PZ 2004 141

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 03. November 2004 ad Schriftlich mitgeteilt am: PZ 04 141 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Präsident Brunner —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde der X., Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Postfach 731, Vazerolgasse 2, 7002 Chur, gegen den Amtsbefehl des Kreispräsidenten Thusis vom 21. September 2004, mitgeteilt am 27. September 2004, in Sachen der Z . A G, Gesuchstellerin und Beschwerde- gegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Romano Kunz, Postfach 627, Otto- platz 19, 7001 Chur, gegen die Beschwerdeführerin, betreffend Eigentumsherausgabe/Besitzesschutz, wird nach Einsichtnahme in die Beschwerde vom 04. Oktober 2004, in die Vernehm- lassung der Z. AG vom 13. Oktober 2004 und in die vom Kreisamt Thusis zugestell- ten Verfahrensakten sowie in Erwägung,

2 - dass X. am 01. Juni 1999 mit der A. AG einen Leasingvertrag betreffend das Fahrzeug Toyota Landcruiser VV. mit einem Kaufpreis von Fr. 39'534.90 und einem monatlichen Leasingzins von Fr. 552.25 abgeschlossen hat, - dass die Z. AG als Lieferantin aufgetreten ist und ebenfalls am 01. Juni 1999 mit der A. AG eine Rücknahmegarantie eingegangen ist und eine Mithaf- tungserklärung abgegeben hat, - dass dieses Fahrzeug nach Ablauf des Leasingvertrages gemäss Bestäti- gung der A. AG vom 03. Juni 2004 der Z. AG zu Eigentum übertragen worden ist, - dass X. in der Folge die Rückgabe des Fahrzeuges an die Z. AG verweigerte mit der Begründung, sie habe das Fahrzeug selber von der Z. AG durch Über- lassung der bezahlten Kaution von Fr. 3'000.-- und Überweisung eines Rest- betrages von Fr. 2'000.-- gekauft, was so mit der Z. AG mündlich vereinbart worden sei, - dass diese Auffassung von der Z. AG nicht geteilt wurde und diese deshalb am 7. Juni 2004 beim Kreispräsidenten Thusis ein Amtsbefehlsgesuch stellte mit dem Begehren, X. sei zu befehlen, das fragliche Fahrzeug der Gesuch- stellerin herauszugeben, - dass das Gesuch unter dem Titel "Eigentumsherausgabe, Besitzesschutz" stand und sich auf Art. 146 ZPO stützte, - dass der Kreispräsident nach durchgeführtem Verfahren das Gesuch gut- hiess und X. verpflichtete, dass Fahrzeug Toyota der Gesuchstellerin her- auszugeben, - dass der Amtsbefehl ebenfalls unter dem Titel "Eigentumsherausgabe, Be- sitzesschutz" steht und der Kreispräsident in seinen Erwägungen von einer Klage aus Besitzesstörung ausging, - dass X. gegen diesen Amtsbefehl am 04. Oktober 2004 rechtzeitig Be- schwerde beim Kantonsgerichtspräsidenten von Graubünden einreichte mit dem Hauptbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Gesuch der Z. AG vollumfänglich abzuweisen,

2 - dass die Z. AG in ihrer Vernehmlassung vom 13. Oktober 2004 auf Abwei- sung der Beschwerde antrug und das Kreispräsidium Thusis am 15. Oktober 2004 auf die Einreichung einer Stellungnahme verzichtete, - dass beide Parteien und die Vorinstanz davon ausgehen, im vorliegenden Fall gehe es um ein Verfahren betreffend Besitzesschutz, - dass das Besitzesschutzverfahren gemäss Art. 927 und 928 ZGB (Besitzes- entziehung und Besitzesstörung) von vorne herein nur in Frage kommt, wenn ein vorhandener oder früher vorhandener Besitz durch verbotene Eigen- macht entzogen oder gestört wird, - dass demzufolge Voraussetzung ist, dass der Gesuchsteller in irgend einer Form Besitzer ist oder unmittelbar vorher war, - dass dies bei der Z. AG nicht der Fall ist, da sie das fragliche Fahrzeug von der A. AG kaufte, ohne nach dem Kauf Besitzerin zu werden, - dass die Z. AG möglicherweise früher als Lieferantin des Fahrzeuges Besit- zerin desselben war, den Besitz aber nach der Übergabe des Fahrzeugs an X. aufgab und auch nicht mittelbare Besitzerin blieb, - dass die A. AG den Besitz auch nicht auf die Z. AG übertragen konnte, da Erstere gar nie Besitzerin des Fahrzeugs war, weil dieses direkt von der Lie- ferantin an X. ausgehändigt wurde, - dass der Eigentümer einer Sache nicht automatisch Besitzer derselben ist (vgl. zum Ganzen PZ 04 31 vom 03. Mai 2004 mit zahlreichen Hinweisen), - dass eine Besitzesschutzklage somit nicht zum Erfolg führen kann, - dass der Richter indessen das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (iura novit curia) und das Rechtsbegehren im Amtsbefehlsgesuch lediglich dahin lautete, X. sei zu befehlen, das fragliche Fahrzeug herauszugeben, - dass im übrigen in den Rechtsschriften die tatsächlichen Grundlagen zur Be- urteilung des Falles korrekt dargelegt wurden,

2 - dass ein Amtsbefehlsverfahren auch zur Durchsetzung klaren Rechts ange- hoben werden kann, was in Art. 147 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO zum Ausdruck kommt (früher Art. 167 Ziff. 2 ZPO; vgl. Rehli, das Befehlsverfahren nach bündneri- schem Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Diss. 1977, Seite 72/79), - dass somit zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen dieser Gesetzesbestim- mung gegeben sind, wonach vorsorgliche Massnahmen getroffen werden können zum Schutze von andern als auf Geld- oder Sicherheitsleistung ge- richteten fälligen Rechtsansprüchen, wenn ihre Vereitelung oder eine we- sentliche Erschwerung ihrer Befriedigung zu befürchten ist und dem Berech- tigten ein erheblicher oder nicht leicht zu ersetzender Schaden oder Nachteil droht, - dass sich die Z. AG auf verschiedene Bestimmungen im Leasingvertrag zwi- schen der A. AG und X. beruft, - dass sich die Beschwerdeführerin indessen auf einen angeblichen Kaufver- trag mit der Z. AG bezieht, welcher mündlich abgeschlossen worden sei, und deshalb die Vertragsbestimmungen des Leasingvertrages auf dieses Rechts- verhältnis nicht automatisch Anwendung finden, - dass insbesondere nicht nachgewiesen ist, dass mit der Übertragung des Eigentums am Fahrzeug auf die Z. AG alle Rechte und Pflichten aus dem Leasingvertrag, soweit noch relevant, auf die Z. AG übergegangen sind, - dass dies indessen für die vorliegende Beurteilung einer liquiden Rechtslage aus nachfolgenden Gründen keine Rolle spielt, - dass urkundlich durch die Bestätigung der früheren Eigentümerin des Fahr- zeuges, der A. AG, feststeht, dass diese das Fahrzeug der Z. AG zu Eigen- tum übertragen hat, - dass andererseits lediglich behauptet wird, dass X. mit der Z. AG einen Kauf- vertrag über das Fahrzeug abgeschlossen habe und der Kaufpreis auf Fr. 5'000.-- (Kaution zuzüglich Fr. 2'000.--) festgelegt worden sei,

2 - dass diese Behauptung lediglich durch den Antrag, es sei der Ehemann der Beschwerdeführerin als Zeuge einzuvernehmen, unter Beweis gestellt wer- den will, - dass abgesehen davon, dass eine solche Zeugenaussage von vornherein mit Zurückhaltung zu würdigen ist, im summarischen Amtsbefehlsverfahren grundsätzlich keine Zeugen einzuvernehmen sind, wenn ins ordentliche Ver- fahren verwiesen werden kann (Art. 137 Ziff. 14 in Verbindung mit Art. 138 Ziff. 4 ZPO), - dass diese Bestimmung vorliegend zur Anwendung kommt, - dass somit in liquider Weise festgestellt ist, dass die Z. AG Eigentümerin des fraglichen Fahrzeuges ist und andererseits der schlüssige Nachweis fehlt, dass das Fahrzeug an X. weiterverkauft worden ist, - dass offensichtlich ist, dass der Z. AG durch die Verweigerung der Rückgabe des Fahrzeuges und Weiterverwendung durch die Beschwerdeführerin ein nicht leicht zu ersetzender Schaden droht, - dass es sich unter diesen Umständen ohne Weiteres rechtfertigt, X. zu ver- pflichten, das Fahrzeug Toyota unverzüglich der Z. AG herauszugeben, - dass es sich bei der vorliegenden Verfügung aber lediglich um eine vorsorg- liche Massnahme handelt und es sich bei der gegebenen Sachlage rechtfer- tigt, X. im Sinne von Art. 147 Abs. 2 ZPO eine Frist von 30 Tagen zur Einrei- chung einer Klage gegen die Z. AG auf Eigentumsherausgabe anzusetzen, - dass andererseits die Z. AG zu verpflichten ist, das ihr zurückgegebene Fahr- zeug bis Ablauf dieser Frist beziehungsweise bis zur rechtskräftigen Erledi- gung der ordentlichen Klage beziehungsweise einer anderslautenden Verfü- gung des prozessleitenden Richters über das Fahrzeug nicht anderweitig zu verfügen und dieses in ordentlichem Zustand zu erhalten, - dass sich durch Mitteilung dieser Verfügung der Erlass einer Verfügung be- treffend aufschiebende Wirkung erübrigt,

2 - dass es sich bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt, die Kosten des Be- schwerdeverfahrens je zur Hälfte den Parteien aufzuerlegen und die aus-ser- gerichtlichen Kosten wettzuschlagen, - dass sich die gleiche Kostenregelung auch für das vorinstanzliche Verfahren rechtfertigt,

2 verfügt: 1. Die Beschwerde wird dahin entschieden, dass die Ziffern 1 und 3 des ange- fochtenen Amtsbefehls aufgehoben und wie folgt neu gefasst werden: 1. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 147 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO wird die Gesuchsgegnerin verpflichtet, der Gesuchstellerin das Fahrzeug Toyota Landcruiser VV. YY. unverzüglich am Geschäftssitz der Z. AG zurückzugeben. 2. Die kreisamtlichen Kosten in der Höhe von Fr. 250.-- gehen je zur Hälfte zu Lasten der Parteien. 2. X. wird gemäss Art. 147 Abs. 2 ZPO Frist bis zum 10. Dezember 2004 zur Einreichung der ordentlichen Klage gegen die Z. AG betreffend ihre Eigen- tumsansprüche am erwähnten Fahrzeug Toyota Landcruiser angesetzt. 3. Die Z. AG wird verpflichtet, das Fahrzeug Toyota Landcruiser nach dessen Entgegennahme bis zum Ablauf der angesetzten Klagefrist beziehungsweise bis zur rechtskräftigen Erledigung der Klage beziehungsweise bis zu einer anders lautenden Verfügung des prozessleitenden Richters nicht anderweitig über das Fahrzeug zu verfügen, sondern dieses vielmehr in ordentlichem Zu- stand zu erhalten. 4. Die Kosten des Kantonsgerichtspräsidiums von Graubünden von Fr. 1'200.- gehen je zur Hälfte zu Lasten der Parteien. Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 5. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident