PKG 2012 2

2 PKG 2012 12 2 – Im Hinblick auf die Durchführung des Ehevorbereitungs- verfahrens am schweizerischen Wohnsitz anhängig ge- machte allgemeine Feststellungsklage eines vorläufig Aufgenommenen auf Feststellung seiner Identität. Beur- teilung durch den Einzelrichter am Bezirksgericht im in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vorge- sehenen summarischen Verfahren (Erw. 4).

– Nach Art. 41 Abs. 1 ZGB und Art. 17 Abs. 1 ZStV kann die kantonale Aufsichtsbehörde (im Kanton Graubünden das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht) den Nachweis von Angaben über den Personenstand, die an sich durch Urkunden zu belegen sind, durch die Abgabe einer Er- klärung vor der Zivilstandsbeamtin oder dem Zivil- standsbeamten bewilligen, sofern es sich nach hinrei- chenden Bemühungen als unmöglich oder unzumutbar erweist, die Urkunden zu beschaffen, und die Angaben nach den zur Verfügung stehenden Unterlagen und Infor- mationen nicht streitig sind. Offen gelassen, ob die An- gaben des Klägers zu seinem Personenstand streitig sind oder nicht. Auf die Klage hätte wegen fehlenden Rechts- schutzinteresses gar nicht erst eingetreten werden dür- fen, ist doch nicht erstellt, dass sich der Kläger ausrei- chend um die Beschaffung der benötigten Dokumente bemüht hat (Erw. 5, 6). Aus den Erwägungen: 4.a) Zumal der Berufungskläger angibt, er sei X., Staatsangehöriger aus dem Y. und entstamme der dortigen Minderheit der Roma, hat die Vorin- stanz zu Recht und im Übrigen völlig unbestritten erwogen, es liege ein Sachverhalt mit Auslandsbezug vor. Mangels Staatsvertrag zwischen der Schweiz und dem Y. hinsichtlich der Zuständigkeit bei personenrechtlichen Fragen kommt das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) zur Anwendung.

b) Wie nachfolgend (E. 5.d) noch auszuführen sein wird, hat der Be- rufungskläger beim Einzelrichter am Bezirksgericht C. eine allgemeine Fest- stellungsklage zur Feststellung seiner Identität beziehungsweise seines Per- sonenstandes (Vor- und Nachname, Geburtsdatum, Zivilstand, Namen der Eltern) erhoben. Für die Beurteilung einer solchen Feststellungsklage sind gemäss Art. 33 Abs. 1 IPRG die schweizerischen Gerichte oder Behörden am Wohnsitz des Klägers zuständig und wenden diese das Recht am Wohnsitz an (vgl. zur Anwendbarkeit von Art. 33 IPRG in diesem Zusammenhang

PKG 2012 2 13 auch Waespi, Erklärung nichtstreitiger Angaben und Feststellungsklage bei unklarer Identität im Ehevorbereitungsverfahren, ZZW 2001, S. 7 i f.). Nach Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG hat eine natürliche Person ihren Wohnsitz in dem Staat, in dem sie sich mit der Absicht des dauernden Verbleibens aufhält. Ge- meint ist damit jener Ort, wo sich eine Person in der objektiven und für Dritte erkennbaren Absicht des dauernden Verbleibens aufhält und den sie zum Mittelpunkt ihrer persönlichen Lebensbeziehungen sowie Interessen gemacht hat (Westenberg, in: Honsell/Vogt/Schnyder/Berti [Hrsg.], Basler Kommentar Internationales Privatrecht, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 20 N 12 ff.; Keller/Kren Kostkiewicz, in: Girsberger/Heini/Keller/Kren Kostkiewicz/ Siehr/Vischer/Volken [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Zürich 2004, Art. 20 N 20 ff.). Demnach hat die Vorinstanz zu Recht ihre (in- ternationale) Zuständigkeit zur Beurteilung der Klage des in Chur wohn- haften Berufungsklägers bejaht. Der Zivilprozess sowie das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbar- keit vor einem ordentlichen schweizerischen Gericht wickeln sich nach dem für dieses geltenden Zivilprozessrecht ab (sog. «lex fori processualis», Vi- scher, in: Girsberger/Heini/Keller/Kren Kostkiewicz/Siehr/Vischer/Volken [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Zürich 2004, Art. 18 N 18), weshalb die Vorinstanz ihrem Entscheid zu Recht die seit dem 1. Januar 2011 geltende Schweizerische Zivilprozessordnung zugrunde gelegt hat (Umkehrschluss aus Art. 404 Abs. 1 ZPO). Dieser zufolge ist in den Ange- legenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Einzelrichter am Bezirks- gericht im summarischen Verfahren zuständig (Art. 248 lit. e ZPO und Art. 4 Abs. 1 lit. a EGzZPO). Für die Bereinigung einer Eintragung im Zi- vilstandregister nach Art. 42 ZGB sieht Art. 249 lit. a Ziff. 4 ZPO ausdrück- lich das summarische Verfahren vor. Dies gilt indes klarerweise auch, wenn – wie vorliegend – ein Gesuch auf Feststellung der Personalien bei (bislang) fehlender Eintragung gestellt wurde (Mazan, in: Spühler/Ten- chio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessord- nung, Basel 2011, Art. 249 N 8, mit Hinweis auf BGE 131 III 201 E. 1.2). Demnach hat die Vorinstanz zu Recht ihre Zuständigkeit im summarischen Verfahren bejaht. In diesem Verfahren gilt gestützt auf Art. 255 lit. a ZPO die Untersuchungsmaxime, wonach der rechtserhebliche Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist (vgl. auch Waespi, Identität – zwischen Urteil und Erklärung, ZZW 2002, S. 176). Zu beachten ist jedoch, dass die Unter- suchungsmaxime nichts an der Verteilung der (objektiven) Beweislast än- dert. Deshalb sind die Folgen der Beweislosigkeit einer bestimmten Tatsa- che von demjenigen zu tragen, der aus dieser Tatsache Rechte ableitet (Art. 8 ZGB), auch wenn das Gericht für die Feststellung des Sachverhalts verantwortlich ist (vgl. Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 274; Sutter-Somm/von Arx, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-

2 PKG 2012 14 berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 55 N 76). 5.a) Nach Art. 41 Abs. 1 ZGB kann die kantonale Aufsichtsbehörde (im Kanton Graubünden das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht) den Nachweis von Angaben über den Personenstand, die an sich durch Urkun- den zu belegen sind, durch Abgabe einer Erklärung vor der Zivilstandsbe- amtin oder dem Zivilstandsbeamten bewilligen, «sofern es sich nach hinrei- chenden Bemühungen als unmöglich oder unzumutbar erweist, die Urkunden zu beschaffen, und die Angaben nicht streitig sind». Art. 17 Abs. 1 der Zivilstandverordnung (ZStV; SR 211.112.2) präzisiert dabei die Bewilli- gungsvoraussetzungen dahingehend, dass zum einen die zur Mitwirkung verpflichtete Person nachzuweisen hat, dass ihr die Beschaffung der ent- sprechenden Urkunden nach hinreichenden Bemühungen unmöglich oder unzumutbar ist (lit. a), und zum anderen die Angaben nach den zur Verfü- gung stehenden Unterlagen und Informationen nicht streitig sind (lit. b). Zunächst ist festzuhalten, dass, soweit wie im vorliegenden Fall zum Perso- nenstand gehörende Angaben über die Identität einer Person (vgl. Art. 8 ZStV zu den im Personenstandsregister aufzuführenden Daten) infrage ste- hen, Art. 41 Abs. 1 ZGB der Regelung des Art. 16 Abs. 1 und 2 ZStV, wonach die Zivilstandsbehörde die durch Vorlage der erforderlichen Dokumente nachzuweisende Identität der beteiligten Personen prüft, vorgeht, da anson- sten Art. 41 ZGB eines wesentlichen Teils seines Inhaltes entleert und der Zweck dieser Bestimmung verletzt würde (Waespi, Identität – zwischen Ur- teil und Erklärung, ZZW 2002, S. 140 zu Art. 13 Abs. 2 aZStV, mit Hinweis auf eine abweichende Lehrmeinung). Demnach ist auch bei Art. 41 Abs. 1 ZGB eine Erklärung grundsätzlich zuzulassen, wenn trotz hinreichender Bemühungen kein Identitätsausweis vorgelegt werden kann und sich die Identität des Erklärungswilligen auch anhand anderer Dokumente über- prüfen lässt (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich vom 30. Juli 2008 VB.2008.00230 E. 2.3).

b) Die in Art. 41 Abs. 1 ZGB und Art. 17 Abs. 1 lit. a ZStV vorausge- setzte Unmöglichkeit beziehungsweise Unzumutbarkeit ist bei Asylsuchen- den zu vermuten, da von ihnen in aller Regel nicht erwartet werden kann, dass sie sich an die diplomatische Vertretung ihres Heimatstaats wenden und damit ihrem Heimatstaat gegenüber kundtun, dass sie in der Schweiz um Schutz nachgesucht haben. Umso weniger zumutbar ist, dass sich die Asyl- suchenden zur Papierbeschaffung in den Fluchtstaat begeben. Prüfenswert wäre allerdings, ob sie über ein soziales Umfeld (z. B. Angehörige) in der Heimat verfügen, welches für die Dokumentenbeschaffung besorgt sein könnte. Dabei ist allerdings darauf zu achten, dass sich diese Personen (ins- besondere die Angehörigen) durch entsprechende Vorkehren nicht selber einem Verfolgungsrisiko aussetzen. Bei anderen ausländischen Personen

PKG 2012 2 15 (ausser Asylsuchenden) können höhere Anforderungen gestellt werden. Ins- besondere wird ihnen regelmässig zugemutet werden können, zumindest die eigene diplomatische Vertretung in der Schweiz aufzusuchen (zum Ganzen: Göksu, Die zivilstandsregisterrechtliche Behandlung von Kindern papier- oder wohnsitzloser Eltern, AJP 2007, S. 1254).

c) Die zu belegenden Angaben sind etwa dann streitig im Sinne von Art. 41 Abs. 1 ZGB und Art. 17 Abs. 1 lit. b ZStV, wenn das Dossier zum Asyl- gesuch widersprüchliche Informationen dazu enthält (BBl 1996 S. 51 Fn. 194). Gemeint ist ein aktueller oder möglicher Rechtsstreit. Jedoch steht weniger die Frage im Vordergrund, welche Arten möglicher rechtlicher Kon- flikte die Voraussetzung der Strittigkeit zu begründen vermögen, als viel- mehr, ob die zu erklärende Angabe wahr ist. Denn mit den in Art. 41 Abs. 1 ZGB statuierten Voraussetzungen beabsichtigte der Gesetzgeber sehr allge- mein die Vermeidung unwahrer Angaben und damit verbundener unrichti- ger Registereintragungen. Es soll verhindert werden, dass sich eine Person durch eine Erklärung Zivilstandsattribute erschaffen kann, die nicht mit der Rechtswirklichkeit übereinstimmen. Somit darf die Aufsichtsbehörde keine Erklärung nach Art. 41 Abs. 1 ZGB zulassen, wenn sie aufgrund objektiver Umstände Zweifel an der Wahrheit einer Erklärung hat und diese Zweifel nicht ausgeräumt werden können. Um ihren entsprechenden Ermessen- spielraum wahrnehmen zu können, braucht sie zumindest Anhaltspunkte für die Glaubwürdigkeit des Erklärenden, wobei auch Erklärungen von Dritt- personen (z. B. Familienmitgliedern oder Freunden) betreffend die Identität einer betroffenen Person zulässig sind und in der Praxis oft hilfreiche An- haltspunkte zur Glaubwürdigkeit der betroffenen Person geben (Waespi, Identität – zwischen Urteil und Erklärung, ZZW 2002 S. 140 f.).

d) Gemäss Art. 17 Abs. 3 ZStV erlässt die Aufsichtsbehörde eine for- melle Verfügung und fordert die betroffene Person auf, zur Feststellung des Personenstandes das zuständige Gericht anzurufen, wenn sie sich für unzu- ständig erklärt. Diese Regelung soll eine Klärung in Fällen bewirken, in de- nen die kantonale Aufsichtsbehörde im Zivilstandswesen die Abgabe einer Erklärung als Ersatz für fehlende Zivilstandsdokumente mit der Begrün- dung verweigert, dass es sich um streitige Angaben im Sinne von Art. 41 Abs. 1 ZGB handle. In solchen Fällen muss die Aufsichtsbehörde zwingend einen formellen Nichteintretensentscheid wegen mangelnder Zuständigkeit fällen und die Beteiligten zur Feststellung des Personenstandes an das zu- ständige Gericht verweisen (Art. 42 Abs. 1 ZGB). Mit einem solchen for- mellen Entscheid soll verhindert werden, dass das Gericht seinerseits einen Nichteintretensentscheid fällt und so einen negativen Kompetenzkonflikt schafft (EJPD, Erläuterungen zu den revidierten Bestimmungen der Zivil- standsverordnung und der Verordnung über die Gebühren im Zivilstands- wesen, die am 1. Januar 2007 in Kraft treten, 23.10.2006, S. 3). Art. 42 Abs. 1

2 PKG 2012 16 ZGB bestimmt, dass, wer ein schützenswertes persönliches Interesse glaub- haft macht, beim Gericht auf Eintragung von streitigen Angaben über den Personenstand, auf Berichtigung oder auf Löschung einer Eintragung kla- gen kann. Nach diesem Wortlaut wendet sich die Klage nach Art. 42 ZGB ausschliesslich auf Eintragungen, Berichtigungen oder Löschungen in Zivil- standsregistern an. Aus der Botschaft des Bundesrates geht hervor, dass Art. 42 ZGB als umfassende Gestaltungsklage auf Eintragung, Berichtigung oder Löschung von streitigen Angaben über den Personenstand konzipiert wurde, für die kein eigenes Verfahren zur Verfügung steht (BBl 1996 S. 52). Geht es aber – wie im vorliegenden Fall – um die vor einer Eintragung statt- findende Verfahrensphase der Ehevorbereitung, dienen die in diesem Rah- men strittigen Angaben lediglich als Elemente im Hinblick auf die Entste- hung einer neuen Zivilstandstatsache – der Eheschliessung –, welche dann erst ihrerseits in die schweizerischen Register eingetragen wird. Insofern wären durch eine Gestaltungs- oder Feststellungsklage während dieser Phase die schweizerischen Register nur indirekt betroffen, weshalb die Klage nach Art. 42 Abs. 1 ZGB nicht infrage kommt. Anwendbares Rechts- mittel ist vielmehr die früher vom ungeschriebenen Bundesprivatrecht ge- währleistete und seit Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessord- nung auf Art. 88 ZPO zu stützende (vgl. Oberhammer, in: Spühler/Tenchio/ Infanger, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 88 N 2) allgemeine Feststellungsklage (BBl 1996 S. 51 f.; Waespi, Erklärung nichtstreitiger Angaben und Feststellungsklage bei unklarer Identität im Ehevorbereitungsverfahren, ZZW 2001, S. 7). 6.a) Das als kantonale Aufsichtsbehörde im Zivilstandswesen fun- gierende Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht erwog in seiner Verfügung vom 9. Juni 2011, seine Abklärungen hätten ergeben, dass die Beschaffung von Zivilstandsdokumenten im Y. auch für Z. Roma möglich sei. Die Zivil- standsurkunden könnten auch von Verwandten oder Bekannten beschafft werden. Der Berufungskläger habe sich auch nicht um die Beschaffung eines Identitätsnachweises (Reisepass oder ID) bemüht. Demnach werde er auf- gefordert, zur Feststellung des Personenstandes und der Identität das zu- ständige Gericht anzurufen (Vi act. III./1). Die darauf vom Berufungskläger bei der Vorinstanz eingeleitete Klage qualifiziert sich als allgemeine Fest- stellungsklage auf Feststellung seiner Identität (vgl. vorstehend E. 5.d).

b) Art. 41 Abs. 1 ZGB und Art. 42 Abs. 1 ZGB, welche Bestimmun- gen im Grundsatz das Zusammenspiel zwischen dem verwaltungsrechtli- chen Verfahren zum Nachweis nicht streitiger Angaben (vgl. Marginalie zu Art. 41 ZGB) und dem zivilgerichtlichen Bereinigungsverfahren bei streiti- gen Angaben regeln, sind von ihrem Wortlaut her nicht kongruent. Während im Rahmen von Art. 41 Abs. 1 ZGB die kantonale Aufsichtsbehörde die An- gaben zum Personenstand bewilligen kann, wenn a) es sich nach hinreichen-

PKG 2012 2 17 den Bemühungen als unmöglich oder unzumutbar erweist, die Urkunden zu beschaffen, und b) sie nicht streitig sind, spricht Art. 42 Abs. 1 ZGB nur von streitigen Angaben. Dies führt zur Frage, ob der Richter im anschliessenden Gerichtsverfahren – handle es sich nun um eine Bereinigungsklage nach Art. 42 Abs. 1 ZGB oder um eine allgemeine Feststellungsklage – nicht mehr prüfen darf, ob der Kläger hinreichende Bemühungen zur Beschaffung der fehlenden Papiere unternommen hat. Wäre die Frage zu verneinen, so könnte dies gerade im vorliegenden Fall Folgen haben, zumal zweifelhaft ist, ob die Angaben des Berufungsklägers über seinen Personenstand (vgl. Art. 64 lit. b ZStV) tatsächlich streitig sind. In der Verfügung des Amtes für Polizeiwesen und Zivilrecht vom 9. Juni 2011 wird in diesem Zusammenhang lediglich die Korrektheit der durch den Berufungskläger eingereichten Do- kumente (Bescheinigung einer Y. Gemeindebehörde, Erklärung von LM. und NM., geb. A., Vi act. III./2-3) in Zweifel gezogen, nicht aber die Angaben des Berufungsklägers über seinen Personenstand selbst, die ohne ersichtli- che Widersprüche sind und auch von anderen Familienangehörigen bestätigt werden (vgl. bereits die erwähnte Erklärung der Eheleute M.). Jedenfalls unzutreffend sind die Ausführungen des Amtes für Polizeiwesen und Zivil- recht in seiner vorinstanzlichen Vernehmlassung vom 29. Juli 2011 (Vi act. I./2), wonach die Angaben des Berufungsklägers streitig sind, «weil diese noch nie durch irgendwelche Zivilstandsdokumente, heimische Identitäts- papiere oder sonstige Unterlagen belegt worden sind». Sinn und Zweck von Art. 41 Abs. 1 ZGB ist ja gerade, dass das Fehlen dieser Unterlagen unter ge- wissen Voraussetzungen durch eine entsprechende Erklärung gegenüber dem Zivilstandsamt behoben werden kann. Dies wird vom Amt für Polizei- wesen und Zivilrecht aber verkannt, wenn es argumentiert, das Fehlen der fraglichen Unterlagen führe zur – die Erklärung nach Art. 41 Abs. 1 ZGB ausschliessenden – Streitigkeit der entsprechenden Angaben. Letztlich muss jedoch die Frage, ob die Angaben des Berufungsklägers über seinen Perso- nenstand streitig sind, nicht weiter vertieft werden.

c) Das Zivilgericht kann und muss auch prüfen, ob es dem Kläger zumutbar oder möglich gewesen wäre, die benötigten Urkunden beizubrin- gen oder ob er sich hierzu zumindest hinreichend bemüht hat. Dies hat im Rahmen der Prüfung der prozessualen Voraussetzungen einer allgemeinen Feststellungsklage zu erfolgen. Das gestützt auf Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO vom Kläger nachzuweisende schutzwürdige Interesse rechtlicher oder tatsächli- cher Art an der Feststellungsklage (sog. Feststellungsinteresse) ist nämlich nur gegeben, wenn eine Ungewissheit, Unsicherheit oder Gefährdung der Rechtsstellung des Klägers bejaht werden kann, deren Fortdauer unzumut- bar ist und die nicht auf andere Weise, insbesondere (aber nicht nur) nicht durch eine Leistungs- oder eine Gestaltungsklage behoben werden kann (Bessenich/Bopp, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom-

2 PKG 2012 18 mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 88 N 7 mit weiteren Hinweisen). Am so verstandenen Feststellungsinteresse fehlt es – für den vorliegenden Zusammenhang relevant – auch und insbesondere dann, wenn der Kläger Rechtsverhältnisse im Hinblick auf eine vorzuneh- mende Zivilstandshandlung in der Schweiz gerichtlich feststellen lassen will und bezüglich dieser Rechtsverhältnisse eine Erklärung nach Art. 41 Abs. 1 ZGB möglich wäre. Die Möglichkeit, eine Erklärung nach Art. 41 ZGB ab- zugeben, schliesst somit eine Feststellungsklage bezüglich der zu erklären- den Angaben aus (so zutreffend Waespi, Identität – zwischen Urteil und Er- klärung, ZZW 2002, S. 174), auf welche diesfalls mangels Feststellungs- interesses nicht einzutreten ist (Umkehrschluss aus Art. 59 Abs. 1 ZPO). Aus dem Gesagten folgt, dass im vorliegenden Fall vom Berufungskläger nach- zuweisen ist, dass im Hinblick auf die beabsichtigte Eheschliessung keine an- dere Möglichkeit als die Feststellungsklage besteht. Die gesetzliche Syste- matik, wonach zum Nachweis nicht streitiger Angaben eine Erklärung nach Art. 41 Abs. 1 ZGB vor der Zivilstandsbehörde bewilligt werden kann, bei streitigen Angaben hingegen das zivilgerichtliche Verfahren nach Art. 42 Abs. 1 ZGB vorgeschrieben ist, verlangt vom Zivilrichter nur im Falle der Unzuständigkeit der Aufsichtsbehörde wegen Vorliegens streitiger Anga- ben, nach Möglichkeit der Unsicherheit über den Personenstand Abhilfe zu schaffen. Jedoch kann dies nicht der Fall sein, wenn die Aufsichtsbehörde eine Erklärung nach Art. 41 Abs. 1 ZGB mit der Begründung ablehnt, der Kläger habe sich nicht hinreichend um die Beschaffung der erforderlichen Dokumente bemüht. Wird die Erklärung nach Art. 41 Abs. 1 ZGB mangels hinreichender Bemühungen abgelehnt, muss sich der Betroffene nämlich ein Verhalten wider den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) entgegenhalten lassen, wenn er – anstatt darauf die erforderlichen Doku- mente beschaffen zu versuchen – Feststellungsklage erhebt (vgl. zur Bedeu- tung von Treu und Glauben für die Feststellungsklage im Allgemeinen: Diet- rich, Zulassung der Feststellungsklagen, Diss. Zürich 1985, S. 120 ff.). Dem Kläger, dessen Gesuch um eine Erklärung nach Art. 41 Abs. 1 ZGB infolge Verneinung der Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit der Dokumentenbe- schaffung beziehungsweise mangels hinreichender Bemühungen abgelehnt wurde, steht somit mangels Feststellungsinteresses die allgemeine Feststel- lungsklage nicht zu (a. A. hinsichtlich der Bereinigungsklage nach Art. 42 ZGB, allerdings ohne Begründung: Göksu, a.a.O., S. 1255), besteht diesfalls doch noch die Möglichkeit, durch zumutbare Bemühungen die erforderli- chen Dokumente zu beschaffen. Bleiben die zwischenzeitlich vorgenomme- nen Bemühungen hingegen erfolglos, steht dem Kläger ein neuerliches Ge- such gemäss Art. 41 Abs. 1 ZGB bei der kantonalen Aufsichtsbehörde offen, wenn er die vergeblichen Bemühungen um Dokumentenbeschaffung nach- weisen kann (so zutreffend Göksu, a.a.O., S. 1255). Bei diesem Ergebnis ent-

PKG 2012 2 19 steht auch nicht die Gefahr eines negativen Zuständigkeitskonfliktes zwi- schen der Aufsichtsbehörde und dem Zivilgericht (vgl. dazu vorstehend E. 5.d; vgl. auch Waespi, Identität – zwischen Urteil und Erklärung, ZZW 2002, S. 174), denn fehlende hinreichende Bemühungen zur Beibringung der er- forderlichen Dokumente vermögen – im Gegensatz zu streitigen Angaben – die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden gar nicht erst nach Art. 42 Abs. 1 ZGB auf das Zivilgericht übergehen zu lassen.

d) Nach dem Ausgeführten stellt sich im vorliegenden Fall die – vom Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht in seiner Verfügung vom 9. Juni 2011 verneinte – Frage, ob dem Berufungskläger der Nachweis gelungen ist, dass ihm die Beschaffung der notwendigen Dokumente unmöglich oder unzu- mutbar ist beziehungsweise dass er zumindest die ihm zumutbaren Versuche dazu unternommen hat. Aus den Akten geht hervor, dass für vorläufig aufgenommene Aus- länder aus dem Y. wie den Berufungskläger grundsätzlich die Möglichkeit besteht, in ihr Heimatland zu reisen, um sich einen Pass zu beschaffen. Gemäss der Auskunft der Y. Botschaft in der Schweiz vom 24. März 2011 (Vi act. IV./2), die das Vorgehen im Einzelnen aufzeigt, ist zu diesem Zweck un- ter anderem unter Einholung einer Bestätigung des Y. Konsulats, dass die Reise in den Y. zur Beschaffung eines Passes unerlässlich sei, beim kantona- len Migrationsamt ein Gesuch um Erteilung eines Rückreisevisums zu stel- len. Weiter entspringt den Akten, dass keine generelle Schwierigkeit für Z. Roma besteht, im Y. Zivilstandsdokumente zu beschaffen und dies auch in Einzelfällen sehr unwahrscheinlich ist (Auskunft der schweizerischen Botschaft im Y. vom 25. Januar 2011, Vi act. IV./3). Der Berufungskläger hat sich jedoch – trotz mehrmaliger Aufforderung durch das Zivilstandsamt – damit begnügt, eine nach Überprüfung durch die Schweizerische Vertretung in D. Zweifel an der Echtheit des Dokuments erweckende Bescheinigung ei- ner Y. Gemeindebehörde, wonach er nicht im Geburtenbuch eingetragen sei, einzureichen. Zudem brachte er noch eine Erklärung von Angehörigen be- ziehungsweise Bekannten in E. (Y.) ein, wonach es ihm nicht möglich sei, in den Y. zurückzukehren, da er und seine engste Familie dort gesucht und mit dem Tod bedroht würden (Vi act. III./2-3). Wie die Vorinstanz treffend er- wogen hat, führt diese Erklärung allein bereits angesichts der erwähnten Auskunft der schweizerischen Botschaft im Y. nicht zur Überzeugung, dass es für den Berufungskläger unter allen Umständen unzumutbar wäre, die von Art. 64 Abs. 1 lit. a und b ZStV geforderten Dokumente im Y. zu be- schaffen. Insbesondere jedoch stellt die Erklärung von L. und NM. keine Bemühung im Hinblick auf die Beschaffung eines Passes und der Zivil- standsdokumente dar (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich vom

30. Juli 2008 VB.2008.00230 E. 3.4). Überhaupt vermag der Berufungsklä- ger – abgesehen von einer als zweifelhaft erkannten Bescheinigung einer Y.

2 PKG 2012 20 Gemeindebehörde – keine einzige solche Bemühung nachzuweisen. In den Akten findet sich keinerlei Hinweis, dass der Berufungskläger sich – in wel- cher Form auch immer – an eine Y. Vertretung in der Schweiz oder gar an Behörden in seinem Heimatland gerichtet hätte. Ebenso wenig ist ersicht- lich, dass sich der Berufungskläger – nachdem bereits das Amt für Polizei- wesen und Zivilrecht in seiner Verfügung vom 9. Juni 2011 festgestellt hat, Zivilstandsdokumente könnten im Y. auch von Verwandten oder Bekannten bei den jeweiligen Behörden besorgt werden, was zumindest nicht widerlegt ist und auch nicht bestritten wird (vgl. auch angefochtenes Urteil S. 7) – bemüht hätte, über seine sich im Y. befindenden Angehörigen oder Bekann- ten die notwendigen Unterlagen zu beschaffen. Gründe, weshalb es dem Be- rufungskläger nicht zumutbar gewesen wäre, wenigstens an eine Y. Vertre- tung in der Schweiz oder etwa über – dort ansässige – Verwandte oder Bekannte an Behörden in seinem Heimatland zu gelangen, sind nicht er- sichtlich. Gemäss den vorstehend (E. 5.b) gemachten Ausführungen kann nicht vermutet werden, dass dem Berufungskläger die Beschaffung von Do- kumenten im Sinne von Art. 41 Abs. 1 ZGB unzumutbar ist, denn sein Asyl- gesuch wurde mittlerweile vor über 10 Jahren rechtskräftig abgewiesen und seitdem lebt er als vorläufig Aufgenommener in der Schweiz. Im Übrigen benötigt er die Dokumente auch gar nicht im Zusammenhang mit seinem rechtskräftig beurteilten Asylgesuch, sondern zur Vorbereitung seiner Ehe- schliessung, weshalb er den Behörden seines Heimatstaates gegenüber nicht kundzutun braucht, dass er in der Schweiz um Schutz nachgesucht hat. So- weit sich der Berufungskläger auf den Standpunkt stellen sollte, er könne nicht schreiben, kaum lesen und spreche nur knapp Deutsch (vgl. Vi act. II./1), ist er auf die – grundsätzlich in jedem Verfahren vor Verwaltungs- und Gerichtsbehörden bestehende – Möglichkeit unentgeltlicher Rechtsverbei- ständung hinzuweisen und ist ihm entgegenzuhalten, dass er zumindest im Berufungsverfahren von einer schreibkundigen Rechtsberaterin Unterstüt- zung erhält und nicht ersichtlich ist, weshalb die Möglichkeit zu deren Bei- zug nicht bereits früher bestanden hätte.

e) Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Nachweis hinreichender Bemühungen, die gemäss Art. 64 Abs. 1 ZStV er- forderlichen Dokumente beizubringen, nicht gelungen ist. Nach dem Ausge- führten muss sich deshalb der die Feststellung seiner Identität verlangende Berufungskläger ein treuwidriges Verhalten vorwerfen lassen und hat er kein schutzwürdiges Interesse an der nachgesuchten zivilgerichtlichen Fest- stellung seines Personenstandes. Richtigerweise hätte demnach die Vorin- stanz gar nicht erst auf die Feststellungsklage eintreten dürfen. Sollte sich nach Vornahme hinreichender Bemühungen die Beschaffung der erforderli- chen Unterlagen als unzumutbar oder unmöglich erweisen, wird dem Beru- fungskläger – unter der Voraussetzung, dass die dannzumal vorliegenden

PKG 2012 2 21 Angaben nicht streitig im Sinne von Art. 41 Abs. 1 ZGB sein werden – durch das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht als Aufsichtsbehörde oder – zweit- instanzlich – durch das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit als Rechtsmittelinstanz die Erklärung nach Art. 41 Abs. 1 ZGB bewilligt werden können. Erweisen sich die von ihm vorzunehmenden Bemühungen gar nicht als vergeblich, wird der Berufungskläger auch nicht auf die Er- klärung gemäss Art. 41 Abs. 1 ZGB angewiesen sein. So oder anders stellt die von ihm erhobene Feststellungsklage nicht die einzige Möglichkeit dar, der Unsicherheit über seine Identität Abhilfe zu schaffen. An diesem Ergebnis vermag weder der Umstand etwas zu ändern, dass der Berufungskläger vom Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht am 9. Juni 2011 auf den Zivilweg ver- wiesen wurde, noch dass die H. Behörden dem – nach Aussage des Beru- fungsklägers wegen befürchteter Schwierigkeiten nicht zur Herausgabe der im Rahmen seines eigenen Ehevorbereitungsverfahrens verwendeten Pa- piere gewillten (Vi act. II./1) – Bruder des Berufungsklägers im Jahre 2008 eine Erklärung gemäss Art. 41 Abs. 1 ZGB bewilligt haben, welche dieser am

3. November 2008 auch abgegeben hat (Vi act. V./2). Ganz unabhängig da- von, ob bei der Ehevorbereitung des Bruders des Berufungsklägers über- haupt die gleichen oder zumindest vergleichbare Verhältnisse vorlagen, hin- dert der Entscheid der H. Behörde weder das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht noch die bündnerischen Zivilgerichte, zu einem anderen Schluss zu kommen. Somit ist die Berufung dahingehend zu entscheiden, dass Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids aufgehoben und auf die Feststel- lungsklage nicht eingetreten wird. ZK1 11 78 Urteil vom 13. Februar 2012