet wird. Ins- besondere ist das Befehlsverfahren gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziffer 3 ZPO auch für die Ausweisung bei Miete zulässig. Gegen solche Entscheide des Kreispräsidenten kann gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde geführt werden. Der Richter kann die Parteien gemäss Art. 38 Abs. 2 ZPO zu glei- cher Vertröstung anhalten. Solange die ersuchende Partei die festgesetzte Vertrös- tung nicht leistet oder keine Bewilligung zur unentgeltlichen Rechtspflege vorlegt, sind die Gerichtsbehörden nicht verpflichtet, zu handeln (Art. 38 Abs. 2 ZPO). Das Kantonsgerichtspräsidium verlangte am 20. Dezember 2005 von H. und D. einen Kostenvorschuss in Höhe von je Fr. 1000.-. Der Beschwerdegegner leistete die Ver- tröstung am 4. Januar 2006, der Beschwerdeführer in der Nachfrist am 13. Januar. Demnach ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten. 2.a) In Art. 152 ZPO wird offen gelassen, ob dem Kantonsgerichtspräsi- denten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt auf das Letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erhe- ben zu können (vgl. Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine volle Ko- gnition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit auch ange- zeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das Rechts- mittel an praktischer Bedeutung verlieren würde, wenn der Kantonsgerichtspräsi- dent nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhalts einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung der Kognition nicht gewollt (Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 101; PKG 2001 Nr. 39 E. 2.c). Damit ist dem Kantonsgerichtspräsidenten volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebun- den. b) Gemäss Art. 152 ZPO ist ein einziger Schriftenwechsel vorgesehen. Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers folgt die Beschwerdeantwort des Be- schwerdegegners innert kurzer Vernehmlassungsfrist, diese lief bis 2. Januar 2006.

6 Selbst im ordentlichen Verfahren wird ein zweiter Schriftenwechsel nur auf Verfü- gung des Gerichtspräsidenten hin angeordnet (vgl. Art. 85 Ziff. 2 ZPO). Die Be- schwerde von D. traf am 17. Dezember 2005 beim Kantonsgericht ein. Mit Eingabe vom 13. Januar 2006 reichte D. einen Handelsregisterauszug zum Eintrag der D. Gastro GmbH nach, sowie einen Kaufvertrag zwischen dieser und D. über das Kleininventar und das Grossinventar. Diese zweite Eingabe kann im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden, weil im Beschwerdeverfahren ein zweiter Schriftenwechsel nicht vorgesehen ist und ein solcher auch nicht verfügt wurde. Diese zweite Eingabe samt Urkunden ist somit aus dem Recht zu weisen. 3.a) Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter nach Art. 257d Abs.1 OR schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist be- trägt bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage. Nach Art. 257d Abs. 2 OR kann der Vermieter bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von min- destens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen, wenn der Mieter innert der gesetzten Frist nicht bezahlt. Der Beschwerdeführer wurde am 13. September 2005 von F. von der F. Immobilien Management AG in Vertretung von H. per Einschreiben aufgefordert, Mietzinsausstände von Fr. 121'225.- aus dem Vertrag vom 27. Sep- tember 1999 resp. Fr. 154'250.- aus dem Vertrag vom 22. Mai 2000 innert 30-tägiger Frist zu begleichen. Innert der Frist von 30 Tagen erfolgte keine Zahlung. Die Kün- digung des Vermieters folgte am 24. Oktober 2005 und wurde D. durch den Y.er Statthalter persönlich amtlich zugestellt. D. nahm sie entgegen. Wie bereits die Vor- instanz festgestellt hat, hat der Beschwerdegegner im vorliegenden Fall die formel- len Voraussetzungen von Art. 257d OR unbestrittenermassen eingehalten. b) Gemäss Art. 257d Abs. 1 OR muss als weitere Voraussetzung ein Zahlungsrückstand des Mieters vorliegen. Dabei muss der Zahlungsrückstand ein qualifizierter sein, indem er auch bei Ablauf der vom Vermieter anzusetzenden Nachfrist noch bestehen muss (SVIT-Kommentar zum Schweizerischen Mietrecht,

2. Aufl., Zürich 1998, N 9 zu Art. 257d OR). In der Tat bestehen gemäss den Fest- stellungen des Kreispräsidenten, die durch die Akten gestützt sind, erhebliche Miet- zinsausstände. D. anerkannte am 11. Februar 2005 Mietzinsausstände von Fr. 242'611.75 in einem schriftlichen Schuldbekenntnis. Darin wurde auch eine Zah- lungsvereinbarung geschlossen, in der der Mieter sich verpflichtete, bis Mitte April 2005 insgesamt Fr. 250'000.- zu bezahlen. Der Vermieter behielt sich darin vor, im Falle der Nichterfüllung auf eine Grundpfandsicherheit zurückzugreifen, die zu sei-

7 nen Gunsten auf der Liegenschaft Hotel „E.“ lastet, sowie Betreibung einzuleiten. Im Folgenden wurde die Zahlungsvereinbarung nicht eingehalten. Gemäss Konto- auszug (datiert 26. Oktober 2005) von H. für das Mietobjekt „X.“, Konto Nr. 90009, hat D. im Jahr 2005 das letzte Akonto für Mietzinsen am 16. März 2005 geleistet. Am 22. April 2005 zeigt er ein Saldo von Fr. 223'062.15 zugunsten von H., für die dieser am 30. Mai 2005 Betreibung Nr. 20501028 gegen D. einleitete. Der letzte Stand des Kontoauszuges (26. Oktober 2005) weist eine Mietzinsforderung des H. in Höhe von Fr. 329'707.15 gegenüber D. aus. Damit lag im Zeitpunkt der Zahlungs- aufforderung ein Zahlungsrückstand vor, der auch nach Ablauf der 30-tägigen Frist von Art. 257d Abs. 1 OR am 21. Oktober 2005 nicht behoben war und somit zum qualifizierten Rückstand wurde. Der Vermieter durfte unter diesen Umständen die Kündigung nach Art. 257d Abs. 2 OR aussprechen. Die Kündigung erfolgte recht- mässig auf den 30. November 2005. 4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Mietzinsausstände seien durch eine Grundpfandverschreibung von Fr. 200'000.-, die zugunsten von H. auf seiner Liegenschaft Hotel „E.“ lastet, und durch einen Check der WIR-Bank über Fr. 39'062.50, der seit dem 31. Mai 2005 beim Kreisamt Y. deponiert sei, gedeckt. In der Zahlungsvereinbarung vom 11. Februar 2005 anerkannte der Beschwerdefüh- rer einen Betrag von Fr. 242’611.75. Am 13. September 2005 wurde D. für Mietzin- sausstände von Fr. 121'225.- aus dem Vertrag über die Pizzeria resp. Fr. 154'250.- aus dem Vertrag vom 22. Mai 2000 über dem „Ladenteil“ gemahnt. In der Vernehm- lassung vom 29. Dezember 2005 begehrte der Beschwerdegegner die Ausweisung aus dem Mietobjekt mit der Begründung, D. schulde ihm Mietzinsen von insgesamt Fr. 329'707.15. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausrechnete, wären diese Be- träge nicht einmal bei voller Anerkennung der Grundpfandverschreibung und des WIR-Checks abgedeckt. 5.a) Der Beschwerdeführer behauptet, die Mietzinsausstände seien durch eine Verrechnungsforderung in Höhe von Fr. 423'773.90 getilgt. Geldschulden kön- nen nicht nur durch Bezahlung, sondern auch durch Verrechnung getilgt werden (Art. 120 Abs. 1 OR). Gegen eine drohende Kündigung wegen Zahlungsrückstan- des gemäss OR 257d kann sich somit der Mieter auch auf die Verrechnungseinrede berufen, welcher er innert der angesetzten Frist erheben muss. Versäumt der Mieter diese Frist, so liegt nach deren Ablauf weiterhin ein Zahlungsrückstand vor, der den Vermieter zur ausserordentlichen Kündigung berechtigt (SVIT-Kommentar, N 17-19 zu Art. 257d OR). Die nach Ablauf der Frist erklärte Verrechnung vermag nichts mehr zu ändern, weder am relevanten Zahlungsrückstand noch an der mittels Kün-

8 digung bewirkten Auflösung des Mietverhältnisses (BGE 119 II 247). Zunächst ist somit zu prüfen, ob die Verrechnungseinrede rechtzeitig erhoben wurde. Der Ver- mieter forderte D. mit der Zahlungsaufforderung vom 13. September 2005 auf, die Mietzinsausstände zu bereinigen. Die 30-tägige Frist dafür lief vom 22. September bis zum 21. Oktober 2005. Der Beschwerdeführer erhob die Verrechnungseinrede erstmals in einem Brief an H. vom 20. November 2005. Innerhalb der relevanten Zahlungsfrist wurde demnach keine Verrechnung geltend gemacht, so dass der ent- sprechende Einwand unbeachtlich bleibt. b) Ausserdem wird die Verrechnungsforderung vom Vermieter bestritten. Art. 121 Abs. 2 OR bestimmt, dass der Schuldner die Verrechnung gegenüber dem Gläubiger geltend machen kann, obwohl seine Gegenforderung bestritten wird. Al- lerdings muss eine bestrittene Verrechnungsforderung im Prozess entweder bewie- sen oder mindestens glaubhaft gemacht werden (Peter, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 3. Aufl. Basel 2003, Art. 120 OR N 23). Gemäss der allgemei- nen Beweisregel von Art. 8 ZGB hat derjenige das Vorhandensein einer behaupte- ten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Vorliegend will D. ein Recht auf Verrechnung durchsetzen, folglich trägt er die Beweislast für die Verrechnungs- forderung. Er legt eine eigene Umbaurechnung in Höhe von 523'773.90 vor; davon habe ihm H. bereits 100'000.- bezahlt, was der Vermieter nicht bestreitet, sondern sogar aus seiner Buchhaltung hervorgeht. Zu prüfen ist, ob diese Umbauabrech- nung die Forderung mindestens glaubhaft machen kann, also ob sie in der Lage ist, die grössten Zweifel des Richters zu beseitigen, was nicht der Fall ist. Diese Um- bauabrechnung ist nämlich lediglich eine Aufstellung des Mieters, ohne dass dazu die Rechnungsbelege der einzelnen Unternehmer zu finden wären. In den Akten fehlen weitere bekräftigende Hinweise bezüglich der Richtigkeit der Forderungs- höhe. Unter diesen Umständen gelingt D. die Glaubhaftmachung der Verrech- nungsforderung nicht, so dass sie auch aus diesem Grunde nicht zu hören ist. 6. Abschliessend ist festzuhalten, dass die Beendigung des Mietverhält- nisses den vertraglichen Rückgabeanspruch des Vermieters gegenüber dem Mieter gemäss Art. 267 Abs. 1 OR auslöst. Die Vollstreckung dieses Anspruchs erfolgt durch Ausweisung des Mieters und Räumung des Mietobjekts. Wie dargelegt er- folgte die Kündigung von H. wegen Zahlungsrückstandes rechtmässig. Da die Aus- weisung von D. aus dem Mietobjekt nicht zu beanstanden ist und zu Recht vollzo- gen wurde, wird der angefochtene Amtsbefehl des Kreispräsidenten Y. vom 30. No- vember 2005 bestätigt. Die Beschwerde von D. ist damit abzuweisen.

9 7. H. leitete am 30. Mai 2005 die Betreibung Nr. 20501028 über Fr. 223'062.15 gegen D. ein. Die provisorische Rechtsöffnung wurde am 27. Oktober 2005 vom Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos erteilt (mitgeteilt am 7. No- vember 2005). In seiner Beschwerde vom 17. Dezember 2005 stellte D. auch das Begehren um Aufhebung der Rechtsöffnung. Abgesehen davon, dass die Zustän- digkeit zur Beurteilung von Rechtsöffnungsbeschwerden beim Kantonsgerichtsaus- schuss und nicht beim Kantonsgerichtspräsidenten liegt, wäre diese innert 10 Ta- gen seit der Mitteilung des Entscheides einzureichen gewesen (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Da sie somit offensichtlich verspätet ist, wird darauf verzichtet, sie an den Kantonsgerichtsausschuss weiterzuleiten. Auf sie wird gestützt auf Art. 236 Abs. 2 ZPO nicht eingetreten.

10 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Auf die Rechtsöffnungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1000.- gehen zulasten des Beschwerdeführers. 4. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: