PZ 2003 78

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 07. August 2003 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 03 78 Urteil Kantonsgerichtspräsidium Präsident Brunner, Aktuar Conrad. —————— In der Beschwerde der E r b e n g e m e i n s c h a f t J . s e l ., bestehend aus: X., Y. und Z., Gesuch- steller und Beschwerdeführer, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X., gegen die Verfügung des Kreispräsidenten Chur vom 20. Mai 2003, mitgeteilt am 30. Mai 2003, in Sachen der Gesuchsteller und Beschwerdeführer gegen die S . A G, ver- treten durch die S. und die S t a d t C h u r, Rathaus, Poststrasse 33, 7000 Chur, Gesuchsgegnerinnen und Beschwerdegegnerinnen, betreffend privatrechtliche Baueinsprache/Amtsbefehl, hat sich ergeben:

2 A.1. Im Jahre 1983 wurde in der Stadt Chur das Bahnhofareal, bestehend aus mehreren Grundstücksparzellen verschiedener Grundeigentümer in einen Bau- perimeter von rund 10 ha gefasst, worunter die Parzelle 1404 der S. (im Folgenden S.). Der Souverän stimmte der Schaffung einer neuen Bahnhofzone zu, in welcher die Überbauung höchstens der Hälfte des eingezonten Areals nach den Vorschriften der Wohnzone W5 (max. Gebäudemasse: 6-geschossig, Fassadenhöhe 21 m) zulässig sein sollte. Das abgeänderte städtische Baugesetz schrieb für eine Über- bauung der neuen Bahnhofzone die Erstellung eines Gesamtüberbauungsplans vor, der vom Gemeinderat zu genehmigen ist. Nach Durchführung eines Ideenwett- bewerbs legte die Stadt erstmals 1988, basierend auf dem Siegerprojekt "Connec- tion", einen solchen Gesamtüberbauungsplan (GÜP) auf, bestehend aus Teilplänen und Quartierplanbestimmungen, welche in den Grundzügen die Bebauung, Nut- zung und Erschliessung des gesamten Gebiets auf der Grundlage eines Richtpro- jekts regeln, wobei für alle konkreten Bauvorhaben im Quartierplangebiet jeweils das ordentliche Baubewilligungsverfahren durchzuführen ist. Im GÜP 1988 war auf der am östlichen Ende der Bahnhofzone gelegenen Parzelle 1404 unter anderem der maximale Baubereich für das Areal F ausgeschieden. Im östlichen Bereich die- ses Teilareals F hätte danach entlang und im Abstand von rund 6,5-10 m von der A-Strasse in der Maximalvariante ein durchgehender, 6-geschossiger Baukörper von insgesamt 106 m Länge und einer maximalen Gebäudehöhe bis 21 m (Höhen- kote y m.ü.M.) erstellt werden können. Das Richtprojekt seinerseits sah in der nordöstlichen Ecke dieses Areals F ein Gebäude F mit trapezförmigem Grundriss (Nordtrakt) mit 4 Obergeschossen und einer zulässigen Höhe von ca. 17.80 m vor (Höhenkoten 584.7-602.5 m.ü.M.), womit die gemäss Grundordnung in der Zone W5 mögliche Geschosszahl (6) und Fassadenhöhe (21 m) erheblich unterschritten wurden. 2. Zu dieser Zeit war J. Eigentümerin der östlich an das Areal F ansch- liessenden, im Wohnquartier "Brandis" gelegenen Parzellen 1555 und 1556, wovon die mit einem Wohnhaus überbaute Parzelle 1555 direkt an die A-Strasse angrenzt. Die Liegenschaft befindet sich in der Wohnzone W3 (max. 3 Geschosse, Fassaden- höhe 10.5 m), welche zudem mit einer Wohnschutzzone überlagert ist. 3. Gegen den GÜP 1988 erhob J. am 25. April 1988 öffentlich-rechtliche Einsprache an den Stadtrat von Chur, unter anderem mit den Begehren, der Ge- samtüberbauungsplan sei (auf der Parzelle 1404) so abzuändern, dass die Süd- westflanke des Brandisquartiers nicht durch Hochbauten erdrückt und zubetoniert werde. Der grosse und hohe Nordtrakt der Gebäude F sei aus den Plänen zu strei-

3 chen, eventuell sei er nur bis zur Höhe des 2. OG (statt bis zum 4. OG) zu bewilligen. Der Einsprecherin ging es darum, die Aussicht von der Parzelle 1555 beziehungs- weise dem darauf stehenden Wohnhaus gegen Westen/Südwesten und die Beson- nung der Liegenschaft zu erhalten. In der Folge zog J. ihre Einsprache zurück, auf- grund folgender, mit den S. am 6. Juli 1988 schriftlich getroffenen Vereinbarung: "2. .....

1. Im Gesamtüberbauungsplan des Bahnhofgebietes Chur wird der im beilie- genden Planausschnitt blau und orange umrandete Baukörper [Nordtrakt] der Gebäudegruppe F mit einer maximalen Gebäudehöhe von 599.50 m.ü.M. fest- gelegt.

2. Die Dachaufbauten auf diesem Gebäude werden auf maximal 30 % der Ge- bäudegrundfläche festgesetzt. Dabei werden diese nach Möglichkeit im blau umrandeten Bereich vorgesehen. Im orange umrandeten Bereich sind einzelne Liftaufbauten gestattet. Oberlichter auf dem Dach sind nicht als Dachaufbauten im vorstehenden Sinne anzurechnen. ....." C. In den darauf folgenden Jahren wurden im westlichen Teil des Bahn- hofareals verschiedene Bauten der Post erstellt. Dagegen wurde ein Baugesuch für den im Osten gelegenen Quartierplanbereich F gestützt auf den GÜP 1988 nicht eingereicht. Quartierplan und Richtprojekt mussten für diesen Bereich vielmehr aus wirtschaftlichen Gründen redimensioniert werden. Aus einem weiteren Wettbewerb ging schliesslich 1999 das Richtprojekt "Chur 2005" siegreich hervor. Es bildete die Grundlage für die anschliessende 4. Änderung des Gesamtüberbauungsplans. Der vom 18. Februar 2002 bis 19. März 2002 öffentlich aufgelegte GÜP 2002 sieht im Bereich F anstelle des früheren Baufensters mit der Richtbaute F zwei durch einen Freiraum von 17,5 m getrennte, flächenmässig erheblich reduzierte Baufenster mit den Richtbauten F1 und F2 vor. Das in der Nachbarschaft der Parzelle 1555, ent- lang der A-Strasse gelegene neue Baufenster mit der Richtbaute F2 wurde 15 m nach Süden (von der Parzelle 1555 weiter weg) und in östlicher Richtung 3-5 m gegen die A-Strasse (zur Parzelle 1555 näher hin) verschoben. Gemäss GÜP 2002 kann im Baufenster F2 bis zu einer maximalen Höhenkote von 602.40 m.ü.M. ge- baut werden. D. Gegen den GÜP 2002 erhoben die im Grundbuch als Gesamteigentü- mer der Parzelle 1555 eingetragenen Erben der 1994 verstorbenen J. am 7. März 2002 zum einen privatrechtliche Baueinsprache an den Kreispräsidenten Chur, mit den Begehren:

4 "1. Es sei die im Richtplan vorgesehene maximale Gebäudehöhe für das Gebäude F 2 im nachstehend näher umschriebenen Teilbereich von 602.40 m.ü.M. auf 599.50 m.ü.M. zu reduzieren. 2. Es sei der Bau eines Velounterstandes für 50 Velos beim B-Weg zu untersa- gen. 3. Unter Kostenfolge zu Lasten der Baugesuchsteller." Gegen den GÜP 2002 erhoben die Erben von J. des weiteres in öffentlich- rechtlicher Hinsicht Einsprache an den Gemeinderat von Chur. Gegen dessen ab- weisenden Entscheid führten sie erfolglos Rekurs an das Verwaltungsgericht. Letz- teres stellte in seinem Entscheid vom 17. Januar 2003 fest, gestützt auf die städti- sche Bauordnung (Grundordnung) könne längs der grösstenteils als ausgebaut zu qualifizierenden A-Strasse ein Baukörper mit einer maximalen Höhe von 18,75 m erstellt werden, welche demnach durch den im angefochtenen GÜP vorgesehenen Baukörper F 2 mit einer Gebäudehöhe von 17,5 m nicht voll ausgeschöpft worden sei. Die privatrechtliche Baueinsprache der Erben J. wies der Kreispräsident Chur mit Entscheid vom 20. Mai 2003 ab. Dies im wesentlichen mit der Begründung, die im Grundbuch nicht eingetragene Vereinbarung vom 6. Juli 1988 zwischen J. und den S. habe eine rein obligatorische Verpflichtung bezogen auf das Projekt und die Planunterlagen von 1988 dargestellt. Das heute von den Einsprechern bean- standete Projekt sehe dagegen grundlegend anders aus. Die seinerzeitige Verein- barung betreffend die Höherbaubeschränkung könne nicht auf die heutigen, vollständig neu konzipierten und anders plazierten Bauten angewendet werden. E. Gegen den Entscheid des Kreispräsidenten Chur führen X., Y. und Z. mit Eingabe vom 10. Juni 2003 Beschwerde an den Kantonsgerichtspräsidenten, mit den Anträgen: "1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. 2. Es sei die im Richtplan vorgesehene maximale Gebäudehöhe für das Gebäude F 2 im nachstehend näher umschriebenen Teilbereich von 602.40 m.ü.M. auf 599.50 m.ü.M. zu reduzieren. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge folge zu Lasten der Beschwerdegeg- ner." Die Beschwerdegegnerinnen S. und Stadt Chur schliessen in ihren Be- schwerdeantworten vom 14. Juli 2003 und 2. Juli 2003 auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

5 Der Kreispräsident Chur beantragt in seiner Vernehmlassung vom 12. Juni 2003 die Abweisung der Beschwerde unter Hinweis auf die Erwägungen im ange- fochtenen Entscheid. Auf die weiteren Vorbringen in den Rechtsschriften, die Erwägungen im ange- fochtenen Entscheid sowie die Akten ist, soweit sachdienlich, nachfolgend einzuge- hen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1.a. Nach Art. 94 Abs. 1 EGzZGB ist die Verletzung von zivilrechtlichen Bauvorschriften durch Baueinsprache innert 20 Tagen seit der Bauausschreibung beim Kreispräsidenten geltend zu machen. Die Einsprache wird dabei nach den Vorschriften des Befehlsverfahrens behandelt (Art. 94 Abs. 2 EGzZGB in Verbin- dung mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO). Ein nach Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO ergange- ner Entscheid kann ebenso wie ein Amtsbefehl zum Schutze eines bedrohten Be- sitzstandes (Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO) gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO innert 10 Tagen seit Mitteilung mit Beschwerde an den Kantonsgerichtspräsidenten weiter- gezogen werden. Die Erben J. haben ihre Beschwerde gegen den am 30. Mai 2003 mitgeteilten Entscheid fristgerecht am 10. Juni 2003 eingereicht. Auf die im übrigen formgerechte, einen Antrag und Begründung enthaltende Beschwerde ist daher ein- zutreten. b. In Art. 152 ZPO wird offengelassen, ob dem Kantonsgerichtspräsiden- ten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder eine bloss beschränkte Prü- fungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können, spricht hingegen klar für eine volle Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, da es im Be- fehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an prakti- scher Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhaltes ein- schreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 Abs. 3 ZPO auf die Beschwerde nach Art. 232 ff. ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung der Kognition nicht gewollt. Damit ist dem Kantonsgerichtsprä- sidenten eine volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden (vgl. Urteil des

6 Kantonsgerichtspräsidenten vom 14. März 2001, PZ 01 30, publiziert in: ZGRG 2/2001, S. 95). c. Die Beschwerdeführer verlangten vom Vorderrichter (dortiges Rechts- begehren 1) und nunmehr vom Rechtsmittelrichter (Rechtsbegehren 2), "es sei die im Richtplan festgelegte maximale Gebäudehöhe... zu reduzieren", was als förmli- cher Antrag auf eine Abänderung des kommunalen "Richtplans" beziehungsweise des geänderten Gesamtüberbauungsplans (GÜP 2002) zu verstehen ist, mithin ei- ner gestützt auf öffentliches Recht erlassenen Anordnung, welche die Merkmale eines generell-abstrakten Rechtssatzes und eines individuell-konkreten Verwal- tungsaktes aufweist. Der GÜP ist ein Quartierplan. Ein öffentlich-rechtlicher Quar- tierplan, der als Sondernutzungsplan die Erschliessung und die Überbauung des erfassten Gebiets für jedermann verbindlich regelt und der zweckmässigen Nutzung des Bodens sowie der geordneten Besiedlung des Landes dient, ist ein Nutzungs- plan im Sinne von Art. 14 ff. RPG, auf den die Rechtsschutzbestimmungen von Art. 33 RPG anwendbar sind (BGE 111 Ib 13, Art. 39 ff. kRPG). Auf das Rechtsbegehren der Beschwerdeführer kann in der gestellten Form schon deshalb nicht eingetreten werden, weil der Kreispräsident und der Kantonsgerichtspräsident dafür sachlich unzuständig sind (vgl. Art. 45 kRPG, Art. 13 Abs. 1 lit. a VGG). Letztere könnten allenfalls als Ausfluss des privatrechtlichen Besitzesschutzes ausschliesslich an die Adresse der vom GÜP betroffenen Grundeigentümerin S. das zivilrechtliche Verbot erlassen, über eine bestimmte Höhe hinaus zu bauen, beziehungsweise die öffent- lich-rechtlich (rechtskräftig) gesetzte Bauhöhenschranke von 602.40 über die Kote von 599.50 m.ü.M. hinaus zu nutzen. Die im öffentlichen-rechtlichen Plan wurzelnde Befugnis des Grundeigentümers, bis zu einer bestimmten Höhe zu bauen, würde dadurch zwar materiell beschränkt, hingegen bliebe der Gesamtüberbauungsplan der Stadtgemeinde Chur als öffentlich-rechtlicher Rechtssatz und/oder Anwen- dungsakt davon formell in jedem Fall unberührt. Angesichts der Tatsachen, dass es vorliegend nur um privatrechtlichen Besitzesschutz gehen kann, und die S. die ein- zige von der behaupteten privatrechtlichen Baubeschränkung betroffene Grundei- gentümerin ist, lässt sich schliesslich die Einbeziehung der Stadt Chur als Partei ins Verfahren nur damit erklären, dass die Einsprecher förmlich eine Abänderung des Richtplans verlangt haben. 2.a. Zivilrechtliche Bauvorschriften umfassen vorab nachbarrechtliche (ge- setzliche) und vertragliche Baubeschränkungen. Weil deren Verletzung in der Regel eine Besitzesstörung darstellt, wird das privatrechtliche Einspracheverfahren in Graubünden im Gegensatz zu anderen Kantonen, welche ein eingehend geregeltes

7 Verfahren geschaffen haben, in einem gewöhnlichen Besitzesschutzverfahren durchgeführt (Rudolf Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, ins- besondere sein Anwendungsbereich, Diss. Zürich 1977, S. 50). Der Einsprecher hat dabei wie jeder Besitzesschutzkläger nachzuweisen, dass er sich -sei es gerichtlich oder aussergerichtlich- sofort gegen die mit dem Bauvorhaben verbundene Besit- zesstörung gewehrt hat (vgl. Art. 929 Abs. 1 ZGB). Als rechtzeitig muss dabei frag- los auch diejenige Beanstandung gelten, die innert der Einsprachefrist von Art. 94 EGzZGB erfolgt (Rehli, a.a.O., S. 52). Nebst den nachbarrechtlichen Vorschriften des ZGB und des EGZGB können im Verfahren der zivilrechtlichen Baueinsprache -wie vorliegend erfolgt- auch vertragliche Baubeschränkungen geltend gemacht werden. In Betracht fallen insbesondere in der Form von Dienstbarkeiten errichtete Baubeschränkungen, aber auch sonst bloss obligatorische Vereinbarungen mit dem Inhalt von Baubeschränkungen. Unter den Dienstbarkeiten stehen vorwiegend die Verletzungen negativer Dienstbarkeiten -etwa eines Bauverbots oder einer Baube- schränkung- im Vordergrund, an welchen ebenfalls Rechtsbesitz bestehen kann, so dass sie im Befehlsverfahren durchsetzbar sind (PKG 2001 Nr. 39 E. 3). b. In tatsächlicher Hinsicht ist vorliegend festzustellen, dass sich einer- seits die Beschwerdeführer bereits gegen den GÜP, welcher einen allgemeinver- bindlichen Nutzungsplan/Quartierplan als Grundlage für künftige Bauvorhaben dar- stellt, wehren wollen, und die S. andererseits ein solch konkretes Baugesuch für das in diesem Plan enthaltene Baufenster/Richtbaute F 2 bislang noch gar nicht eingereicht haben. Nach Wortlaut und Konzeption von Art. 94 EGZGB ist die Bau- einsprache zeitlich ab der Bauausschreibung möglich und richtet sich naturgemäss gegen die Erteilung einer individuellen Baubewilligung an den Bauherrn. Es stellt sich folglich die grundsätzliche Frage, ob und inwieweit Besitzesschutz durch Bau- einsprache bereits im Stadium der Auflage des Nutzungsplans zulässig ist. c. Gemäss Art. 145 ZPO ist davon auszugehen, dass Grundvorausset- zung für einen Amtsbefehl ist, dass der Ansprecher in seinen Rechten durch eine begonnene Handlung/Unterlassung bereits verletzt ist oder durch eine beabsich- tigte Handlung wenigstens darin gefährdet wird. Die S. haben kein Baugesuch ein- gereicht, geschweige denn einen Bau tatsächlich in Angriff genommen, so dass keine begonnene oder vollzogene Handlung im Sinne von Art. 145 ZPO vorliegt. Jeder Rechtsschutz erfordert ein aktuelles Rechtsschutzinteresse. Grund- lose oder verfrühte Prozesse, die nicht einem aktuellen Rechtsschutzinteresse die- nen (vgl. Art. 48 ZPO), sind zu vermeiden. Eine lediglich potentielle Besitzesstörung

8 genügt daher nicht (RBOG TG 1982 Nr. 16). Es ist zumindest zu verlangen, dass eine solche in Bälde erfolgen wird (Barbara Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zi- vilprozessordnung, Bern 2000, N 2, 5c zu § 164). Rechtsschutz im Sinne einer der- artigen Präventivklage ist insbesondere auch mit Blick auf den von den Beschwer- deführern mittelbar angerufenen Art. 684 ZGB zu bejahen, wenn ein Eingriff in die geschützte Rechtsspähre des Ansprechers durch eine direkte Einwirkung zwar noch nicht erfolgt oder begonnen worden ist, diese aber mit Sicherheit oder zumin- dest mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Eine Störung kann schon dann mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sein, wenn eine Person konkrete Anstal- ten/Vorbereitungshandlungen zu einer Störung -zum Beispiel durch Bauvorberei- tungen wie Erstellen von Werkplänen, Einreichen eines Baugesuchs, Einholen von Unternehmerofferten, Stellen von Profilen und dergleichen (vgl. Homberger, Zür- cher Kommentar 1938, N 21 zu Art. 928 ZGB; RVJ 1991 E. b.bb. S. 334 f.)- trifft (Ruedi Portmann, Der Besitzesschutz des schweizerischen Zivilgesetzbuchs, Diss. Zürich 1997, S. 43 Ziff. h, 156 f.). Es bedarf einer konkreten Gefährdung des be- haupteten Anspruchs (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil- prozessordnung, 3. A. Zürich 1997, N 28a/34 zu § 222 Ziff. 3). Seine Verletzung muss effektiv drohen und nach einem sofortigen, unaufschiebbaren Rechtsschutz rufen (RBOG TG 1982 Nr. 16). Ernsthafte Gründe zur Annahme, es werde eine künftige Störung erfolgen, genügen. Die Klage verlangt aber einen hohen Grad von Wahrscheinlichkeit der Störung, welche der Ansprecher darzutun hat (Homberger, a.a.O., N 21 zu Art. 928 ZGB; Stark, Berner Kommentar 2001, N 18, 40, 42 f., 52 zu Art. 928 ZGB). Diese grundlegende Voraussetzung gilt sowohl für den allgemeinen Besitzesschutz (Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO) als auch für den im Gesetz besonders aufgeführten Schutz bei Verletzung privatrechtlicher Gesetzesbestimmungen und parteiseits vereinbarten Ansprüchen in Bausachen (Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO). c. Vorliegend kann innerhalb der nach GÜP 2002 zulässigen Höhenko- ten die Geschosszahl der Richtbaute F 2 frei bestimmt werden (Art. 9 der Quartier- planbestimmungen V1). Das ursprüngliche Ansinnen, eine Geschosszahlbegren- zung zu erreichen, haben die Beschwerdeführer zu recht fallen gelassen, ist doch von vorneherein nicht ersichtlich, inwiefern die Geschosszahl die Rechtsgüter Aus- sicht und Besonnung tangieren. Wollte man zunächst -ohne nähere materielle Prüfung- davon ausgehen, die rein obligatorische, anlässlich des GÜP 1988 getroffene Vereinbarung zwischen J. und den S. vom 6. Juli 1988 über die Bauhöhenbeschränkung zu Lasten der Pa- rzelle 1404 könne von den Erben von J. ohne weiteres auch 14 Jahre später ge-

9 genüber dem GÜP 2002 angerufen werden, ist festzustellen, dass der nunmehr ab- geänderte Quartierplan eine Verletzung dieser privatrechtlich vereinbarten Bauhöhenbeschränkung zwar theoretisch zulässt, jedoch eine derartige Verletzung und damit eine Besitzesstörung (noch) nicht konkret drohen. Man kann auch nicht sagen, dass sie sehr wahrscheinlich eintreten wird. Letztlich kommt es auf das kon- krete Bauvorhaben an und die S. können immer noch ein Baugesuch einreichen, welches sowohl dem GÜP 2002 als auch der privatrechtlichen Absprache mit der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführer entspricht. Denn der öffentlich-rechtliche Plan erlaubt für die Richtbaute F 2 eine maximale Bauhöhe bis zur Kote 602.40 (Art. 8 Abs. 1 der Quartierplanbestimmungen V1, act. 04.1.2.9; Gestaltungsplan V3, act. 04.1.2.10) und verbietet die Unterschreitung einer minimalen Bauhöhe auf die Kote 598.40 (Art. 8 Abs. 2 der Quartierplanbestimmungen V1). Die privatrechtliche Maxi- malkote von 599.50 liegt dazwischen, so dass mit einem konkreten Baugesuch im Bereich 598.40-599.50 sowohl die öffentlichen als auch die privaten Interessen der Beschwerdeführer berücksichtigt würden. Mit anderen Worten: Der GÜP 2002 allein zwingt die S. öffentlich-rechtlich nicht, die privatrechtliche Bauhöhenbeschränkung nicht einzuhalten. Der Anspruch richtet sich bei Besitzesentziehung auf die Wieder- einräumung dieses Rechts, bei Besitzesstörung auf Beseitigung der bereits erfolg- ten oder auf Unterlassung der mit einiger Wahrscheinlichkeit bevorstehenden Störung (Art. 928 Abs. 2 ZGB; Rehli, a.a.O., S. 48 f.). Zweck des Besitzesschutzes ist also die Erhaltung der tatsächlichen Besitzverhältnisse. In diesem Sinne stört der Nutzungsplan allein den Besitz der Erben J. noch nicht. Haben die S. noch kein Baugesuch eingereicht, fehlt es mithin an einer "beabsichtigten" Verletzung im Sinne von Art. 145 ZPO. Es fehlt im heutigen Zeitpunkt an einer konkreten Beschwer durch den GÜP; eine solche könnte sich allenfalls erst aus einem konkreten Bau- gesuch der S. ergeben. Wohl ist denkbar, dass bereits im Stadium der öffentlich- rechtlichen Nutzungsplanung manifest wird, dass ein Nachbar durch den Plan in den elementaren, den Mindeststandard darstellenden privatrechtlichen Immissions- schutzrechten (Art. 684 ZGB) verletzt wird beziehungsweise eine Verletzung durch konkrete Bauvorhaben zwangsläufig eintreten wird; indessen kann sich eine solche Verletzung auch erst im anschliessenden Baubewilligungsverfahren herausstellen (vgl. Kreso Glavas, Das Verhältnis von privatem und öffentlichem Nachbarrecht, Diss. Fribourg 1984, S. 111 ff., S. 151 ff.). In der vorliegend gegebenen Situation, in welcher sich der von den Beschwerdeführern beanspruchte privatrechtliche Schutz- bereich (maximale Gebäudehöhe bis zur Kote 599.50) und jener, den der öffentlich- rechtliche Quartierplan definiert (minimale Kote 598.40, maximale Kote 602.40) überschneiden, ist vorderhand eine konkrete Gefährdung privatrechtlicher Nachbar- rechte zu verneinen. Die Dringlichkeit für einen Amtsbefehl in der Planungsphase

10 ist nicht gegeben; die Beschwerdeführer können ihre Rechte ohne weiteres im an- schliessenden Baubewilligungsverfahren geltend machen. Ein heutiger Entscheid im Besitzesschutzverfahren müsste sich im Nachhinein als unnütz/überflüssig er- weisen, falls die Bauherrin mit einem konkreten Bauprojekt im Überschneidungsbe- reich bliebe. Entgegen den Beschwerdeführern ist keineswegs erstellt, wieweit die S. den ihnen nach dem GÜP 2002 offen stehenden Handlungsspielraum bei der Höhe des Gebäudes F2 tatsächlich ausnützen wollen (Beschwerdeschrift, act. 01, Ziff. 7 S. 7). Dies scheinen im übrigen auch die Beschwerdeführer selbst einzuse- hen, weisen sie doch andernorts zutreffend darauf hin, dass der GÜP lediglich de- finiert, wo dereinst Bauten in welchen maximalen Ausdehnungen stehen dürfen, ihre konkrete Realisierung innerhalb dieser Bereiche jedoch ohne weiteres auch kleiner beziehungsweise niedriger erfolgen kann (Beschwerdeschrift, act. 01, Ziff. 2 S. 3). Bei dieser Sach- und Rechtslage ist das Begehren der Erben J. um Besitzes- schutz verfrüht. Auf ihre Einsprache vom 7. März 2002 an den Kreispräsidenten Chur wäre daher mangels einer konkret drohenden Besitzesstörung nicht einzutre- ten gewesen, weshalb die Beschwerde bereits aus diesem Grund abzuweisen ist. 3. In materiell-rechtlicher Hinsicht ist eventualiter zu erwägen, dass eine positive (auch affirmative) Grunddienstbarkeit die Eigentümerbefugnisse am belas- teten Grundstück dahin beschränkt, dass der Dienstbarkeitsberechtigte Handlun- gen, die auf eine Grundstücksbenutzung gerichtet sind, auf dem belasteten Grund- stück direkt vornehmen darf und der Dienstbarkeitsbelastete dieselben dulden muss. Die negative Grunddienstbarkeit (auch Verbotsdienstbarkeit) beschränkt da- gegen die Eigentümerbefugnisse am belasteten Grundstück bloss dahin, dass be- stimmte Nutzungshandlungen nicht vorgenommen werden dürfen, welche ohne Be- lastung mit einer derartigen Grunddienstbarkeit vom Eigentümer werden dürften (Rey, Berner Kommentar 1981, N 17-19 zu Art. 730). Bei der hier umstrittenen, nach übereinstimmender Darstellung im Grundbuch nicht eingetragenen Bauhöhenbe- schränkung handelt es sich zweifelsohne um eine negative Dienstbarkeit. Bei rechtsgeschäftlicher Vereinbarung einer positiven Dienstbarkeit ist der Dienstbar- keitsberechtigte, da sich die Rechtsausübung auf dem belasteten Grundstück voll- zieht, unmittelbarer (Mit-)besitzer. Bei tatsächlicher Ausübung liegt, auch wenn die Dienstbarkeit nicht eingetragen ist und somit Rechtsbesitz nicht vorliegen kann, auf- grund der obligatorischen Berechtigung auf ein Tun Sachbesitz am belasteten Grundstück vor, kraft dessen dem Berechtigten grundsätzlich Besitzesschutz zu- steht. Anders dagegen steht der Besitzesschutz der Art. 926-929 ZGB dem Berech- tigten vor der Eintragung einer rechtsgeschäftlich vereinbarten negativen Dienstbar-

11 keit nicht zu, da Sachbesitz des obligatorisch Berechtigten bei einer Verpflichtung des Belasteten auf ein Dulden oder Unterlassen zum vorneherein ausscheidet und Rechtsbesitz nicht vorliegen kann, weil dessen Grundvoraussetzung, die Existenz einer Dienstbarkeit als (subjektives) beschränktes dingliches Recht (bis zu ihrer im Grundbuch erfolgten Eintragung) fehlt (Rey, a.a.O., N 24 f. zu Art. 731). Zusammen- fassend ist festzustellen, dass -selbst wenn sämtliche übrigen Voraussetzungen für die Anrufung der Vereinbarung vom 6. Juli 1988 gegenüber dem GÜP 2002 erfüllt wären- den Beschwerdeführern mangels Besitz an einer das Grundeigentum der Beschwerdegegnerin beschränkenden Dienstbarkeit kein Besitzesschutz zuteil werden kann. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die gemäss Art. 5 lit. c/Art. 8 Abs. 1 Kostentarif auf Fr. 2'180.– festzusetzenden Gerichtskosten und Schreib- gebühren in Anwendung von Art. 122 Abs. 1 ZPO (i.V.m. Art. 151/138/136 Abs. 2 ZPO) vollumfänglich zu Lasten der unterlegenen Beschwerdeführer. Die unterlegenen Beschwerdeführer sind solidarisch zu verpflichten, den ob- siegenden Beschwerdegegnerinnen alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Entsprechende Begehren haben die Beschwerdegegnerinnen im Grundsatz zwar gestellt, aber nicht beziffert, so dass die Prozessentschädigungen durch Ermessen schätzungsweise festzuset- zen sind.

12 Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'180.– (Gerichtsgebühr Fr. 2'000.–; Schreibgebühr Fr. 180.–) gehen unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten von X., Y. und Z.. 3. X., Y. und Z. sind solidarisch verpflichtet, die S. AG und die Stadt Chur für das Beschwerdeverfahren mit je 600 Franken zu entschädigen. 4. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar: