PVG 2017 26

11/26 Submission PVG 2017 263 26 Ausschluss einer Offerte. Fehlen einer Unterschrift. Ver- bot des überspitzten Formalismus.

– Zur Thematik des Ausschlusses infolge Unvollständig- keit eines Angebots unter Berücksichtigung des Verbots eines überspitzten Formalismus (E.3c, d).

– In Präzisierung der Rechtsprechung wurde das Fehlen einer Unterschrift auf der Selbstdeklaration als nicht ge- nügend für den Ausschluss vom Verfahren taxiert, da auf zwei gleichzeitig eingereichten Offerten die Unterschrif- ten auf der jeweiligen Selbstdeklaration einwandfrei vorhanden waren und die Vergabebehörde die Offeren- tin vor dem Zuschlag noch selbst zur Nachreichung di- verser Belege und Dokumente aufgefordert hatte (E.3e). Esclusione di un’offerta. Mancanza di una sottoscrizione. Divieto del formalismo eccessivo.

– Sul tema dell’esclusione dalla considerazione a segui- to dell’incompletezza di un’offerta nell’ottica del divieto del formalismo eccessivo (cons. 3c, d).

– Nel senso di una precisazione della prassi, un’autocerti- ficazione priva della firma non è stata considerata suffi- ciente per l’esclusione dalla procedura perché in due of- ferte introdotte contemporaneamente le sottoscrizioni sulle rispettive autodichiarazioni erano state apportate correttamente e prima dell’assegnazione l’autorità de- liberante stessa aveva ancora invitato la concorrente a introdurre diversi giustificativi e documenti (cons. 3e). Erwägungen:

3. c) Zur Thematik des Ausschlusses infolge Unvollstän- digkeit des Angebots unter Berücksichtigung des Prinzips der Ver- hältnismässigkeit bzw. des Verbots eines überspitzten Formalis- mus äusserte sich das streitberufene Gericht in der Vergangenheit gleich mehrfach (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] U 16 97 vom 10. Januar 2017 E.4, U 14 79 vom

25. November 2014 E.3c, U 10 85 vom 14. September 2010 E.1b). Im aktuellsten VGU U 16 105 vom 20. Februar 2017 E. 3c S. 12 wurde überdies zum überspitzten Formalismus bereits richtungsweisend auf den sachdienlichen Entscheid VB.2014.0021 des Verwaltungs- gerichts des Kantons Zürich vom 21. August 2014 hingewiesen, wo- rin einleuchtend was folgt festgehalten wurde (E.6):

11/26 Submission PVG 2017 264 «6.1 Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus kann sich eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben wer- den kann (BGE 125 I 166 E.3a mit Hinweisen; BVGr, 13. März 2007, B-1774/2006, E. 3.2 mit Hinweisen; EBRK, 23. Dezember 2005, VPB 70.33, E.2b mit Hinweisen). In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang den Offertstellern bei un- vollständigen Angeboten, die an sich einen Verfahrensausschluss rechtfertigen würden, die Möglichkeit einzuräumen ist, die fehlen- den Unterlagen nachzureichen (vgl. Daniela Lutz, Die fachgerech- te Auswertung von Offerten, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 215 ff. Rz. 10). 6.2 Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermessensspiel- raum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe überhaupt ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. vor- handene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseiti- gen will. Die Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehand- lung oder Bevorzugung einzelner Anbieter entsteht. Die Tendenz in Lehre und Rechtsprechung geht denn auch dahin, in Beach- tung des Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvoll- ständige oder veränderte Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Aus- schreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (VGer, 7. März 2012, VB.2011.00581, E.4.1 mit Hinweisen).» In Nachachtung dieser strengen Rechtsprechung müsste das strittige Angebot wegen Nichtunterzeichnung der Selbstde- klaration wohl grundsätzlich ausgeschlossen werden. Gleichzeitig mit dem strittigen Angebot hat die Beschwerdeführerin vorliegend aber noch zwei weitere Angebote mit Unterschrift auf der Selbst- deklaration eingereicht. Diese Besonderheit im Verfahrensablauf gilt es gebührend zu berücksichtigen bzw. zu würdigen.

d) Im bereits erwähnten Urteil VGU U 16 97 kam das Ver- waltungsgericht zur Auffassung, dass der Ausschluss einer Offerte

11/26 Submission PVG 2017 265 wegen einer unabsichtlich fehlerhaft ausgefüllten Selbstdeklara- tion (Zeilen vertauscht) als überspitzt formalistisch zu betrachten und damit die Beschwerde gutzuheissen sei, allerdings mit dem Zusatz, dass die Vergabebehörde die Anbieterin von zahlreichen früheren Offerten und Aufträgen her kannte und ihr deshalb die vertauschten Antworten hätten auffallen sollen; dies nicht zuletzt, weil die falschen Antworten einen Einfluss auf allenfalls laufende Aufträge gehabt hätten. Im aktuellsten VGU 16 105 erwog dasselbe Gericht, dass ein bewusstes Abweichen von der Anbieterin gegen- über den verbindlich dargelegten Gültigkeitsvorschriften zum Aus- schluss führen müsse. In diesem Streitfall hatte die preisgünstigs- te Anbieterin die mit dem Angebot einzureichenden Musterplatten erst vier Tage später eingereicht mit der Begründung, sie hätte dann sowieso einen Kundentermin in Chur gehabt und die Abliefe- rung so koordinieren und eine zusätzliche Fahrt vermeiden können. Aus dem soeben Gesagten lässt sich ableiten, dass die jeweiligen Begleitumstände, welche zur Unvollständigkeit führten, ebenfalls von grosser Bedeutung für den Bestand des Ausschlusses sind.

e) In Bezug auf den hier zur Beurteilung gestellten Grenz- fall U 17 7 könnte der Ausschluss wegen fehlender Unterschrift auf der Selbstdeklaration (vgl. beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 5 S. 20 bzw. beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 9 S. 20) isoliert betrachtet durchaus noch als im weiten Ermessen der Beschwer- degegnerin 1 liegend angesehen werden; womit der doch sehr liberalen Haltung des Aargauer Verwaltungsgerichts im zitierten Urteil (AGVE 2005 Nr. 52 E.2 S. 256 f.) nicht gefolgt würde. Im kon- kreten Fall liegt aber eine mit VGU 16 97 vergleichbare Situation vor: Zusätzlich zum offensichtlichen Versehen der Beschwerdefüh- rerin durch das Versäumnis der Unterschrift, welches zudem für die Beschwerdegegnerin 1 leicht erkennbar war und überdies noch rechtzeitig hätte behoben werden können, tritt hier eben noch der konkrete Begleitumstand hinzu, dass die Selbstdeklaration in den beiden anderen, gleichzeitig eingereichten Offerten, ordnungsge- mäss unterzeichnet war. Zwar ist es nicht richtig, dass von einer vorhandenen Selbstdeklaration in einem oder zwei Angeboten au- tomatisch auf die Selbstdeklaration in einem andern bzw. dritten Angebot geschlossen werden darf; trotzdem wäre hier ein Aus- schluss der Beschwerdeführerin unverhältnismässig und überspitzt formalistisch. Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Beschwerde- gegnerin 1 bezüglich aller drei Offerten (Pos. BKP 422.25, 422.35, 422.45) nach Eingang derselben zusätzliche Informationen einver- langte (vgl. Bf-act. 6 bzw. Bg-act. 5) und die fehlende Unterschrift

11/26 Submission PVG 2017 266 auf einem einzigen von drei Selbstdeklarationsformularen ein of- fensichtliches Versehen darstellt. Der angeordnete Ausschluss der Beschwerdeführerin ist daher als ‚überspitzt formalistisch‘ zu be- werten und der angefochtene Entscheid folgerichtig aufzuheben. Der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin zudem ein um rund Fr. 400‘000.– preisgünstigeres Angebot als die Beschwerdegegnerin 2 eingereicht hatte, war hingegen in diesem Verfahrensstadium noch keine Relevanz beizumessen. U 17 7 Urteil vom 22. März 2017