PKG 2018 4

4 PKG 2018 22 4 – Klage eines Stockwerkeigentümers gegen einen Ver- sammlungsbeschluss, wonach die Kosten einer Dachsa- nierung gestützt auf Art. 712h Abs. 1 ZGB im Verhältnis der Wertquoten verteilt werden müssten. Abgrenzung zu Art. 712h Abs. 3 ZGB (Erw. 3).

– Der die Klage abweisende vorinstanzliche Entscheid muss bereits wegen formeller Rechtsverletzungen auf- gehoben werden; Verletzung der Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO) und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) (Erw. 4).

– Keine Rückweisung an die Vorinstanz (Erw. 5). Aus den Erwägungen:

3. Materiellrechtlich geht es um die Frage, ob der vorliegende Sach- verhalt einen Anwendungsbereich von Art. 712h Abs. 3 ZGB darstellt. Ge- mäss Art. 712h Abs. 1 ZGB haben die Stockwerkeigentümer an die Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums und an die Kosten der gemeinschaftli- chen Verwaltung Beiträge nach Massgabe ihrer Wertquoten zu leisten. Na- mentlich erwähnt werden in Art. 712h Abs. 2 Ziff. 1 ZGB die Auslagen für den laufenden Unterhalt, für Reparaturen und Erneuerungen der ge- meinschaftlichen Teile des Grundstückes und Gebäudes, sowie der gemein- schaftlichen Anlagen und Einrichtungen. Art. 712h Abs. 3 ZGB normiert jedoch einen Ausnahmetatbestand für den Grundsatz der Aufteilung nach den Wertquoten, indem er folgendes statuiert: «Dienen bestimmte gemein- schaftliche Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen einzelnen Stockwerkein- heiten nicht oder nur in ganz geringem Masse, so ist dies bei der Verteilung der Kosten zu berücksichtigen.» Die Bestimmung von Art. 712h Abs. 3 ZGB ist zwingender Natur, so dass ein Abweichen von diesem Grundsatz in der Regel nichtig ist (BGE 117 II 251 E. 5b; Amédéo Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, Kommentar der Artikel 712a bis 712t des schweize- rischen Zivilgesetzbuches, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, N 96 zu Art. 712h ZGB mit weiteren Verweisen). Voraussetzung für die Anwendung dieses Ausnahmetatbestands ist eine objektive Unbrauchbarkeit des ge- meinschaftlichen Teils für den betroffenen Stockwerkeigentümer (Amédéo Wermelinger, a.a.O., N 99 ff. zu Art. 712h ZGB; René Bösch, in: Honsell/ Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl., Ba- sel 2015, N 9 zu Art. 712h ZGB) Obwohl der Wortlaut dieser Bestimmung schon Fälle miterfassen würde, bei denen der Stockwerkeigentümer «nur in ganz geringem Masse» einen Nutzen von dem gemeinschaftlichen Teil hat, bejaht das Bundesgericht die Anwendung von Art. 712h Abs. 3 ZGB sehr zurückhaltend und verlangt eine absolute Unbrauchbarkeit (BGE 117

PKG 2018 4 23 II 251 E. 6b, 112 II 312 E. 3b; Amédéo Wermelinger, a.a.O., N 104 zu Art. 712h ZGB). Für die Frage, ob hinsichtlich der Kostenverteilung Art. 712h Abs. 1 oder Abs. 3 ZGB zum Zug kommt, ist entscheidend, ob die einzelnen Stockwerkeigentümer beim Erwerb der Einheit davon ausgehen durften und mussten, dass für einzelne gemeinschaftliche Bauteile oder Anlagen eine vom Wertquotenprinzip abweichende Regelung bestehen würde. Da- bei ist grundsätzlich von der Integrität des Gebäudes in seiner architekto- nischen und konstruktiven Gestalt auszugehen. Schliesslich bilden die ge- meinsamen Anlagen und Einrichtungen normalerweise den Standard bei Grundstücken im Stockwerkeigentum und jeder Stockwerkeigentümer hat mindestens einen ideellen, oft aber – weil es sich um Miteigentum handelt

– auch wirtschaftlichen Nutzen an den gemeinschaftlichen Bauteilen oder Anlagen (vgl. dazu auch PKG 1989 Nr. 20 E. 2).

4. Da die Vorinstanz die Abweisung der Klage – wie bereits an- gesprochen – ausschliesslich mit Argumenten begründet, welche die Beru- fungsbeklagte in den Rechtsschriften nicht vorgebracht hatte, muss zuerst auf zwei formelle Rechtsverletzungen eingegangen werden. 4.1.1. Erstens liegt – soweit behauptungs- und beweisbedürfti- ge Tatsachen betroffen sind – eine Verletzung der im vorliegenden Fall grundsätzlich uneingeschränkt geltenden Verhandlungsmaxime nach Art. 55 Abs. 1 ZPO vor. Nach dieser Bestimmung darf das Gericht für sein Urteil nur jene Tatsachen beiziehen, die im Verlauf des Verfahrens gel- tend gemacht wurden (mit weiteren Verweisen Alain Muster, in: Gehri/ Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich 2015, N 2 zu Art. 55 ZPO). Es darf den Sachverhalt von sich aus weder ergänzen noch berichtigen (Daniel Glasl, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 7 zu Art. 55 ZPO). Es gilt der Grundsatz: «Was nicht behauptet wird, ist für das Gericht inexistent» (Thomas Sutter-Somm/Claude Schrank, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schwei- zerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 12 zu Art. 55 ZPO). Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass diejenigen Argumen- te der Vorinstanz, die die Klägerin nicht vorgebracht hatte, von ihm je- doch hätten behauptet und bewiesen werden müssen, nicht hätten beachtet werden dürfen. Dies betrifft insbesondere den nicht weiter begründeten Hinweis auf allfällige öffentlich-rechtliche Abstandsvorschriften und die konkrete statische Bedeutung des Vordaches sowie die blosse Möglichkeit, dass durch die Undichtigkeit des Daches auch die Seitenmauern in Mitlei- denschaft gezogen werden könnten. Letztlich bleibt lediglich die allgemei- ne, wenn auch nicht sehr aussagekräftige Feststellung, dass das Vordach einen Teil von Architektur, Ästhetik und Charakter des Gebäudes ausma- che, und die Annahme, dass das Dach die darüber liegenden Wohnungen

4 PKG 2018 24 in einem – quantitativ unbestimmten – Umfang von den Immissionen einer Tankstelle schütze. 4.1.2. Nach Art. 151 ZPO bedürfen offenkundige und gerichts- notorische Tatsachen sowie allgemein anerkannte Erfahrungssätze aller- dings keines Beweises. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die überwiegende Lehre vertreten darüber hinaus die Auffassung, dass derar- tige Tatsachen und Erfahrungssätze auch nicht behauptet werden müssen (BGE 135 III 88 E. 4; 112 II 172 E. I.2c; vgl. ferner die Zusammenstel- lung bei Franz Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 3c zu Art. 151 ZPO). Beabsichtigt das Gericht jedoch Fakten zu berücksichtigen, die nicht von den Parteien in den Rechtsschrif- ten vorgebracht wurden, muss es die Parteien davon in Kenntnis setzen und ihnen Gelegenheit einräumen, sich dazu zu äussern. Sind die Äusserungen der Parteien geeignet, Zweifel an den vom Gericht als notorisch erachteten Tatsachen und Erfahrungssätzen zu wecken, muss darüber Beweis abge- nommen werden (Franz Hasenböhler, a.a.O., N 3d zu Art. 151 ZPO; Daniel Glasl, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozes- sordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 5 zu Art. 151 ZPO). Ma- teriell wird demnach noch zu prüfen sein, ob es sich bei den nicht explizit behaupteten entscheidrelevanten Tatsachen um notorische handelt. Was die Äusserungsmöglichkeit der Parteien zu diesen Tatsachen angeht, kann auf die sogleich folgenden Ausführungen verwiesen werden. 4.2.1. Zweitens beinhaltet die Urteilsbegründung eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör räumt dem Betroffenen das persönlichkeitsbezogene Mitwirkungsrecht ein, erhebliche Beweise beizubringen, mit solchen Be- weisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Bewei- se mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (vgl. BGE 138 V 125 E. 2.1; 135 I 187 E. 2.2, je mit Hinweisen). Vorliegend hatte die Klägerin – und grundsätzlich auch die Beklagte – vor der Fällung des erstinstanzlichen Entscheids nie Gelegenheit und Veranlassung, sich zu den erst in der Ur- teilsbegründung gefundenen Argumenten zu äussern. 4.2.2. Somit hat die Vorinstanz, unabhängig davon, ob es sich bei den entscheidrelevanten Tatsachen um notorische handelt, das rechtliche Gehör der Parteien verletzt. Da der Anspruch auf rechtliches Gehör for- meller Natur ist, führt seine Verletzung unabhängig von der materiellen Beurteilung der Sache zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 135 I 187 E. 2.2; Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 17 93 vom 28. Juni 2018 E. 5.2).

PKG 2018 4 25

5. Die Berufung ist grundsätzlich ein reformatorisches Rechtsmit- tel. Die Rückweisung an die Vorinstanz ist nach Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO nur dann möglich, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wur- de (Ziff. 1), oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Ziff. 2). Diese Regelung hat abschliessenden Charakter (Peter Reetz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 16 vor Art. 308–318 ZPO), wobei im Rahmen des relativ weiten richterlichen Ermessens auch schwerwiegende Verfahrensmängel eine Rückweisung be- gründen können, weil Fehler dieser Art regelmässig dazu führen, dass Kla- ge oder Sachverhalt nur unvollständig beurteilt werden (Peter Reetz/Sarah Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 36 f. zu Art. 318 ZPO; Thomas Steininger, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 8 ff. zu Art. 318 ZPO; Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, S. 666). In aller Regel ist ein reformatorischer Entscheid zu fällen; die Rückweisung an die Vorinstanz bildet die Ausnahme (Thomas Steininger, a.a.O., N 5 ff. zu Art. 318 ZPO). Andererseits ist es nicht Sache des Berufungsgerichts, umfangreiche Beweisabnahmen durchzuführen, die bereits vor erster Instanz hätten vorgenommen werden müssen. Verletzun- gen des rechtlichen Gehörs können unter Umständen in zweiter Instanz, unter Gewährung des Novenrechts, geheilt werden, insbesondere dann, wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf führen würde, weil der vorinstanzliche Entscheid – allenfalls auch aus anderen Gründen – inhaltlich richtig ist (Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 17 93 vom 28. Juni 2018 E. 5.2; Peter Reetz/Sarah Hilber, a.a.O., N 37 zu Art. 318 ZPO). Vorliegend ist der Entscheid der Vorinstanz wegen einer Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben. Indessen liegt weder eine Nichtbeurtei- lung eines Rechtsbegehrens vor, noch wurde der Sachverhalt in wesentlichen Teilen nicht entsprechend den Parteianträgen abgeklärt. Die Vorinstanz hat im Gegenteil den durch die Verhandlungsmaxime limitierten Sachverhalt in unzulässiger Weise selbständig ergänzt. Im Rahmen des Berufungsver- fahrens konnte sich die Berufungsklägerin zudem mit den Ausführungen der Vorinstanz im Rahmen eines doppelten Schriftenwechsels eingehend auseinandersetzen. Damit wurde die in der fehlerhaften Begründung des vorinstanzlichen Entscheids liegende Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt. Eine Rückweisung ist unter diesen Voraussetzungen weder möglich noch sinnvoll; das Kantonsgericht trifft einen reformatorischen Entscheid. ZK1 17 106 Urteil vom 16. Juli 2018