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– Abgrenzung der Bürgschaft vom Garantievertrag. Akzes- sorietät. Aus den Erwägungen: 2a. Einleitend ist die Frage zu klären, ob es sich bei der Erklärung der X. AG vom 9. März 2006 um eine Bürgschaft oder um eine Garantie handelt. Die Berufungsbeklagte bezeichnete den Klagegegenstand im Leit- schein und in der Prozesseingabe als Forderung aus Bürgschaft, stellte sich im Plädoyer vor Vorinstanz indes primär auf den Standpunkt, es handle sich um einen Garantievertrag. Die Berufungsklägerin beruft sich auf Bürg- schaft. Die Unterscheidung zwischen Bürgschaft und Garantie ist deshalb wichtig, weil je nach Form der Sicherheitsleistung unterschiedliche recht- liche Regelungen zur Anwendung kommen (Art. 111 OR bzw. Art. 492 ff. OR).

b. Mit der Bürgschaft übernimmt der Bürge gegenüber dem Gläubi- ger die Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuld- ners, einzustehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Die Bürgschaft setzt eine zu Recht bestehende andere Verpflichtung, eine Hauptschuld, voraus (Art. 492 Abs. 2 OR), sie tritt zu dieser hinzu. Notwendigerweise hängt sie in Bestand und In- halt von dieser Hauptschuld ab, d. h., sie ist akzessorisch. Beim Garantiever- trag handelt es sich demgegenüber um ein selbstständiges, von der verspro- chenen Leistung des Dritten an sich unabhängiges Schuldversprechen. Der gemeinhin unter Art. 111 OR subsumierte Garantievertrag weist verschie- dene Erscheinungsformen auf. Bei der reinen Garantie steht der Garant für einen von jeglichem konkreten Schuldverhältnis unabhängigen Erfolg ein. Darüber hinaus umfasst der Begriff der Garantie auch Verpflichtungen, die sich in irgendeiner Weise auf ein Schuldverhältnis (Grundgeschäft) bezie- hen, welches dem Begünstigten einen Anspruch auf Leistung eines Dritten gibt. Diese Verpflichtungen werden als bürgschaftsähnliche Garantie be- zeichnet. Die bürgschaftsähnliche Garantie soll die Leistung sichern, unab- hängig davon, ob diese wirklich geschuldet ist. Sie gilt damit auch dann, wenn die Schuldpflicht nie entstanden ist, wegfällt oder nicht erzwingbar ist. Dem Grundgedanken des Art. 111 OR entsprechend verspricht der Promit- tent dem Promissar Schadenersatz für den Fall, dass der Dritte sich nicht er- wartungsgemäss verhält. Abgrenzungskriterium der Bürgschaft von der Garantie ist die Ak- zessorietät. Akzessorietät bedeutet, dass die Sicherheit das Schicksal der Hauptschuld teilt, indem die akzessorische Verpflichtung von der Haupt- schuld abhängig ist und dieser als Nebenrecht folgt; dies mit der Wirkung, dass der akzessorisch Verpflichtete, der Bürge, dem Gläubiger die dem Hauptschuldner aus dem Hauptschuldverhältnis zustehenden Einreden und 20 4

3 PKG 2013 Einwendungen entgegenhalten darf. Bei vorhandener Akzessorietät ist eine Bürgschaft gegeben, bei mangelnder Akzessorietät liegt eine Garantie vor. Während somit bei der Bürgschaft der Bürge die Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrags garantiert, wird beim Vertrag zulasten eines Dritten eine Leistung als solche, unabhängig von der Ver- pflichtung des Dritten, versprochen. Welche Art des Sicherungsversprechens im Einzelfall gegeben ist, ist durch dessen Auslegung zu bestimmen (BGE 125 III 305 ff. [307 ff.], E. 2b = Pra 11 [1999], Nr. 172; BGE 113 II 434 ff. [436 ff.], E. 2; BGE 111 II 276 ff. [279 f.], E. 2b; Christoph M. Pestalozzi, in: Hon- sell/ Vogt/ Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 5. A., Basel 2011, N 6 u. N 21 ff. zu Art. 111 OR, N 13 ff. zu Art. 492 OR; Guhl/ Koller/ Schnyder/ Druey, Das Schweizerische Obligatio- nenrecht, 9. A., Zürich 2000, § 22 N 26 f.). ZK2 12 25 Urteil vom 13. Februar 2013 (Mit Urteil 4A_167 vom 11. Juli 2013 hat das Bundesgericht die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.) 21 4