PZ 2003 20

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun Ref.: Chur, 4. Juni 2003 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 03 20 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Präsident Brunner, Aktuar ad hoc Walder. —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde der B. H., Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher Lu- igi R. Rossi, Oberer Graben 3, 9000 St. Gallen, gegen die Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin vom 10. Februar 2003, in Sachen der Gesuchstellerin gegen K. H., Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtanwalt Dr. Arnold Weber, Waisenhausstrasse 14, 9000 St. Gallen, betreffend Amtsbefehl (Besitzesschutz), hat sich ergeben: A.1. Der am 10. Juli 1921 geborene K. H. und die am 11. September 1934 geborene B. H. waren von 1956 bis zu der am 12. Juli 2001 durch das Bezirksgericht

2 St. Gallen auf gemeinsames Begehren ausgesprochenen Ehescheidung miteinan- der verheiratet. Beide Parteien fochten das erstinstanzliche Urteil beim Kantonsge- richt St. Gallen an, wobei Gegenstand der Berufung bzw. der Anschlussberufung ein allfälliger Unterhaltsbeitrag sowie Fragen der güterrechtlichen Auseinanderset- zung bildeten. Unter anderem ging es um das vom Ehemann in seiner Anschluss- berufung neu vorgebrachte Rechtsbegehren, es sei das lebenslange Nutznies- sungsrecht zugunsten von B. H. an einer Eigentumswohnung in P. gegen Entschä- digung des Kapitalwertes der Nutzniessung an die Berufungsklägerin in der Höhe von 32'000 Franken (eine Immobilienschätzung hatte für die Wohnung mit einer Bruttogeschossfläche von 74,4 m2 und einer Wohnfläche von 59 m2 einen Marktwert ohne Belastung von 312'000 und mit der Nutzniessung belastet von 280'000 Fran- ken ergeben) zu löschen und es sei die Berufungsklägerin zu verpflichten, bis zur Löschung des Nutzniessungsrechts die Hälfte der Beiträge an die Stockwerkei- gentümergemeinschaft und die Hälfte der Unterhalts- und Verwaltungskosten der Dreizimmerwohnung und des Tiefgarageabstellplatzes zu übernehmen. K. H. hatte diese Wohnung in der Chesa R. in P. 1972 gekauft. Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 7. August 1987 räumte er seiner Ehefrau ein lebenslanges, unentgelt- liches Nutzniessungsrecht gemäss Art. 754 ff. ZGB ein. Dieses lastet als Personal- dienstbarkeit im Grundbuch P. auf den Grundstücken Grundbuchblatt Nr. 50’113, 84/1000 Miteigentum an der Liegenschaft Blatt 237 (Stockwerkeigentum), mit Son- derrecht an der Wohnung mit grossem Balkon Nr. 4 im Erdgeschoss Süd-West, Kellerabteil Nr. 4a, Haus 1 sowie auf Grundbuchblatt 50´110, 12/1000 Miteigentum (Stockwerkeigentum) an der Liegenschaft Blatt 237, Sonderrecht an der Autoga- rage Nr. 1 im Kellergeschoss, Haus 1, alles gemäss Begründungserklärung und Aufteilungsplänen. Unter Ziff. 2 der weiteren Vertragsbestimmungen wurde festge- halten, dass das Nutzniessungsrecht höchst persönlich und weder übertragbar noch vererblich sei. Ziff. 3 erklärte für die Kosten des ordentlichen Unterhaltes die gesetzlichen Regeln für anwendbar. 2. Das Kantonsgericht St. Gallen stellte in seinem Urteil vom 2. Dezem- ber 2002 fest, das Rechtsbegehren über das Nutzungsrecht an der Wohnung in P. sei neu; vor dem Bezirksgericht habe die Ablösung des Nutzniessungsrechts der Klägerin nie zur Diskussion gestanden, es sei lediglich darum gegangen, dessen Wert im Zusammenhang mit der Feststellung des Eigenguts der Klägerin zu bestim- men. Wenn der Beklagte die Ablösung des Nutzniessungsrechts beantrage, handle es sich um eine Klageänderung, die im zweitinstanzlichen Verfahren ausgeschlos- sen sei, da im Berufungsverfahren kein Instruktionsprozess stattfinde. Mit dem Ar- gument, der Streit zwischen den Parteien verunmögliche ihm die Nutzung der Woh-

3 nung, welche neue Tatsache im güterrechtlichen Verfahren zu behandeln sei, da ein Anspruch auf ein einheitliches Scheidungsverfahren bestehe, verkenne der An- schlussberufungskläger, dass sein Begehren nicht die güterrechtliche Auseinander- setzung berühre, sondern eine sachenrechtliche Auseinandersetzung betreffe, die gegebenenfalls in einem separaten Verfahren beurteilt werden müsste. Auf die bei- den im Zusammenhang mit dem Nutzniessungsrecht neu geltend gemachten Rechtsbegehren sei daher nicht einzutreten. Das Bundesgericht wies eine von K. H. gegen dieses Urteil erhobene Berufung mit Entscheid vom 9. Mai 2003 ab, soweit darauf einzutreten war. B.1. Nach der Darstellung von B. H. sind zwischen den Parteien seit Beginn der güterrechtlichen Auseinandersetzung im Jahre 1998 immer wieder massive Meinungsverschiedenheiten über die Benutzung der Wohnung aufgetreten. Am 21. November 2002 gelangte die Gesuchstellerin daher an das Kreisamt Oberengadin und stellte folgende Rechtsbegehren: „1. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, zukünftig jegliche Störung der Klägerin an der Ausübung ihres Nutzniessungsrechtes an dem Grundstück GB P. (...) zu unterlassen. 2. Ziffer 1 sei unter Androhung einer Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB zu verfügen. 3. Es seien Ziffer 1 und 2 superprovisorisch zu verfügen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdegegner, obwohl sie als Nutzniessungsberechtigte über die Nutzung bestimmen dürfe, sich nicht an ihre Nutzungsordnung halten wolle und sogar einmal gewaltsam in die Wohnung eingedrungen sei. Mit prozessleitender Verfügung vom 25. November 2002 wies der Kreispräsident Oberengadin den Antrag auf Erlass eines superprovisorischen Amtsbefehls ab, setzte dem Beschwerdegegner eine Frist zur Vernehmlassung an und verpflichtete die Parteien zur Leistung einer Vertröstung von je 1'500 Franken. K. H. beantragte in seiner Vernehmlassung vom 16. Dezember 2002, auf das Gesuch sei nicht einzutreten, eventuell sei es unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin abzuweisen. Vorweg bestritt er die Zuständigkeit des Kreisamtes Oberengadin, weil es sich um die Regelung von Scheidungsnebenfolgen handle und folglich das Kantonsgericht St. Gallen

4 zuständig sei. Art. 33 GestG statuiere für vorsorgliche Massnahmen eine alternative und zwingende Zuständigkeit am Ort der Hauptsache oder am Vollstreckungsort. Die Gesuchstellerin verlange die Unterlassung der Störung des Nutzniessungs- rechts und damit eine Leistungsmassnahme bzw. eine Unterlassung, welche am Wohnsitz des Gesuchsgegners zu erbringen sei. Aufgrund des Inhaltes des Massnahmebegehrens handle es sich ausserdem um eine Regelungsmassnahme, die nicht aus sich selbst heraus, sondern in einem separaten Verfahren vollstreckbar sei. Solche Leistungs- und Regelungsmassnahmen könnten nur am Ort verlangt werden, an dem die Zuständigkeit der Hauptsache gegeben sei. Das Kreisamt Oberengadin sei daher nicht zuständig. Er verwies weiter auf die langjährige gemeinsame Nutzung der Wohnung und darauf, dass gar keine Besitzesstörung seinerseits vorliege. Vielmehr sei es die Gesuchstellerin, welcher er auf Zusehen hin die Mitbenutzung gewähre; aufgrund der Scheidung sei nämlich das Nutzniessungsrecht aufzuheben. 2. Am 20. Dezember 2002 reichte B. H. ein Gesuch um Ergänzung des Amtsbefehls ein und stellte darin folgende Anträge: „1. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin alle Hausschlüssel für das Anwesen Chesa R. in P. (...) sofort herauszugeben. 2. Ziff. 1 sei unter Androhung einer Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB zu verfügen. 3. Es seien Ziffer 1 und 2 superprovisorisch zu verfügen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Die Gesuchstellerin begründete ihre Anträge damit, dass ihr geplanter Ferienaufenthalt vom 26. Dezember 2002 bis 5. Januar 2003 sowie die Woche ab dem 25. Januar 2003 gestört werden könnte, weil der Gesuchsgegner der Aufforderung auf Rückgabe der Schlüssel bis zum 20. Dezember 2002 nicht nachgekommen sei. Nachdem K. H. im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung vom Kantonsgericht St. Gallen zur Zahlung eines Betrages von knapp 2´000´000 Franken an sie verurteilt worden sei, könne nicht erwartet werden, dass sich an seiner Einstellung etwas geändert habe. C. Mit superprovisorischem Amtsbefehl vom 7. Januar 2003 hiess der Kreispräsident den Antrag gut und wies den Gesuchsgegner unter Hinweis auf die Straffolge von Art. 292 StGB für den Widerhandlungsfall an, der Gesuchstellerin bis spätestens am 15. Januar 2003, um 18.00 Uhr, die erforderlichen Schlüssel zur

5 Wohnung in P. auszuhändigen. Diesem Befehl leistete der Gesuchsgegner fristgerecht Folge. In der ihm vom Kreispräsidenten eingeräumten Duplik wiederholte dieser die bereits vorgebrachten Argumente. Darüber hinaus betonte er, dass die Gesuchstellerin ihrerseits im Sommer 2002 völlig rechtswidrig die Schlösser habe auswechseln lassen und die Frage der Ablösung der Nutzniessung nun beim Bundesgericht anhängig sei. Am 21. Januar 2003 stellte K. H. beim Kreisamt Oberengadin darüber hinaus folgende Rechtsbegehren: „1. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, den ihr übergebenen Wohnungsschlüssel der StWE-Wohnung Chesa R. (...) bis spätestens am 10. Februar 2003, um 18.00 Uhr, an den Gesuchsteller K. H. herauszugeben. 2. Es sei der Gesuchsgegnerin zu verbieten, den Schlüssel zu kopieren. 3. Es sei der Gesuchsgegnerin zu verbieten, nochmals ein zweites Mal das Schloss der Wohnung und der dazugehörigen Räume auszuwechseln. 4. Die Anträge Ziff. 1 bis 3 seien superprovisorisch und unter Androhung einer Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB zu verfügen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchsgegnerin.“ K. H. wies unter anderem darauf hin, dass er unmittelbar nach dem 10. Februar 2003 seine Ferien in der Wohnung in P. verbringen wolle, und die Gegenpartei nicht bereit gewesen sei, sich zur Rückgabe der Schlüssel bis zu diesem Zeitpunkt zu verpflichten. B. H. beantragte ihrerseits den Erlass eines Nichteintretensentscheides oder eventualiter die Abweisung der Anträge unter Kosten- und Entschädigungsfolge. D. Mit Verfügung vom 10. Februar 2003, gleichentags mitgeteilt, hat der Kreispräsident Oberengadin wie folgt entschieden: „1. Auf das Gesuch wird im Sinne der Erwägungen nicht eingetreten. Der provisorische Amtsbefehl vom 6./7. Januar 2003 (D 195/02) wird aufgehoben, sobald diese Verfügung in Rechtskraft erwachsen ist und der Gesuchstellerin unter Hinweis auf Art. 292 StGB, wonach mit Haft oder Busse bestraft wird, befohlen, den

6 vom Gesuchsgegner erhaltenen Schlüssel zur Wohnung in P. (vgl. Erw.) diesem innert 10 Tagen ab Rechtskraft dieser Verfügung am Wohnort zu erstatten. 2. Die Kosten des Verfahrens von CHF 1´500.00 gehen zu Lasten der Gesuchstellerin und werden mit der geleisteten Vertröstung in gleicher Höhe verrechnet. 3. Ausseramtlich hat die Gesuchstellerin den Gesuchsgegner mit CHF 4´620.50 zuzüglich 7.6% MwSt zu entschädigen. 4. Der Gesuchsgegner erhält die geleistete Vertröstung von CHF 1´500.00 nach Eintritt der Rechtskraft erstattet. 5. Rechtsmittelbelehrung 6. Mitteilung an ....“ Der Kreispräsident begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, dass die örtliche Zuständigkeit im Kreis Oberengadin gemäss Art. 33 GestG weder im Sinne des Gerichtsstandes der Hauptsache noch jenes des Vollstreckungsortes gegeben sei. E. Gegen diese Verfügung liess B. H. am 17. Februar 2003 durch ihren Rechtsvertreter Beschwerde beim Kantonsgerichtspräsidenten erheben und stellte folgende Rechtsbegehren: „1. Es seien die Ziffern III 1,2,3 und 4 der Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin vom 10.02.2003 aufzuheben und es seien folgende Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin zu schützen: 1.1. Der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, zukünftig jegliche Störung der Beschwerdeführerin an der Ausübung ihres Nutzniessungsrechtes an dem Grundstück GB P. (...) zu unterlassen; 1.2. Es sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, der Beschwerdeführerin alle Hausschlüssel für das Anwesen Chesa R. in P. (...) herauszugeben; 1.3. Die Ziffern 1.1. und 1.2. seien unter Androhung einer Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB zu verfügen; Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzusprechen; Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, dass die Vorinstanz zu Unrecht die örtliche Zuständigkeit abgelehnt habe, weil aus dem Urteil des

7 Kantonsgerichts St. Gallen vom 2. Dezember 2002 ersichtlich sei, dass die Frage der Nutzniessung nie Teil der güterrechtlichen Auseinandersetzung des Scheidungsverfahrens gewesen sei. Die örtliche Zuständigkeit richte sich gemäss Art. 19 GestG in Verbindung mit Art. 33 GestG vielmehr nach dem Ort der gelegenen Sache. In materieller Hinsicht sei das eingetragene Nutzniessungsrecht unbestritten und der Beschwerdegegner könne sich in einem Besitzesschutzverfahren nicht auf sein Eigentumsrecht berufen. Im Sinne der gestellten Anträge erteilte der Kantonsgerichtspräsident mit Verfügung vom 27. Februar 2003 der Beschwerde vom 17. Februar 2003 aufschiebende Wirkung. Der Kreispräsident Oberengadin verzichtete am 26. Februar 2003 unter Hinweis auf die angefochtene Verfügung auf eine schriftliche Stellungnahme. Der Beschwerdegegner liess mit der Beschwerdeantwort vom 13. März 2003 die voll- umfängliche Abweisung der Beschwerde beantragen, soweit darauf einzutreten sei. Neben der fehlenden örtlichen Zuständigkeit bringt der Beschwerdegegner insbesondere vor, dass aufgrund der langjährigen gemeinsamen Nutzung nur ein Mitbenützungsrecht der Beschwerdeführerin bestehe; dies werde auch durch das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 2. Dezember 2002 bestätigt, da die Unterhaltskosten für die Wohnung allein ihm auferlegt worden seien. Auf die weiteren Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge- gangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1. Die Fragen um das Gegenstand dieses Verfahrens bildende Nutznies- sungsrecht der Beschwerdeführerin an der K. H. gehörenden Eigentumswohnung in P. wurde im Ehescheidungsverfahren der Parteien vom Ehemann erst vor Kan- tonsgericht St. Gallen zu Sprache gebracht, soweit es nicht nur um die Feststellung des Eigenguts der Parteien ging. Obwohl also das Kantonsgericht auf die vom da- maligen Beklagten beantragte Ablösung dieses Nutzniessungsrechts aus prozes- sualen Gründen nicht eintreten konnte, sah es sich doch dazu veranlasst festzustel- len, dass das entsprechende Begehren nicht die güterrechtliche Auseinanderset- zung berühre, sondern sachenrechtlicher Natur und daher in einem separaten Ver-

8 fahren zu beurteilen sei. K. H. hat im vorliegenden Besitzesschutzverfahren trotz dieser Sachlage die örtliche Zuständigkeit des Kreisamtes Oberengadin unter Be- zugnahme auf das hängige Scheidungsverfahren bestritten, indem er darauf hin- wies, dass er das Urteil des Kantonsgerichts beim Schweizerischen Bundesgericht angefochten habe. Nun hat aber das Bundesgericht in seinem Urteil vom 9. Mai 2003 die von K. H. eingereichte Berufung abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Damit fällt das Argument, wonach Fragen im Zusammenhang mit der streitigen Nutzniessung im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu beurteilen seien, dahin, wobei gesagt werden kann, dass die vom Kantonsgericht St. Gallen vertretene Auffassung, dass es sich bei dieser Frage um ein sachenrecht- liches Problem handle, über das in einem separaten Verfahren zu befinden sei, von vornherein als die zutreffende erschien. Steht somit fest, dass der Streit um die Nutzniessung mit dem Ehescheidungsverfahren nichts zu tun hat und folglich nicht als vorsorgliche Massnahme in einem solchen bezeichnet werden kann, kommt eine Berufung auf Art. 33 GestG, nach welcher Bestimmung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen das Gericht, an dem die Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist, oder am Ort, an dem die Massnahme vollstreckt werden soll, zwingend zustän- dig ist, nicht mehr in Frage. Als sachenrechtliche Streitigkeit fällt die vorliegende Besitzesschutzklage unter die Zuständigkeitsregelung von Art. 19 GestG, wo unter Absatz 1 Bst. a festgehalten wird, dass für dingliche Klagen das Gericht am Ort, an dem das Grundstück im Grundbuch aufgenommen ist, zuständig ist. Unter dingliche Klagen im Sinne dieser Bestimmung fallen unter anderem auch Besitzesschutzkla- gen wie die vorliegend zur Diskussion stehende Klage aus Besitzesstörung gemäss Art. 928 ZGB (Müller/Wirth, Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, N. 13 zu Art. 19 GestG). Damit steht aber fest, dass sich der Kreispräsident Oberengadin zu Unrecht zur Behandlung des Gesuchs der B. H. vom 21. November 2002 um Erlass eines Amtsbefehls unzuständig erklärt hat. Er hätte auf das Gesuch eintreten und dieses behandeln müssen. Da die Sache nach der Aktenlage spruchreif ist, kann davon abgesehen werden, diese an den Kreispräsidenten zurückzuweisen, sie kann viel- mehr direkt durch das Kantonsgerichtspräsidium behandelt und entschieden wer- den. 2. Ausgangspunkt der vorliegenden Streitsache bildet der Dienstbar- keitsvertrag vom 7. August 1987, durch welchen K. H. seiner Ehefrau B. H. ein le- benslanges Nutzniessungsrecht gemäss Art. 745 ff. ZGB als Personaldienstbarkeit an seiner Dreizimmerwohnung mit Balkon und an einem Garageplatz im Kellerge- schoss einräumte. Die Überlassung dieses Nutzniessungsrechts erfolgte entschä- digungslos, die Kosten des ordentlichen Unterhalts sollten sich nach den gesetzli-

9 chen Bestimmungen richten. Der Dienstbarkeitsvertrag wurde am Tag seiner Erstel- lung ins Grundbuch P. eingetragen. Mit der Bestellung der Nutzniessung erlangte die Gesuchstellerin das Recht auf den (alleinigen) Besitz, den Gebrauch und die Nutzung der Wohnung (Art. 755 Abs. 1 ZGB). Dieses Recht brauchte sie mit nie- mandem, auch nicht mit ihrem Ehemann zu teilen; der Vertrag sah nirgends vor, dass dieser, dem nur noch das nackte Eigentum zustand, irgend ein Mitbenutzungs- recht gehabt hätte. Der Gesuchsgegner versucht nun entgegen dieser absolut kla- ren rechtlichen Situation ein Mitbenutzungsrecht seinerseits zu konstruieren, indem er geltend macht, seit dem Kauf der Wohnung im Jahre 1972 und seit der Begrün- dung des Wohnrechts am 7. August 1987 bis zur Scheidung habe seine Frau das Wohnrecht immer als Mitbenützungsrecht zusammen mit ihm ausgeübt. Diese Ar- gumentation ist in mehrfacher Hinsicht unhaltbar. Einmal ist festzuhalten, dass ent- gegen den Ausführungen in den Rechtsschriften K. H.s, wo konsequent von einem Wohnrecht gesprochen wird, nicht ein solches, sondern ein Nutzniessungsrecht zur Diskussion steht. Der Grund für diese falsche Bezeichnung mag darin liegen, dass beim Wohnrecht in Art. 778 Abs. 2 ZGB ausdrücklich der Fall eines blossen Mitbe- nutzungsrechts erwähnt wird, während die Nutzniessung dem Berechtigten, wo es nicht anders bestimmt ist, den vollen Genuss des Gegenstandes verleiht (Art. 745 Abs. 2 ZGB). Indem er die Nutzniessung entgegen dem in dieser Beziehung völlig klaren Vertragstext in ein Wohnrecht umdeutet, versucht der Beschwerdegegner offenbar, einerseits ein ihm angeblich zustehendes Mitbenutzungsrecht zu begrün- den und andererseits der Berechtigten die Aufnahme von Drittpersonen zu untersa- gen. Der Dienstbarkeitsvertrag vom 7. August 1987 sieht nun aber keinerlei Be- schränkung der Nutzniessung vor; vom Erwerbsgrund her gesehen besteht also kein Anlass zur Annahme, die der Ehefrau 1987 eingeräumte Nutzniessung sei über die in Punkt 2 der weiteren Vertragsbestimmungen hinausgehenden Einschränkun- gen hinaus mit einem Mitbenutzungsrecht des Gesuchsgegners belastet gewesen. Diesem stand also nach dem Vertragstext keinerlei Anspruch auf Mitbenutzung zu. K. H. kann aber auch aus der angeblich von Anfang an bestehenden Art der Ausü- bung der Dienstbarkeit nichts zu Gunsten seines Standpunktes ableiten. Falls eine solche faktische Mitbenutzung bestand, so wurde diese höchstens während der Ehe prekaristisch von der Rekurrentin gestattet, verpflichtet war diese dazu aber nicht. Die Situation hat sich nun aber mit der Entfremdung zwischen den Ehegatten, die schliesslich zur Ehescheidung führte, grundlegend geändert. Aus dem Zustand, wie er während der Ehe offenbar bestand, kann der geschiedene Ehegatte keinen An- spruch für eine vertraglich nicht vorgesehene Mitbenutzung der Wohnung ableiten. Wenn die Nutzniesserin dem Gesuchsgegner zugestand, die Wohnung mitzubenut- zen, so war dieses freiwillige Entgegenkommen gegenüber dem Ehemann ver-

10 ständlich, es machte aber diesen nicht zum Berechtigten, der nun auch nach erfolg- ter Scheidung, also in einer gegenüber früher völlig veränderten Situation, die Woh- nung weiter mitbenützen könnte. Die Nutzniesserin hat vielmehr das Recht, die Wohnung in den vom Vertrag gesetzten Schranken allein zu benutzen. An dieser Feststellung vermögen die Ausführungen im Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen nichts zu ändern. Abgesehen davon, dass die entsprechenden Passagen im Urteil als Bestandteile der Erwägungen nicht Recht zu schaffen vermögen und das Kan- tonsgericht ohnehin gar nicht dazu berufen war, den Inhalt der Dienstbarkeit zu de- finieren, begründete es seine Auffassung mit den Verhältnissen, wie sie zur Zeit der bestehenden Ehe zwischen den Parteien geherrscht hatten, während sich die Si- tuation nach erfolgter Scheidung ganz anders darstellt. Wenn die Gesuchstellerin als Ehefrau bereit war, die Wohnung mit ihrem Ehemann zu teilen, so schuf sie damit kein Präjudiz für die Zeit nach Auflösung ihrer Ehe und es kann der Rekurs- gegner keine Rechte aus deren früherem Entgegenkommen ableiten. Wenn K. H. argumentiert, seine geschiedene Frau habe bis heute keinen Franken an den Un- terhalt der Wohnung beigetragen, womit bewiesen sei, dass sie kein Wohnrecht für sich allein habe, zäumt er das Pferd am Schwanze auf, ist es doch der Inhalt der Nutzniessung oder des Wohnrechts, der die Unterhaltspflicht bestimmt und nicht umgekehrt. 3.a) B. H. verlangt mit ihrem Amtsbefehlsgesuch, ihr geschiedener Ehe- mann sei zu verpflichten, sie in der Ausübung ihres Nutzniessungsrechts an der Wohnung in P. nicht länger zu stören. Nach dem oben Gesagten steht fest, dass der Gesuchstellerin das ausschliessliche Recht zur Benützung der fraglichen Woh- nung zusteht und sie es folglich nicht dulden muss, dass ihr jemand die im Rahmen des Dienstbarkeitsvertrages uneingeschränkte Nutzung dieser Wohnung streitig macht. K. H. versucht sich diesem Begehren mit Hinweis auf den Inhalt der Dienst- barkeit zu widersetzen, eine Argumentation, die sich nach den soeben gemachten Ausführungen nicht halten lässt. Aus den Ausführungen des Gesuchsgegners ergibt sich nun aber klar, dass dieser Anspruch darauf erhebt, die Wohnung mitbenutzen zu können und von der Nutzniesserin verlangt, ihm die Wohnung zu von ihm be- stimmten Zeiten zur Verfügung zu halten. In seinem Plädoyer vor dem Kantonsge- richt St. Gallen verstieg sich der Rechtsvertreter K. H.s sogar zur Feststellung, B. H. dürfe das Wohnrecht nach der Trennung und Scheidung gar nicht mehr ausüben. Die gleiche Auffassung vertrat er in seinem Schreiben an den Kreispräsidenten Oberengadin vom 21. Januar 2003, wo er ebenfalls feststellte, eine Mitbenutzung der Wohnung sei seit der Scheidung/Trennung unmöglich geworden, so dass die Gesuchstellerin seit der Scheidung im Sommer 2001 kein Benutzungsrecht mehr

11 habe. Durch diese Äusserungen bekundete der Rechtsvertreter des Rekursgeg- ners, dass sein Mandant in Umkehrung der vertraglichen Abmachungen die Woh- nung allein für sich benutzen will. Dass K. H. glaubt, die Wohnung nach seinem Gutdünken benutzen zu dürfen, ergibt sich auch deutlich aus seinen Schreiben an die Gesuchstellerin, in welchen er sogar ein Sonderrecht für sich beansprucht. Nach der unwidersprochen gebliebenen Darstellung der Gesuchstellerin soll ihr ehemali- ger Ehegatte auch schon die Wohnungstür aufgebrochen haben. Durch das ganze Verhalten K. H.s ist dokumentiert, dass dieser die Gesuchstellerin in der ungestör- ten Ausübung ihrer Nutzniessung beeinträchtigt und dass er ihr auch weiterhin die vertragsgemässe Benutzung der Wohnung verunmöglichen will. Damit ist die ge- genwärtige und die auch für die Zukunft zu befürchtende Besitzesstörung ausge- wiesen. b) Die Gesuchstellerin stützt ihr Amtsbefehlsgesuch auf Art. 928 ZGB, nach welcher Bestimmung der Besitzer, dessen Besitz durch verbotene Eigenmacht gestört wird, gegen den Störenden Klage erheben (oder, was der weitaus häufigste Fall sein wird, durch Gesuch um Erlass einer einstweiligen Verfügung, eines rich- terlichen Befehls oder eines Amtsverbots im summarischen Verfahren Besitzes- schutz verlangen) kann, auch wenn dieser ein Recht zu haben behauptet. Die Klage geht auf Beseitigung der Störung, Unterlassung fernerer Störungen und Schaden- ersatz. Dieser Schutz gegen jegliche Art von Besitzesstörung gilt auch für persönli- che Dienstbarkeiten. Auch wenn Art. 919 Abs. 2 ZGB dem Wortlaut nach nur bei Grunddienstbarkeiten und Grundlasten die tatsächliche Ausübung des Rechts dem Sachbesitz gleichstellt, ist auf Grund von Art. 781 Abs. 3 ZGB, welche Norm andere Dienstbarkeiten und damit eben auch persönliche Dienstbarkeiten den Bestimmun- gen über die Grunddienstbarkeiten unterstellt, allgemein anerkannt, dass auch als Besitzer gilt, wer eine andere Dienstbarkeit tatsächlich ausübt (Stark, Berner Kom- mentar, N. 74 zu Art. 919 ZGB; Liver, Zürcher Kommentar, N. 133 zu Art. 737 ZGB). Es ist damit offenkundig, dass B. H. als Nutzniesserin legitimiert ist, gegen jede Störung ihres Rechtsbesitzes gestützt auf Art. 919 und 928 ZGB den Richter anzu- rufen. Dieser Besitzesschutzanspruch besteht gegenüber jedem Störer, und zwar nicht nur gegen Dritte, sondern und im Besonderen (was in den meisten Fällen zu- treffen dürfte) auch gegenüber dem Eigentümer des belasteten Grundstücks (Stark, a.a.O. N. 73 und 74 zu den Vorbemerkungen zu Art. 926-929 ZGB; Liver, a.a.O. N. 160 zu Art. 737 ZGB; Baumann, Zürcher Kommentar, N. 7 zu Art. 755 ZGB). Es war schon davon die Rede, dass der Gesuchsgegner grosses Gewicht auf die Feststel- lung legt, seine frühere Ehefrau habe die Wohnung stets nur im Rahmen eines Mit- benützungsrechts zusammen mit ihm ausgeübt. Mit diesem Einwand will offenbar

12 geltend gemacht werden, die Nutzniessung sei bisher nicht dem im Vertrag um- schriebenen Inhalt gemäss ausgeübt worden, so dass die Gesuchstellerin nicht heute mittels einer Klage aus Besitzesstörung verlangen könne, dass der Eigentü- mer der Wohnung von deren Benutzung ausgeschlossen werde. Diese Auffassung verfängt nicht. Es liegt auf der Hand, dass während bestehender Ehe für die Nutz- niesserin kein Grund bestand, das ihr nach dem Dienstbarkeitsvertrag grundsätzlich zustehende Recht auf alleinige Benutzung der Wohnung in P. rigoros durchzuset- zen, ja es darf wohl als normal angesehen werden, dass die Benutzung zusammen mit ihrem damaligen Ehemann erfolgte. Damit begab sie sich ihres umfassenden Rechts jedoch keineswegs. Abgesehen davon, dass B. H. durch die gemeinsame Benutzung der Wohnung zusammen mit ihrem Ehemann ihre tatsächliche Gewalt über das Nutzniessungsobjekt nicht völlig aus der Hand gab, hätte unter den gege- benen Umständen selbst eine vorübergehende Verhinderung oder Unterlassung der Ausübung etwa infolge Krankheit oder Ortsabwesenheit den Besitz nicht aufzu- heben vermocht (Art. 921 ZGB). Umso weniger konnte der Besitz aufgehoben wer- den durch die teil- oder zeitweise Überlassung der Wohnung an ihren Ehemann oder die während der Ehe gemeinsame Nutzung. Es handelte sich dabei um einen ihrer Natur nach vorübergehenden Verzicht auf die alleinige Ausübung der Nutz- niessung; die Berechtigte erlangte jedoch wieder die volle und ausschliessliche tatsächliche Gewalt über die Wohnung, nachdem der Grund für die zeitweise Un- terbrechung, nämlich die bestehenden ehelichen Bande, aufgelöst waren. Indem die tatsächliche Gewalt nur während eines bestimmten, in familienrechtlichen Ver- hältnissen begründeten Zeitraums teilweise eingeschränkt war, mit dem Wegfallen dieser Umständen aber wieder voll auflebte, ging der Besitz nicht verloren und es stehen der Berechtigten selbstverständlich nach wie vor alle Mittel zu dessen Schutze zu (vgl. auch Stark, a.a.O. N. 3 und 4 zu Art. 921 ZGB). Es verfängt daher auch aus diesem Grunde der Einwand des Gesuchsgegners nicht, der Inhalt der Dienstbarkeit bestimme sich nicht nur nach ihrem Erwerbsgrund, sondern auch aus der Art ihrer Ausübung. Diese war im vorliegenden Fall nur auf Grund der besonde- ren familiären Umstände auf eine Mitbenützung der Wohnung beschränkt; mit der Auflösung der Ehe fiel diese Einschränkung ohne weiteres dahin. Auch wenn die Nutzniesserin ihr Begehren also problemlos auf ihren Besitz abstützen kann und der Gesuchsgegner damit keine Möglichkeit hat, ein allfälliges besseres Recht gel- tend zu machen, so kann doch festgestellt werden, dass nicht einzusehen wäre, wie er angesichts der vorliegenden Aktenlage ein solches zu begründen vermöchte, spräche doch auch die materielle Rechtslage klar zu Gunsten der Nutzniesserin. Es steht nach all dem Gesagten daher fest, dass das Amtsbefehlsgesuch der B. H. vom 21. November 2002 samt dessen Ergänzung durch die Eingabe vom 20. De-

13 zember 2002 gutzuheissen, das Gesuch K. H.s vom 21. Januar 2003 hingegen ab- zuweisen ist. Die angefochtene Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin vom

10. Februar 2003 ist daher aufzuheben und es ist im erwähnten Sinne neu zu ent- scheiden. II. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend gehen die Kosten beider Instanzen zu Lasten des Gesuchs- und Beschwerdegegners, der die Gesuchstel- lerin und Beschwerdeführerin aussergerichtlich angemessen zu entschädigen hat.

14 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung aufge- hoben. 2. Das Amtsbefehlsgesuch der B. H. vom 21. November 2002, ergänzt durch das Gesuch vom 20. Dezember 2002, wird gutgeheissen und der Gesuchs- gegner und Beschwerdegegner verpflichtet,

a) zukünftig jegliche Störung der Beschwerdeführerin an der Ausübung ihres Nutzniessungsrechts an dem Grundstück GB P., 84/1000 Miteigentum an der Liegenschaft Blatt 237, als Stockwerkeigentum eingetragen auf Grundbuchblatt 50'113, mit Sonderrecht an der Wohnung mit grossem Balkon Nr.4 im Erdgeschoss Süd-West, Kellerabteil Nr. 4a, Haus 1, sowie 12/1000 Miteigentum an der Liegenschaft Blatt 237, als Stockwerkeigen- tum eingetragen auf Grundbuchblatt 50'110, mit Sonderrecht an der Au- togarage Nr. 1 im Kellergeschoss Haus 1, zu unterlassen.

b) der Beschwerdeführerin alle Hausschlüssel für die unter Ziff. 2.a) um- schriebenen Stockwerkeinheiten in der Chesa R. in P. herauszugeben. 3. Die Anordnung unter Ziffer 2 erfolgt unter der ausdrücklichen Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292, wonach mit Haft oder Busse bestraft wird, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet. 4. Das Amtsbefehlsgesuch des K. H. vom 21. Januar 2003 wird abgewiesen. 5. Die Kosten des Verfahrens vor Kreisamt Oberengadin von Fr. 1'500.-- sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 225.--, total somit Fr. 2'225.--, gehen zu Lasten des Beschwerdegegners, der die Beschwerdefüh- rerin für beide Instanzen zusammen ausseramtlich mit Fr. 4'000.-- zu ent- schädigen hat. 6. Mitteilung an:

15 __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident Der Aktuar ad hoc