PZ 2003 81

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun Ref.: Chur, 7. August 2003 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 03 81 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Präsident Brunner, Aktuar ad hoc Walder. —————— In der Rekurssache der X ., Gesuchsgegnerin und Rekurrentin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Daniel Glasl, Bahnhofstrasse 106, Zürich, gegen die Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin vom 23. Mai 2003, mitgeteilt am

26. Mai 2003, in Sachen der Y ., Gesuchstellerin und Rekursgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marcel Meinhardt, Bleicherweg 58, Zürich, gegen die Gesuchsgegnerin und Rekurrentin, betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, hat sich ergeben:

2 A. Am 2. Mai 2003 gelangte die Y. mit dem Gesuch an den Kreispräsidenten Oberengadin, es sei das Grundbuchamt Oberengadin anzuweisen, auf dem Grund- stück der Beklagten in A., Hotel B., ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfand- summe von Fr. 219'021.35 zuzüglich 5 % Zins seit dem 30. April 2003 zugunsten der Klägerin vorzumerken. Es wurde sodann beantragt, es sei das Bauhandwerker- pfandrecht in einer superprovisorischen Verfügung sofort vorläufig im Grundbuch vorzumerken. Zur Begründung wurde vorgebracht, die C. sei als Generalunterneh- merin beauftragt worden, auf dem zu belastenden Grundstück das Hotel B. zu er- stellen. Die C. habe weitere Unternehmen beigezogen, so unter anderen die Firma D. welche ihrerseits bei der Y. zwischen April 2002 und Februar 2003 elektrotech- nisches Material und Sonderanfertigungen im Gesamtwert von Fr. 396'972.80 für diesen Bau bezogen habe. Es sei der D. regelmässig Rechnung gestellt worden, von denen deren sechs im Betrage von insgesamt Fr. 180'984.40 bezahlt worden seien. Ab Dezember 2002 sei die D. trotz Mahnungen sämtliche Rechnungsbeträge schuldig geblieben. Der Gesamtbetrag der offenen Forderungen belaufe sich auf Fr. 215'988.40, zu welchem Betrag noch Zinsausstände per 29. April 2003 in der Höhe von Fr. 3'032.95 kämen. Die Beklagte habe bis heute keine Sicherheit geleis- tet, weshalb sich die Klägerin gezwungen sehe, für den geschuldeten Betrag von Fr. 219'021.35 ein Bauhandwerkerpfandrecht eintragen zu lassen. B. Am 6. Mai 2003 stellte der Kreispräsident die Eingabe der Gesuchstellerin der X. zur Vernehmlassung zu und ordnete gleichzeitig durch superprovisorische Verfügung das Grundbuchamt Oberengadin an, zu Gunsten der Y. ein Bauhand- werkerpfandrecht für den Betrag von Fr. 219'021.35 zuzüglich 5 % Verzugszins seit dem 30. April 2003 auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin in A. vorläufig einzu- tragen. Die X. liess sich zum Gesuch nicht vernehmen. C. Durch Verfügung vom 23. Mai 2003 hiess der Kreispräsident Oberengadin das Gesuch der Y. gut und bestätigte die durch die superprovisorische Verfügung angeordnete vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf der Lie- genschaft der Gesuchsgegnerin. Der Gesuchstellerin wurde Frist bis zum 8. Sep- tember 2003 angesetzt, um beim ordentlichen Richter Klage auf definitiven Pfand- eintrag zu erheben. Der Kreispräsident kam zum Schluss, auf Grund der vorgeleg- ten Unterlagen könne festgestellt werden, dass der Bestand des Pfandrechts weder unwahrscheinlich noch ausgeschlossen sei und eine Sicherheit zur Abwendung des Pfandeintrages sei durch die Gesuchsgegnerin nicht geleistet worden.

3 D. Gegen diese Verfügung beschwerte sich die X. am 16. Juni 2003 beim Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden mit dem Rechtsbegehren, die vorläu- fige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts auf ihrer Liegenschaft in A. sei zu löschen. Die Rekurrentin beantragte sodann, es sei das Grundbuchamt Oberenga- din durch eine superprovisorische Verfügung anzuweisen, die Löschung sofort vor- zunehmen. Diesen Antrag lehnte der Kantonsgerichtspräsident durch eine Verfü- gung vom 4. Juli 2003 mit der Begründung ab, die Gesuchstellerin habe nicht dar- zulegen vermocht, dass ihr im Sinne von Art. 52 Abs.2 ZPO ohne Erlass der bean- tragten Massnahme ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil drohe, während dies für die Gegenpartei zutreffen würde, da sie infolge Ablaufs der Drei- monatsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB das Bauhandwerkerpfandrecht nicht wie- der herstellen könnte. – Die Y. reichte innerhalb der ihr angesetzten Frist am 30. Juli 2003 ihre Vernehmlassung ein, in welcher sie beantragte, der Rekurs der X. sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung: I.1. Die Rekurrentin macht geltend, die Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts komme aus drei Gründen nicht in Frage: Die Klägerin habe keine Leis- tungen erbracht, die zur Eintragung eines Pfandrechts berechtigten, sie habe zu- dem die Frist zur Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts verpasst und es fehle schliesslich an einer offenen Forderung der Klägerin für das geltend gemachte Pfandrecht. Die Rekurrentin beantragt daher, das vorläufig eingetragene Bauhand- werkerpfandrecht sei zu löschen und sie legt zur Stützung ihrer Ausführungen ver- schiedene neue Urkunden ein. Die Rekursgegnerin wendet ein, die X. beantrage mit dem Rekurs erstmals die Löschung des eingetragenen Pfandrechts; dieses neue Rechtsbegehren sei nach der auch für das Rekursverfahren gültigen Vorschrift von Art.233 Abs. 2 ZPO ebenso unzulässig wie die Einlage neuer Akten. Diese seien folglich aus dem Recht zu weisen und der Rekurs abzuweisen, soweit über- haupt darauf eingegangen werden könne. Das Kantonsgerichtspräsidium hat die Frage der Zulässigkeit der Einlage neuer Akten in dem in PKG 2001 Nr. 39 publi- zierten Entscheid mit Bezug auf das Amtsbefehlsverfahren bejaht und zur Begrün- dung festgestellt, wenn der Kantonsgerichtspräsident gemäss Art. 152 Abs. 3 ZPO

4 befugt sei, von Amtes wegen neue Beweise zu erheben, so sei nicht einzusehen, weshalb auf seiten der Parteien eine Beschränkung auf die erste Instanz bestehen soll, komme der Nachreichung von Beweismitteln doch gerade in dem gemäss Art. 137 Ziff. 14 ZPO im summarischen Verfahren durchzuführenden Amtsbefehlsver- fahren aufgrund der raschen Rechtsfindung eine grössere Bedeutung zu als im or- dentlichen Zivilprozess. Die Nachreichung von Urkunden durch die Parteien müsse aus diesen Gründen auch im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl mög- lich sein. Diese Überlegungen haben auch für das Rekursverfahren gemäss Art. 12 EGzZGB ihre Gültigkeit. Auch in diesem Verfahren wird auf das Beschwerdever- fahren gemäss Art. 232 ff. ZPO nur insoweit verwiesen, als keine besonderen Vor- schriften bestehen. Nun räumt aber Art. 12 EGzZGB dem Kantonsgerichtspräsiden- ten ausdrücklich die Möglichkeit ein, von Amtes wegen Erhebungen vorzunehmen und er ist in der Würdigung der Beweise frei. Damit unterscheidet sich aber seine Kognitionsbefugnis von jener im Amtsbefehlsverfahren nicht, weshalb es nicht ver- ständlich wäre, die Einlage neuer Beweisurkunden zu untersagen. Die von der Re- kurrentin eingelegten Akten sind daher entgegenzunehmen. Die Frage, ob die X., die sich im erstinstanzlichen Verfahren nicht vernehmen liess, in ihrem Rekurs in unzulässiger Weise ein neues Rechtsbegehren stellt, wenn sie die Löschung des eingetragenen Handwerkerpfandrechts beantragt, ist nicht von Bedeutung. Sollte nämlich der Rekurs gutgeheissen werden, weil die Voraussetzungen zur Eintragung eines Pfandrechts als nicht gegeben erscheinen, so ist die angefochtene Verfügung des Kreispräsidenten aufzuheben und es entfällt damit die Grundlage für den ver- fügten vorläufigen Eintrag, so dass dieser ohne weiteres zu löschen ist, während im Falle der Abweisung des Rekurses der Antrag auf Löschung ohnehin hinfällig wird.

2. Der Kreispräsident hat in seiner Verfügung unter Hinweis auf den in PKG 1994 Nr. 49 publizierten Entscheid, der sich seinerseits an die einschlägige Lehre anlehnt (Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Auflage, Zürich 1982, N. 748 ff.), zutreffend festgehalten, dass der Gesuchsteller seine Berechtigung ledig- lich glaubhaft zu machen habe und dass an die Glaubhaftmachung keine strengen Anforderungen gestellt werden dürften. Angesichts der kurzen Zeit von drei Mona- ten, die dem Bauhandwerker nach Abschluss seiner Arbeiten zur Verfügung steht, um sein Pfandrecht geltend zu machen, wäre es in der Tat unzumutbar, ihn zu ver- pflichten, seinen Anspruch unter vollen Beweis zu stellen. Es wird im angefochtenen Entscheid auch im Einklang mit Lehre und Rechtsprechung auf die Interessenlage hingewiesen, welche es im Zweifelsfall gebietet, dem Gesuch auf vorläufige Eintra- gung eines Pfandrechts stattzugeben, da durch diese zeitlich befristete Massnahme dem Grundeigentümer in aller Regel kaum nennenswerte Nachteile entstehen,

5 während andernfalls der Handwerker wegen des kurzen Fristenlaufs kaum mehr die Möglichkeit hätte, nach ungerechtfertigter Abweisung seines Gesuchs die Eintra- gung noch rechtzeitig vornehmen lassen zu können. Die Rekurrentin droht nun, sie halte so lange offene Werklohnforderungen der Generalunternehmerin zurück, als das Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen sei. Als Folge davon werde die Gene- ralunternehmerin ihrer Subunternehmerin D. die Bezahlung fälliger Werklohnforde- rungen verweigern, was wiederum bewirke, dass dieser mangels Eingangs offener und fälliger Forderungen im Umfange von mindestens 430'000 Euro der Konkurs drohe. Dies ist ein sehr fragwürdiges Verhaltens seitens der Beklagten. Sie nötigt damit praktisch die Klägerin, auf ein ihr zustehendes Recht zu verzichten, um eine für sie offenbar unangenehme Belastung ihrer Liegenschaft mit einem Bauhandwer- kerpfandrecht abzuwenden. Diese deplazierte Drohung kann das vorliegende Ver- fahren nicht beeinflussen. Würde die Gesuchstellerin unter diesem Druck der X. auf die Eintragung des Pfandrechts verzichten, würden ihr daraus keinerlei Vorteile er- wachsen. Es wäre damit keineswegs sichergestellt, ob der Konkurs der D. abge- wendet werden kann und sich die Aussicht der Y. auf Bezahlung ihrer offenen Rech- nungen seitens dieser Firma verbessern würde, während sie sich ihrer Möglichkeit, sich – soweit sich im vorliegenden Verfahren ergeben sollte, dass die angefochtene Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin nicht zu beanstanden ist - auf Grund ihres Handwerkerpfandrechts schadlos zu halten, begeben würde. II.1. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die Klägerin habe keine Leistung erbracht, für die ein Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen werden könne. Bei der Y. handle es sich um ein reines Handelsunternehmen für Elektroma- terial. Als Elektrogrossistin habe sie der D. ab Katalog diverses Kleinmaterial ver- kauft und geliefert und die D. habe dieses Material eingebaut. Aus dem Firmenpor- trait der Rekursgegnerin ergebe sich, dass das Unternehmen von vier Standorten aus die ganze Schweiz beliefere, wobei rasche Lieferung sowie die Möglichkeit der Abholung des bestellten Materials aus dem sehr umfangreichen Sortiment angebo- ten werde. Bei sämtlichen Warenlieferungen der Klägerin an die D. habe es sich um Katalogware, also um vertretbare Sachen gehandelt, wie sie einem unbestimmten Abnehmerkreis angeboten werde. Für solche reine Kaufsachen könne aber kein Bauhandwerkerpfandrecht beansprucht werden. Die Rekursgegnerin bestreitet diese Sachdarstellung und macht geltend, die D. habe von ihr speziell bearbeitete Sonderanfertigungen bezogen. Es handle sich eben gerade nicht um Katalogware, sondern um Artikel, welche speziell für das Hotel B. zusammengesetzt worden seien. Dies zeige sich etwa am Beispiel der 150 Lautsprechersteckdosen, für die ein Preis von Fr. 29.50 pro Stück vereinbart worden sei, während die Standard-

6 Lautsprechersteckdosen gemäss Katalog für nur Fr. 16.85 pro Stück angeboten würden. Die Preisdifferenz zwischen dem Katalogpreis und dem in Rechnung ge- stellten Preis stelle das Entgelt für die von der Rekursgegnerin vorgenommenen Arbeiten an den Lautsprecherdosen dar, welche auch die lange Lieferfrist von 15 Tagen erfordert hätten. Ähnlich verhalte es sich mit den 186 gelieferten Starkstrom- steckdosen, Steuermodulen, den Blindabdeckungen usw. – Es würde den Rahmen eines summarischen Verfahrens sprengen, in jedem einzelnen Fall der zahlreichen von der Klägerin in Rechnung gestellten Positionen zu überprüfen, ob es sich um reine Materiallieferungen oder um solche verbunden mit gewissen Arbeitsleitungen seitens der Lieferantin handelt. Am oben erwähnten Beispiel lässt sich feststellen, dass eine Kombination von Materiallieferung und Arbeit stattfand. Während dem von der Rekursgegnerin eingelegten Internetausdruck entnommen werden kann, dass die beiden Artikel Nr. 965161000 (Blindplatte) und 966116015 (Buchse) zu- sammen für Fr. 16.85 angeboten werden, ergibt sich aus der Rechnung vom 12. Februar 2003, dass für 150 Stück dieses Produkts gesamthaft Fr. 4'425.-- verrech- net wurden, wobei die Rechnung neben den beiden Bestandteilen auch Umbaukos- ten enthält. Eine Rechnung vom 28. Februar 2003 erwähnt neben Material auch Gravuren gemäss Skizze und spezielle Gravuren sind auch in verschiedenen ande- ren Bestellungen und Rechnungen so etwa vom 20. November 2002 und vom 11. Dezember 2002 enthalten. Mit Bezug auf die Steuermodule legt die Rekursgegnerin sodann anhand eines Lieferscheins glaubhaft dar, dass deren Preis von Fr. 2.30 pro Stück aus einer Kombination zwischen Material (Fr. 1.30) und Arbeit (Fr. 1.--) besteht. Auch den Rechnungen und den erklärenden Kalkulationsnotizen über die Starkstromsteckdosen lässt sich entnehmen, dass der fakturierte Preis aus den Ma- terialkosten und dem Arbeitsaufwand resultiert. Aus diesen Beispielen erhellt, dass die Behauptung der Y., wonach sie nicht nur Material, sondern auch Arbeit an den Bau des Hotel B. beigetragen hat, nicht aus der Luft gegriffen, sondern jedenfalls teilweise ausgewiesen ist. Dies muss für das summarische Verfahren zur Glaub- haftmachung des Anspruchs auf vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts genügen; es kann jedenfalls angesichts dieser Sachlage nicht gesagt wer- den, der Bestand eines Pfandrechts sei ausgeschlossen oder höchst unwahrschein- lich. Wie es sich damit letztlich verhält, bleibt dem Urteil des Richters im ordentlichen Verfahren vorbehalten. Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang der Hinweis auf die Bankgarantie der E. vom 15. Mai 2002. Abgesehen davon, dass diese Ga- rantie über 30'000 Franken lediglich einen bescheidenen Teil des gesamten Auf- tragsvolumens von letztlich gegen 400'000 Franken abdeckt, kann aus dem Um- stand, dass im entsprechenden Schreiben von Materiallieferungen die Rede ist, nicht geschlossen werden, dass Gegenstand des Vertrages zwischen der Y. und

7 der D. keinerlei Arbeitsleistungen, sondern ausschliesslich Materiallieferungen wa- ren, handelt es sich doch bei der fraglichen Formulierung um die Aussage von Bank- angestellten, welche mit Sicherheit über die Einzelheiten der von der Gesuchstel- lerin zu erbringenden Leistungen nicht informiert waren.

2. Die Rekurrentin macht weiter geltend, die Frist zur Eintragung von Bau- handwerkerpfandrechten sei spätestens am 30. März 2003 abgelaufen, denn die Arbeiten sämtlicher Bauhandwerker seien vor der Übergabe des Werks an die Bau- herrin zwischen dem 7. November und dem 20. Dezember 2002 vollendet und das Hotel B. vor der Weihnachtssaison 2002 eröffnet worden. Dementsprechend seien selbstverständlich auch die Leistungen der Subunternehmer allesamt vor Mitte De- zember 2002 erbracht worden. Zur Stützung ihrer Behauptung verweist die Rekur- rentin auf die Übergabeprotokolle bezüglich verschiedener Gebäudeteile. Sie führt weiter aus, bei den Ende Januar 2003 bestellten 150 Standardsteckdosen zum Preise von je Fr. 29.50 handle es sich um einen Zusatzwunsch, der mit der ur- sprünglichen Bestellung in keinem direkten Zusammenhang stehe. An den fragli- chen Materialien habe die Klägerin keinerlei Arbeiten auszuführen gehabt; die Lie- ferung der Steckdosen sei am 11. Februar 2003 erfolgt und die entsprechende Rechnung vom 12. Februar 2003 in der Höhe von Fr. 4'761.30 in der Zwischenzeit beglichen worden. Die Rekursgegnerin bestreitet, dass alle ihre Leistungen vor Mitte Dezember 2002 erfolgt seien; sie habe vielmehr noch nach dem 20. Dezember 2002 auf der Baustelle des Hotel B. von der D. bestellte Sonderanfertigungen ge- liefert und ihre Arbeiten erst am 18. Februar 2003 vollendet. Die letzten der insge- samt 754 Lieferungen datierten vom 11. Februar 2003 (zusammengesetzte Laut- sprechersteckdosen), vom 13. Februar 2003 (gravierte Taster) und vom 18. Februar 2003 (Abdeckrahmen). Es ist nun anhand einer summarischen Überprüfung in der Tat nicht einzusehen, weshalb diese nach der Eröffnung des Hotels, die nicht zwin- gend mit dem definitiven Abschluss der Bauarbeiten übereinstimmen muss, erfolg- ten Leistungen der Gesuchstellerin mit dem Hauptauftrag in keinem Zusammen- hang stehen sollen. Es handelt sich um die gleiche Baustelle, die gleichen Parteien und um gleichartige Leistungen, so dass es sonderbar anmuten würde, allein aus der Tatsache, dass bezüglich gewisser Gebäudeteile im Dezember 2002 eine Übergabe stattfand, schliessen zu wollen, es seien die Arbeiten am ganzen Kom- plex soweit abgeschlossen gewesen, dass alle nach dieser Zeit erfolgten Leistun- gen als auf Grund einer neuen, mit dem ursprünglichen Auftrag in keinem Zusam- menhang mehr stehenden Vereinbarung erbracht worden wären. Der Gesuchstel- lerin ist zuzustimmen, dass das ganze Auftragsvolumen als Einheit zu betrachten und für die Frage der Wahrung der Frist zur Geltendmachung eines Bauhandwer-

8 kerpfandrechts auf die zuletzt erbrachte Leistung abzustellen ist. Es wäre daher auch belanglos, wenn die letzten Lieferungen nur Material betreffen würden, wobei allerdings festgestellt werden kann, dass es sich gerade bei im Februar erfolgten Leistungen um die Lieferung von Material handelte, welches mit Gravuren versehen und folglich mit einer Arbeitskomponente verbunden war. Unerheblich ist schliess- lich, dass die D. von der Gesamtforderung von Fr. 219'021.35, die an sich nicht bestritten wird, zwei letzte Rechnungen über zusammen Fr. 5'238.20 im Laufe des Verfahrens bezahlt hat. Es kann selbstverständlich nicht der Beginn der Frist zur Geltendmachung eines Bauhandwerkerpfandrechts nachträglich vorverlegt wer- den, indem die Rechnungen für zuletzt erfolgte Leistungen beglichen werden. Ge- samthaft gesehen gelangt das Kantonsgerichtspräsidium damit zum Schluss, dass auf Grund der von der Rekurrentin vorgelegten Unterlagen glaubhaft gemacht ist, dass die von Art. 839 Abs. 2 ZGB vorgeschriebene Frist von drei Monaten mit der Einreichung des Gesuchs um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfand- rechts vom 2. Mai 2003 eingehalten wurde.

3. Soweit das Gesuch im Rahmen eines summarischen Verfahrens zu prüfen war, ist damit der Entscheid des Kreispräsidenten nicht zu beanstanden, so dass der Rekurs abzuweisen ist. Über die definitive Berechtigung der Eintragung des Handwerkerpfandrechts wird damit der Richter im ordentlichen Verfahren zu ent- scheiden haben. Zur Einreichung der Klage wurde der Gesuchstellerin vom Kreispräsidenten Frist bis zum 8. September 2003 angesetzt. Diese Frist ist infolge des bisherigen Zeitablaufs angemessen zu verlängern. Es wird der Y. neu Frist bis zum 30. September 2003 angesetzt. III. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Kantonsge- richtspräsidiums zu Lasten der Rekurrentin, welche die Rekursgegnerin ausserge- richtlich angemessen zu entschädigen hat.

9 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Der Y. wird Frist bis zum 30. September 2003 angesetzt, um beim ordentli- chen Richter Klage auf definitiven Pfandeintrag zu erheben. 3. Die Kosten des Rekursverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 150.-- total somit Fr. 2'150.--, gehen zu Lasten der Rekurrentin, welche die Rekursgegnerin aussergericht- lich mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen hat. 4. Mitteilung an : __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident Der Aktuar ad hoc