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10/24 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2013 170 Raumordnung und Umweltschutz 10 Planisaziun dal territori e protecziun da l’ambient Pianificazione territoriale e protezione dell’ambiente Zweitwohnungsnutzung und Erweiterung.

– Unterscheidung zwischen dem unmit elbar anwendbaren harten Kern von Art. 75b BV und dem Mantelbereich, wel- cher in weiten Teilen der Konkretisierung durch Aus- führungsvorschriften bedarf (E. 4).

– In Fällen, wo im Zeitpunkt des Inkraft retens von Art. 75b BV und dessen Übergangsbestimmung (1 . März 2012) das ge- samte Haus bereits zweitwohnungsgenutzt war, liegt we- der ein Tatbestand vor, welcher zu den klärungsbedürftigen Tatbeständen des Mantelbereichs von Art. 75b BV gehört, noch ist auf solche Fälle Art. 75b BV anwendbar, da bereits vorbestehend eine reine Zweitwohnungsnutzung vorlag; solche, auch von der ZwVO nicht erfassten Fälle, sind ge- stützt auf den Besitzstand zu entscheiden (E. 5).

– Massgebend für die Frage, ob eine Erweiterung einer Zweitwohnung vorliegt, ist nicht die Intensität der Zweit- wohnungsnutzung («Wohnen im engeren oder im weiteren Sinne»), sondern lediglich der Umstand, ob eine – wie auch immer intensiv gestaltete – Erst- oder Zweitwohnungsnut- zung vorliegt (E. 6).

– Da vorliegend das Dachgeschoss von der Stockwerk- eigentümergemeinschaft den Beschwerdeführern zur allei- nigen und ausschliesslichen Nutzung zugewiesen wurde, erweist sich der beschwerdegegnerische Einwand, wonach mit dem ersuchten Umbau im Dachgeschoss eine zusätzli- che separate Wohneinheit geschaffen werde, als unbegrün- det (E. 7). Utilizzazione e ampliamento di una residenza secondaria.

– Differenza tra quello che è il contenuto fondamentale diret - amente applicabile dell’art. 75b Cost. e quanto invece ap- partiene a quella parte della disposizione che necessita in larga misura di concretizzazioni tramite disposizioni di at ua- 24

10/24 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2013 171 zione (cons. 4).

– Nei casi in cui, al momento dell’entrata in vigore dell’art. 75b Cost. e della relativa disposizione transitoria (1 marzo 2012), l’intera costruzione era già utiliz- zata come residenza secondaria, non vi è alcuna fat i- specie alla quale potrebbero andare applicate le chiarifica- trici disposizioni di at uazione richieste dall’art. 75b Cost. né è in questi casi diret amente applicabile l’art. 75b Cost., in quanto vi era già precedentemente un’autentica residenza secondaria; simili costruzioni, che non cadono sot o la nor- mativa dell’OAS, vanno decise secondo i dirit i acquisiti (cons. 5).

– Determinante per la questione di sapere se sussista o meno un ampliamento della residenza secondaria non è l’in- tensità dell’utilizzazione come residenza secondaria (abitare in senso stret o o largo), ma solo quella di sapere se vi è un’utilizzazione, indipendentemente dall’intensità, a scopo primario o secondario (cons. 6).

– Poiché nell’evenienza il sot otet o era stato assegnato da parte della comunità di proprietari per piani al proprietario per piani ricorrente per uso assoluto ed esclusivo, la cen- sura di parte convenuta, stando alla quale con la richiesta trasformazione del piano sot o il tet o in at ico verrebbe creata un’ulteriore separata unità abitativa, si rivela immoti- vata (cons. 7). Erwägungen:

4. a) Am 1 . März 2012 haben das Schweizer Stimmvolk und die Stände die Initiative «Schluss mit uferlosem Bau von Zweitwohnungen» angenommen. Damit traten am 1 . März 2012 folgende neue Verfassungsbestimmungen in Kraft: Zweitwohnungen Art. 75b BV 1 Der Anteil von Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohn- einheiten und der für Wohnzwecke genutzten Bruttogeschoss- fläche einer Gemeinde ist auf höchstens 20 Prozent beschränkt. 2 Das Gesetz verpflichtet die Gemeinden, ihren Erstwohnungsan- teilplan und den detaillierten Stand seines Vollzugs alljährlich zu veröffentlichen.

9. Übergangsbestimmungen zu Art. 75b (Zweitwohnungen) Art. 197 BV 1 Tritt die entsprechende Gesetzgebung nach Annahme von

10/24 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2013 172 Art. 75b nicht innerhalb von zwei Jahren in Kraft, so erlässt der Bundesrat die nötigen Ausführungsbestimmungen über Erstel- lung, Verkauf und Registrierung im Grundbuch durch Verord- nung. 2 Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Ja- nuar des auf die Annahme von Art. 75b folgenden Jahres und dem Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen erteilt wer- den, sind nichtig.

b) Das Bundesgericht hat sich im Urteil 1C_646/2012 vom

22. Mai 2013 hinsichtlich der Frage, ab wann der Initiativtext und die Übergangsbestimmungen gälten, wie folgt geäussert: «10.5. Unter dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips ergibt sich so- mit Folgendes: Soweit Art. 75b Abs. 1 BV eine absolute Grenze von 20 % am Ge- samtwohnungsbestand und an der Wohnnutzfläche jeder Ge- meinde festschreibt, besteht Klarheit und Bestimmtheit des Tatbe- stands und der Rechtsfolge hinsichtlich derjenigen neuen Wohnnutzungen, die unzweifelhaft unter den Zweitwohnungsbe- griff fallen und in einer Gemeinde mit eindeutig überschiessen- dem Zweitwohnungsanteil beabsichtigt sind. Die so erfassten Sachverhalte («kalte Betten») sind relativ einfach abzugrenzen und nicht komplex. Die mögliche Rechtsänderung wurde schon lange im Voraus publik und das sich daraus ergebende Verbot wurde breit diskutiert; die insoweit betroffenen Normadressaten waren bekannt. Der sofortigen Anwendbarkeit dieses «harten Kerns» der neuen, speziellen Verfassungsnorm steht daher nichts entgegen, auch wenn sie eine nicht unerhebliche Beschränkung der Eigen- tumsgarantie (Art. 26 BV) bedeutet. Art. 75b BV bedarf aber in weitenTeilen der Konkretisierung durch Ausführungsvorschriften. Dies gilt einerseits für die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen in den betroffenen Gemeinden noch Baubewilligungen für bestimmte, besonders intensiv ge- nutzte Arten von Zweitwohnungen («warme Betten») erteilt werden dürfen. Andererseits ist klärungsbedürftig, ob und inwieweit die Umnutzung von Erst- zu Zweitwohnungen bzw. die Erweiterung und der Ersatz bestehender Zweitwohnungen zulässig ist. Soweit Ausführungsrecht unabdingbar ist, um den Anwendungs- bereich und die Rechtswirkungen der Verfassungsnorm definitiv und exakt bestimmen zu können, beschränkt sich die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 75b Abs. 1 i.V.m. Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV auf ein vorsorgliches Baubewilligungsverbot für Zweitwohnun- gen in den betroffenen Gemeinden bis zum Inkrafttreten der Aus-

10/24 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2013 173 führungsbestimmungen. Im Ergebnis kommt dieses vorsorgliche Verbot einer Planungszone gleich. Es ist weit auszulegen, um dem Gesetzgeber nicht vorzugreifen und eine Präjudizierung der künf- tigen Ausführungsbestimmungen zu vermeiden. Es handelt sich insoweit um eine bloss vorübergehende Ein- schränkung der Eigentumsgarantie zwischen dem Abstimmungs- termin und dem Erlass der Ausführungsbestimmungen. Dieser soll innerhalb von zwei Jahren nach dem Abstimmungstermin er- folgen (Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 BV). Für derartige vorsorgliche und zeitlich beschränkte Massnahmen sind keine hohen Anforderun- gen an die Bestimmtheit der Norm zu stellen.»

5. a) Vorliegend ist unbestritten, dass das gesamte, im Jahr 1962, erstellte viergeschossige Mehrfamilienwohnhaus auf Par- zelle 2037 zur Zeit des Inkrafttretens von Art. 75b BV und dessen Übergangsbestimmung Art. 197 Ziff. 9 BV am 1 . März 2012 wohn- genutzt – und nicht etwa gewerbegenutzt – war. Die Wohnnutzung war zudem unbestritten eine Zweitwohnungsnutzung. War aber zu diesem Zeitpunkt das gesamte Haus zweitwohnungsgenutzt, steht von Vornherein fest, dass weder eine Erweiterung oder ein Ersatz bestehender Zweitwohnungen noch die Umnutzung von Erst- zu Zweitwohnungen zur Diskussion stehen, also keinTatbestand vor- liegt, welcher nach Ansicht des oben zitierten Bundesgerichtsent- scheids zu den klärungsbedürftigen Tatbeständen des Mantelbe- reichs von Art. 75b BV gehört. Auch nach Ansicht des Bundesgerichts fällt der vorlie- gende Fall nicht in den sogenannten Mantelbereich von Art. 75b BV (siehe oben E.10. 5.). Das Bundesgericht hat indessen im oben zitierten Entscheid ausgeführt, dass, soweit Ausführungsrecht un- abdingbar sei, um den Anwendungsbereich und die Rechtswir- kungen der Verfassungsnorm definitiv und exakt bestimmen zu können, sich die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 75b Abs. 1 BV in Verbindung mit Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV auf ein vorsorgliches Baubewilligungsverbot für Zweitwohnungen in den betroffenen Gemeinden bis zum Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen beschränke und im Ergebnis einer Planungszone gleich- komme. Es sei weit auszulegen, um dem Gesetzgeber nicht vorzu- greifen und eine Präjudizierung der künftigen Ausführungsbe- stimmungen zu vermeiden. Vorliegend ist indes kein Ausführungsrecht unabdingbar, um den Anwendungsbereich und die Rechtswirkungen der Verfas- sungsnorm definitiv und exakt bestimmen zu können. Die vorste- hend zitierte Verfassungsnorm ist hier nämlich gar nicht anwend-

10/24 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2013 174 bar. Dies geht auch aus Erwägung 10.5. des oben zitierten Ent- scheids des Bundesgerichtes hervor, wo dieses explizit festhält, dass «Klarheit und Bestimmtheit des Tatbestands und der Rechts- folge hinsichtlich derjenigen neuen Wohnnutzungen» besteht, «die unzweifelhaft unter den Zweitwohnungsbegriff fallen und in einer Gemeinde mit eindeutig überschiessendem Zweitwoh- nungsanteil beabsichtigt sind». Im vorliegenden Fall liegt jedoch vorbestehend eine reine Zweitwohnungsnutzung vor, weshalb der Fall gestützt auf den Besitzstand zu entscheiden ist, während Art. 75b BV nicht anwendbar ist.

b) Ebenso unbestritten regelt die ZwVO den vorliegenden Tatbestand nicht. Art. 3 Abs. 1 ZwVO regelt lediglich die Umnut- zung von Erst- in Zweitwohnungen beziehungsweise von Zweit- in Erstwohnungen. Vorliegend war aber das zur Diskussion stehende Mehrfamilienhaus wie gesehen bereits im Zeitpunkt des Inkraft- tretens der neuen Verfassungsbestimmungen zweitwohnungsge- nutzt. Eine Umnutzung von Zweit- in Erstwohnungen steht nicht zur Diskussion, weshalb auch Art. 3 Abs. 1 ZwV für den vorliegen- den Fall nicht einschlägig ist.

6. a) Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, dass die Änderung der bisher bewilligten Estrichnutzung im Dachgeschoss in eine eigentliche Wohnnutzung eine Erweiterung der Zweitwoh- nungsnutzung darstellt. Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Denn auch das Dachgeschoss war, wie das gesamte Mehrfamilienhaus, seit jeher zweitwohnungsgenutzt - wenn auch dessen Nutzungs- intensität umstritten ist. Das Mehrfamilienhaus respektive dessen zweitwohnungsgenutzte Fläche wird durch das vom Beschwerde- führer ersuchte Bauvorhaben nicht vergrössert, weshalb auch keine Erweiterung einer bestehenden Zweitwohnung stattfindet. Dabei ist es nicht von Belang, ob – wie von der Beschwerdegeg- nerin behauptet – eine Änderung vom bewilligten Zustand «Est- rich» in «Wohnräume» wie Stube, Küche etc. stattfindet oder ob – wie vom Beschwerdeführer behauptet – im Dachgeschoss schon seit jeher solche Wohnräume bestanden haben. Entscheidend ist, dass es sich im Gegensatz etwa zu einer Gewerbenutzung um eine Wohnnutzung an einer Stube, einer Küche, einem Schlafzim- mer oder auch an Nebenräumen handelt. Vor diesem Hintergrund ist es denn auch nicht von Bedeutung, ob beim Umbau einer be- stehenden Zweitwohnung der von der Beschwerdegegnerin so genannte Bereich des «Wohnens im engeren Sinne» ausgeweitet oder eingeschränkt wird. «Wohnen im engeren oder im weiteren Sinne» ist eine – mangels gesetzlicher Grundlage – unzulässige

10/24 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2013 175 aber auch untaugliche Methode, die Zweitwohnungsnutzung zu definieren. Massgebend für die Frage, ob eine Erweiterung einer Zweitwohnung vorliegt, ist nicht die Intensität der Zweitwoh- nungsnutzung, sondern lediglich der Umstand, ob eine – wie auch immer intensiv gestaltete – Erst- oder Zweitwohnungsnutzung vorliegt. Die von der Beschwerdegegnerin vertretene Auffassung würde dazu führen, dass für die Beantwortung der Frage, ob eine Erweiterung einer Zweitwohnung vorliegt, beispielsweise die Nutzungen von Stube, Küche, Schlaf- zimmer, Bad/WC, eingebauten Schränken, Putzräumen, Abstell- räumen, Gängen, Balkonen etc. verschieden gewichtet werden müssten, was nicht richtig sein kann.

b) Vorliegend kann es aber auch aus einem anderen Grund nicht auf einen Unterschied des «Wohnens im engeren oder im weiteren Sinne», wie sich die Beschwerdegegnerin ausdrückt, an- kommen. Denn das Dachgeschoss des Mehrfamilienhauses könnte – wenn es als Erstwohnung genutzt würde und dement- sprechend Art. 75b BV sowie Art. 197 Ziff. 9 BV nicht einschlägig wären – nach den übrigen baurechtlichen Bestimmungen ohne Weiteres in der Weise wie vom Beschwerdeführer und seiner Ehe- frau geplant ausgebaut werden. Insbesondere trägt das Dachge- schoss genügend Bruttogeschossfläche (BGF). Wäre das Dachge- schoss – wie von der Beschwerdegegnerin behauptet – nicht als «Wohnräume im engeren Sinne» bewilligt, sondern lediglich als Estrich, könnte es darauf nicht ankommen, weil das Dachgeschoss so ausbaubar war beziehungsweise nach wie vor ist, wie es der Beschwerdeführer jetzt plant. Ausgebaute und jederzeit ausbau- bare Räume sind bezüglich Nutzungsintensität aber gleich zu be- handeln. 7.Entgegen der beschwerdegegnerischen Auffassung ent- steht vorliegend auch keine neue Zweitwohnungseinheit. Denn das Dachgeschoss wurde von der Stockwerkeigentümergemein- schaft mit einstimmigem Beschluss vom 19. November 2012 den jeweiligen Eigentümern der Stockwerkeinheit Grundbuchblatt S52140 zur alleinigen und ausschliesslichen Nutzung zugewiesen. Somit teilt aber das Dachgeschoss das rechtliche Schicksal der Stockwerkeinheit Grundbuchblatt S52140. Die Verbindungstreppe ist im Übrigen gemäss dem neuen Art. 7 Abs. 3 des Reglements der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 19. November 2012 dem jeweiligen Eigentümer der Stockwerkeinheit Grundbuchblatt S52140 zum alleinigen Gebrauch zugewiesen und darf von den an- deren Stockwerkeigentümern nur mit dessen Einwilligung benutzt

10/24 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2013 176 werden. Damit ist auch der beschwerdegegnerische Einwand, wo- nach mit dem Umbau im Dachgeschoss eine zusätzliche separate Wohneinheit geschaffen werde, welche mit den bestehenden Wohneinheiten keine direkte Verbindung aufweise, entkräftet. Sollte indes die Tatsache, dass die beiden Wohnungsteile der Stockwerkeinheit Grundbuchblatt S52140 intern nicht miteinander verbunden sind, trotzdem eine Rolle spielen, wäre die Baubewilli- gung deswegen nicht zu verweigern gewesen. Vielmehr hätte die Beschwerdegegnerin im Sinne der Verhältnismässigkeit mittels ei- ner Auflage verfügen können, dass die beiden Wohnungsteile in- tern zu verbinden seien und nur als eine Wohneinheit benutzt wer- den dürften. R 13 152 Urteil vom 26. November 2013