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– Anspruch auf vorsorgliche Beweisführung, unter anderem dann, wenn mit Blick auf einen strittigen Hauptanspruch ein schutzwürdiges Interesse an der beantragten Beweis- aufnahme glaubhaft gemacht wird, Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO.

– Fall eines Stockwerkeigentümers, der den Zutritt zu den Wohnungen anderer Stockwerkeigentümer erwirken will, um dort Schallmessungen durchführen zu lassen, was Aufschluss geben soll, ob sich das Risiko einer Klage lohne, richte sie sich nun gegen die Stockwerkeigentü- mergemeinschaft oder die Wohnungsverkäufer (Erw. 2a– f). Aus den Erwägungen: 2.a) Nach Art. 158 Abs. 1 ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweise ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt (lit. a) oder wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (lit. b). Die vorsorgliche Beweis- führung dient damit drei verschiedenen Zwecken: der Durchsetzung eines bestehenden gesetzlichen Anspruchs, der Sicherung gefährdeter Beweise so- wie der Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten.

b) Wie aus der Berufungsschrift sowie aus dem Gesuch um vorsorg- liche Beweisführung hervorgeht, beabsichtigt der Berufungskläger mit den im Gesuch beantragten Schallmessungen, sich darüber Klarheit zu verschaf- fen, ob er das Prozessrisiko einer Klage gegen die StWEG oder die Verkäu- ferschaft der Wohnungen eingehen soll. Es geht demnach um die Abklärung von Beweis- und Prozessaussichten. Er stützt damit sein Gesuch auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO und hat dafür ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft zu machen. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen kon- kreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das In- teresse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab. Mit der blossen Behauptung eines Be- dürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, ist ein schutzwürdi- ges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung noch nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Der Gesuchsteller muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen Anspruch gegen die Gesuchsgegner gewährt und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann (BGE 138 III 76 E. 2.4.2, mit Hinweisen; 140 III 16 E. 2.2.2; Walter Fellmann, in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-

5 PKG 2015 48 ordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, N 19 zu Art. 158 ZPO). Wie der Berufungsklä- ger selbst einräumt, geht er nicht von einem gegen einzelne Stockwerk- eigentümer gerichteten Anspruch aus, sondern zieht eine Klage gegen die StWEG bzw. die Verkäuferschaft der Stockwerkeinheiten in Erwägung. Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis muss aber der materiellrechtliche Anspruch gegen die im Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung ins Recht gefasste Partei bestehen. Dies hat seinen Grund darin, dass das vorsorglich erhobene Beweismittel im allenfalls später einzuleitenden Pro- zess eine entscheidende Rolle spielen soll. Dies ist allerdings nur möglich, wenn der im Prozess um den materiellen Anspruch einzuklagenden Gegen- partei schon im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung die nötigen Ab- klärungs- und Mitwirkungsrechte eingeräumt werden (Johann Zürcher, in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Zürich/St Gallen 2011, N 18 f. zu Art. 158 ZPO; Jürgen Brönni- mann, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 28 Art. 158 ZPO; Fellmann, a.a.O., N 26 zu Art. 158 ZPO). Wird die spätere Gegenpartei im Hauptver- fahren in das Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung entspre- chend nicht einbezogen, so führt dies zur Unverwertbarkeit der vorsorglich erhobenen Beweise. Wie aus den Ausführungen des Berufungsklägers her- vorgeht, strebt er – je nach Ausgang des Beweisverfahrens – eine Klage ge- gen die StWEG bzw. die Verkäuferschaft an, welchen beiden im vorliegen- den Verfahren keine Parteistellung zukommt. Indessen macht der Berufungskläger keinen materiellrechtlichen Anspruch gegen die ins Recht gefassten Berufungsbeklagten glaubhaft. Die Berufung ist deshalb bereits aus diesem Grunde abzuweisen.

c) Betrachtet man die Rechtsbegehren des Berufungsklägers, so be- antragt er gar keine vorsorgliche Massnahme durch das Gericht, sondern will sich lediglich durch gerichtliche Verfügung Zugang zu den Wohnungen der Berufungsbeklagten verschaffen, um dort durch ein vom Berufungsklä- ger bezeichnetes Ingenieurbüro Schallmessungen durchführen zu lassen. Es würde demnach kein gerichtliches Gutachten im Sinne von Art. 183 ff. ZPO, sondern ein blosses Parteigutachten erstellt. Ein solches gilt aber von vornherein nicht als gesetzliches Beweismittel, sondern wird vom Bundesge- richt als reine Parteibehauptung bezeichnet (vgl. Jürgen Brönnimann, a.a.O., N 11 zu Art. 158 ZPO; Walter Fellmann, a.a.O., N 18 zu Art. 158 ZPO; BGE 140 III 24 E. 3.3.3). Unter diesen Umständen ist ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO an der Durchführung vorprozessualer Schallmessungen von vornherein zu verneinen.

d) Zweifelhaft erscheint vor dem Hintergrund des Wortlautes des Gesetzes darüber hinaus, ob es sich beim Gesuch des Berufungsklägers um vorsorgliche Beweisführung überhaupt um eine «Beweisabnahme» im Sinne

5 PKG 2015 5 49 von Art. 158 ZPO handelt, zumal sich der Berufungskläger mit seinem Ge- such einzig Zugang zu den Wohnungen der Berufungsbeklagten verschaffen will. Als abzunehmende Beweismittel kommen grundsätzlich alle Beweis- mittel infrage, welche in Art. 168 Abs. 1 ZPO genannt werden, nämlich: Zeugnis (lit. a), Urkunde (lit. b), Augenschein (lit. c), Gutachten (lit. d), schriftliche Auskunft (lit. e) oder Parteibefragung und Beweisaussage (lit. f) (vgl. Jürgen Brönnimann, a.a.O., N 16 zu Art. 158 ZPO). Eine Beweisab- nahme verlangt er indessen gerade nicht, sondern vielmehr einzig den Zu- tritt zu den Wohnungen der Berufungsbeklagten, in denen er durch ein von ihm beauftragtes Ingenieurbüro Schallmessungen durchführen will. Hierbei handelt es sich um ein Privatgutachten, das im Übrigen als Beweismittel im Sinne von Art. 168 ZPO bzw. Art. 183 ff. ZPO nicht vorgesehen ist und vom Bundesgericht als reine Parteibehauptung betrachtet wird. Mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach der Gesuchsteller einen Sach- verhalt glaubhaft machen muss, gestützt auf den ihm das materielle Recht ei- nen Anspruch gegen den Gesuchsgegner gewährt und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann, erscheint zudem zweifelhaft, ob das beabsichtigte Privatgutachten aufgrund seiner Bedeutung als reine Par- teibehauptung überhaupt zu diesem Beweis geeignet erscheint (BGE 138 III 76 E. 2.4.2). Auch vor diesem Hintergrund ist das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung abzuweisen.

e) Offen gelassen werden kann, ob nicht auch deshalb das vom Ge- setzgeber verlangte schutzwürdige Interesse an einer gerichtlichen Verfü- gung, den Zugang zu den Wohnungen der Berufungsbeklagten für die Schallmessungen zu gewährleisten, zu verneinen ist, weil drei der vier ins Recht gefassten Parteien – nämlich A._, G._ sowie E._ und F._ – in ihren Ver- nehmlassungen ausdrücklich darauf hingewiesen haben, dass sie – bei recht- zeitiger Terminabsprache – den Zutritt zu ihren Wohnungen zum anbegehr- ten Zweck gestatten würden. C._ und D._ – die vierte ins Recht gefasste Partei – sind hälftige Miteigentümer der Stockwerkeinheit Nr. O._ und ha- ben sich am Verfahren gar nicht beteiligt. Diese sind aber Eigentümer einer Wohnung im dritten Obergeschoss. Für die Schallmessungen dürften wohl vor allem diejenigen Wohnungen massgeblich sein, welche unmittelbar über jener des Berufungsklägers liegen (A._ und G._). Für die Abklärungen der Prozessaussichten dürften Schallmessungen in diesen Wohnungen ausrei- chend sein. Da diese Eigentümer den Zugang zu ihren Wohnungen indessen nicht verweigern, ist das schutzwürdige Interesse des Berufungsklägers an einer gerichtlichen Verfügung des Zutritts unter diesem Aspekt fraglich.

f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Berufungskläger kei- nen Sachverhalt glaubhaft machen kann, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen Anspruch gegenüber den ins Recht gefassten Parteien zuge- steht. Vielmehr führt er selbst an, dass er – je nach Ausgang der Schallmes-

5 PKG 2015 50 sungen – die StWE-Gemeinschaft bzw. die Verkäuferschaft der Wohnungen ins Recht zu fassen beabsichtigt. Zudem beabsichtigt der Berufungskläger mit seinem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung die Erstellung eines Pri- vatgutachtens, dem die bundesgerichtliche Rechtsprechung einzig den Be- weiswert einer Parteibehauptung zumisst, womit es ihm an einem schutzwür- digen Interesse mangelt. Aus all diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen. ZK1 15 85 Urteil vom 26. August 2015