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umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 96 18 PKG 2006 96 18 – Arrest; Ausländerarrest gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG. Nicht in der Schweiz wohnt der Schuldner, der sowohl seinen Wohnsitz als auch seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland hat; sowohl ein schweizerischer Wohnsitz als auch ein gewöhnlicher Aufenthalt des Schuldners in der Schweiz schliessen den Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG aus. Zum Begriff des Wohnsit- zes und des gewöhnlichen Aufenthalts gemäss Art. 20 IPRG. Aus den Erwägungen:

2. Gemäss Art. 272 Abs. 1 SchKG wird der Arrest vom Richter des Ortes bewilligt, wo die Vermögensgegenstände sich befinden, wenn der Gläubiger glaubhaft macht, dass seine Forderung besteht (Ziff. 1), ein Ar- restgrund vorliegt (Ziff. 2) und Vermögensgegenstände vorhanden sind, die dem Schuldner gehören (Ziff. 3). Ein Arrestgrund ist unter anderem gege- ben, wenn der Schuldner nicht in der Schweiz wohnt, kein anderer Arrest- grund gegeben ist, die Forderung aber einen genügenden Bezug zur Schweiz aufweist oder auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil oder auf einer Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG beruht. Diesfalls kann der Gläubiger für eine fällige Forderung, soweit diese nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners mit Arrest belegen las- sen (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG).

a. Dass die allgemeinen Voraussetzungen für einen Arrest, das heisst der glaubhafte Bestand der Forderung, ihre Fälligkeit, die Belegenheit des Ar- restsubstrats in der Schweiz, ihre Zuordnung zum Schuldner, sowie die feh- lende Pfandsicherung für die Arrestforderung, vorliegend gegeben sind, ist nicht weiter bestritten, ebenso wenig, dass kein anderer Arrestgrund gegeben ist, die Arrestforderung hingegen einen genügenden Bezug zur Schweiz auf- weist. In der Hauptsache ist lediglich kontrovers, ob QV. im Sinne der Bestim- mung von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG «in der Schweiz wohnt».

b. Die Lehre ist sich einig, dass bei der Anwendung des Arrestgrun- des von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG, das heisst bei der Auslegung des dor- tigen Begriffs «wohnt», nicht auf den Wohnsitzbegriff des ZGB sondern auf jenen des IPRG abzustellen ist. Da man es bei einem Arrest auf Grund von Ziff. 4 per definitionem mit einem internationalen Verhältnis zu tun hat, geht gemäss der allgemeinen Anwendungsvoraussetzung von Art. 1 IPRG und dem Vorbehalt von Art. 30a SchKG das IPRG vor (Walter A. Stoffel, Basler Kommentar 1998, N 72 zu Art. 271; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundes- gesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1997/99, N 28 zu Art. 271; Stoffel/Chabloz, Commentaire Romand, Bâle 2005, art. 271 LP N 65). Im

umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 97 PKG 2006 18 Sinne des IPRG (Art. 20 Abs. 1) hat eine natürliche Person ihren Wohnsitz in dem Staat, in dem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (lit. a); ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat sie in dem Staat, in dem sie während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit zum vornherein befristet ist (lit. b). Das IPRG stellt schwergewichtig auf das tatsächliche Verweilen einer Person ab; das subjektive Element der Absicht zu dauerndem oder vorübergehendem Verbleiben dient vorab zur Unterscheidung zwischen Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt. Im Grunde genommen ist nicht der fehlende schweizerische Wohnsitz einer Person, sondern ihr fehlender schweizerischer Betreibungsstand das Motiv für die Etablierung des subsi- diären Arrestgrundes von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG (so Franz Mattmann, Die materiellen Voraussetzungen der Arrestlegung nach Art. 271 SchKG, Diss. Freiburg 1981, S. 48 ff.). Oder anders ausgedrückt: Eine Person kann auch dann hier wohnend sein, wenn diese Bindung weniger tief geht als Wohnsitz. Eine funktionale Betrachtungsweise des Wohnsitzbegriffs beim Ausländerarrest, welcher nur dann zur Verfügung stehen soll, wenn eine Per- son in der Schweiz keinen Betreibungsstand hat – der Fokus liegt auf der zwangsvollstreckungsrechtlichen Greifbarkeit –, legt nahe, dass für den nicht- schweizerischen Wohnsitz gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG (nicht in der Schweiz wohnt), sowohl der Wohnsitz als auch der gewöhnliche Auf- enthalt des Schuldners im Ausland liegen müssen. Wohnen im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG, heisst entweder Wohnsitz oder gewöhnlichen Auf- enthalt haben. Gegen einen Schuldner, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG in der Schweiz hat, kann der Arrest- grund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG somit nicht angerufen werden (Stof- fel, a.a.O., N 73 f.; Stoffel/Chabloz, a.a.O., N 66 f.).

c. Kern der Anknüpfungsbegriffe «Wohnsitz» und «gewöhnlicher Aufenthalt» gemäss IPRG bilden die sozialen Beziehungen einer Person an einen bestimmten Ort. Zu dessen Eruierung sieht das IPRG zwei Instrumente vor. Der Wohnsitz bedient sich der objektivierten Wahrnehmung der Verblei- bensabsicht; seine Begründung erfolgt corpore et animo. Der gewöhnliche Aufenthalt nutzt die verflossene Aufenthaltsdauer, welche erfahrungsgemäss Bindungen an einen Ort entstehen lässt; seine Begründung erfolgt allein cor- pore. So hat der Gesetzgeber zwei Anknüpfungspunkte geschaffen, welche räumlich-persönliche Beziehungen verschiedener Art und Stärke vermitteln (Marco Levante, Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht der Schweiz, Diss. St. Gallen 1998, S. 101). Im Allgemeinen kommt beim gewöhnlichen Aufenthalt dem äusse- ren Anschein eine grössere Bedeutung zu als beim Wohnsitz, während sub- jektive Elemente in geringerem Masse zu berücksichtigen sind. Massgebend bleibt jedoch – wie beim Wohnsitz – der Ort an dem sich der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse der jeweiligen Person befindet (BGE 117 II 334 E. 97

umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 98 18 PKG 2006 98 4 = Pra. 1993, Nr. 11). Im Gegensatz zum Wohnsitz liegt beim gewöhnlichen Aufenthalt der Schwerpunkt auf der körperlichen Anwesenheit der betref- fenden Person. Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts unterscheidet sich von demjenigen des Wohnsitzes durch die Vorherrschaft des objektiven Ele- ments des Aufenthalts an einem gegebenen Ort über das subjektive Ele- ment, das heisst den Willen sich niederzulassen (Patocchi/Geisinger, Kom- mentar IPRG, 2000, N 4.5 zu Art. 20 IPRG). Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG in Kroatien hat, führt er doch selbst in einer Vielzahl von Dokumenten sowie in sämtlichen Rechtsschriften im Ar- rest- und anderen Gerichtsverfahren seine entsprechende Adresse an – im hiesigen Beschwerdeverfahren mit dem Zusatz «mit Aufenthalt an der Via ..., 6600 Locarno». Damit gibt er seinen Willen (animo) kund, in Kroatien dauernd verbleiben zu wollen, wobei darüber hinaus angenommen werden darf, dass auch die weiteren objektiven, von dritter Seite wahrnehmbaren Elemente (corpore) für das Bestehen des dortigen Wohnsitzes im Sinne ei- nes «lieu effectif» gegeben sind, nachdem sie der Beschwerdeführer auch nicht ansatzweise in Abrede gestellt hat.

d. Als gewöhnlicher Aufenthalt (Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG) gilt der Ort, wo sich der tatsächliche Schwerpunkt der Lebensbeziehungen einer Person befindet. Er setzt eine enge Verbindung zu einem bestimmten Ort voraus und wird in der Regel in einer bestimmten Absicht, wie etwa zur Auf- nahme einer Beschäftigung, hergestellt. Nach dem Vertrauensprinzip soll für die Annahme des gewöhnlichen Aufenthalts für Dritte objektiv der Ein- druck entstanden sein, dass eine Person sich an diesem Ort normalerweise oder meistenteils aufhält (Keller/Kren Kostkiewicz, Zürcher Kommentar zum IPRG 2. A. Zürich 2004, N 42 zu Art. 20 IPRG mit Hinweis auf die Bot- schaft zum IPRG; Levante, a.a.O., S. 93). Was unter einer längeren Zeit im Sinne der Vorschrift von Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG zu verstehen ist, wird im Gesetz nicht näher definiert; wann dieses Merkmal erfüllt ist, richtet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls und hängt davon ab, in wel- chem Zusammenhang sich die Frage nach dem gewöhnlichen Aufenthalt stellt. Eine Anwesenheit von nur kurzer Dauer reicht zur Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts im Allgemeinen nicht aus; andererseits wird die- ser nicht schon durch kurze Unterbrechungen beendet, solange die Bezie- hungen zum Aufenthaltsort aufrechterhalten werden (BGE 119 V 98 E. 6c; Patocchi/Geisinger, a.a.O., N 4.1–4.3). Die Qualifikation des gewöhnlichen Aufenthalts erfolgt nach äusserlich wahrnehmbaren Fakten, nicht nach Wil- lensmomenten und ist für jede Person gesondert vorzunehmen (BGE 129 III 288 E. 4.1; 117 II 334 E. 4b = Pra. 1993, Nr. 11; SZIER 2002, S. 296). e.aa. Sehr oft stimmen Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt einer Person überein, so selbst bei Wochenaufenthaltern, sofern sie regelmässig an

umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 99 PKG 2006 ihren Wohnsitz zurückkehren. Es ist indessen möglich, dass Wohnsitz und ge- wöhnlicher Aufenthaltsort auseinander fallen, so zum Beispiel bei Personen im Auslandeinsatz, bei Saisonniers, Asylbewerbern, Stagiaires und ausländi- schen Studenten, die sich während Monaten in der Schweiz aufhalten und hier daher regelmässig gewöhnlichen Aufenthalt begründen, währenddem der Mittelpunkt ihrer Lebensverhältnisse und damit der Wohnsitz im Aus- land verbleibt, wo zum Beispiel ihre Familie lebt oder ihr Haus steht (Kel- ler/Kren Kostkiewicz, a.a.O., N 44; Levante, a.a.O., S. 101 f.; Catherine Chris- ten-Westenberg, Basler Kommentar 1996, N 26 zu Art. 20 IPRG). bb. Will der Einsprecher die Glaubhaftigkeit zerstören, aufgrund derer der Arrestbefehl erteilt wurde, so hat er seinerseits glaubhaft zu ma- chen, dass die Voraussetzungen für einen Arrest – hier fehlender Wohnsitz und fehlender gewöhnlicher Aufenthalt in der Schweiz – nicht bestehen. Da- bei genügt es nicht, bloss die Glaubhaftigkeit der Vorbringen des Arrest- gläubigers in Frage zu stellen. Vielmehr hat der Einsprecher der Glaubhaf- tigkeit der Sachdarstellung des Arrestgläubigers mindestens die etwa gleich starke Glaubhaftigkeit des Gegenteils entgegenzusetzen. Der Arrest ist nur dann aufzuheben, wenn ihm dies gelingt. Letztlich ist ausschlaggebend, auf welcher Seite die überwiegende Wahrscheinlichkeit für die geltend gemach- ten rechtserheblichen Tatsachen liegt (Yvonne Artho von Gunten, Die Ar- resteinsprache, Diss. Zürich 2001, S. 94 f.). cc. Gewisse vom Beschwerdeführer aufgestellte Behauptungen und Beweismittel sind gegenüber dem Einspracheverfahren neu, wobei es sich zum Teil um unechte, das heisst bereits vor dem Einspracheverfahren ver- wirklichte und beweisbare Tatsachen handelt. Noven sind gemäss Art 278 Abs. 3 (Satz 2) SchKG von Bundesrechts wegen im Beschwerdeverfahren gegen den Einspracheentscheid grundsätzlich zulässig. Die Frage, ob auch unechte Noven zulässig sind (bejahend Artho von Gunten, a.a.O., S. 105 f.; verneinend Hans Reiser, Basler Kommentar, N 46 zu Art. 278 SchKG), kann offen bleiben. dd. Der Beschwerdeführer macht geltend, sein regelmässiger Auf- enthalt in der Schweiz sei erstellt, weil er:

– über eine Wohnung in Locarno verfüge;

– über eine Ferienwohnung in Laax verfüge;

– Schweizer Bürger sei;

– als Arzt bei der FMH registriert sei;

– im Ärzteregister des Kantons Tessin eingetragen sei und über eine Praxisbewilligung im Kanton Tessin verfüge;

– ein Auto fahre, welches im Kanton Tessin zugelassen sei;

– Mitglied des Berufsverbandes SALT (Swiss Association Laser Therapy) sei;

– ein SBB-Halbtaxabonnement habe;

– über die Bewilligung des Kantons Tessin zur Ausbildung von Me- 99 18

umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 100 PKG 2006 dizinalpersonen verfüge;

– Präsident der EMLA (European Medical Laser Association) Suisse – SGMLT (Schweizerische Gesellschaft für medizinische Lasertherapie) sei;

– Mitglied der Schweizerischen Gesellschaft für Intensivmedizin sei;

– eine coop-Supercard habe;

– eine Globus Plus Card habe;

– einen Manor-Kundenkarte habe;

– Mitglied des Touring Club der Schweiz TCS sei. Das sind unbestreitbarermassen mehrheitlich Elemente einer örtli- chen Beziehung zur Schweiz. Der Beschwerdeführer verkennt indessen zunächst, dass einzelne dieser Elemente vollkommen irrelevant sind (Staats- bürgerschaft, Mitgliedschaften in Vereinen, Verbänden, Organisationen etc., soweit sich aus ihnen nicht zwangsläufig eine Art von Anwesenheit in der Schweiz ergibt).Aus der SALT (Swiss Association Laser Therapy) ist er in der Zwischenzeit offenbar ausgeschieden (vgl. http://www.salt-laser.ch). Sodann wird übersehen, dass ein regelmässiger Aufenthalt in der Schweiz ebenso we- nig genügt. Das Erfordernis der physischen Präsenz in der Schweiz von einer gewissen Dauer ist für die Qualifikation des gewöhnlichen Aufenthalts zen- tral und unverzichtbar. Erst aus dieser Dauer ergibt sich eine äusserlich wahr- nehmbare Ortsbeziehung, die auf eine Bindung von einer gewissen Intensität schliessen lässt und damit den gewöhnlichen vom so genannten schlichten Aufenthalt abgrenzt. Unter «längerer Zeit» im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG sind mindestens drei Monate, nach anderer Auffassung mehrere Mo- nate zu verstehen (Levante, a.a.O., S. 92, 96 f. mit Hinweisen). Unterbrechun- gen dieser physischen Präsenz sprechen gegen gewöhnlichen Aufenthalt; je häufiger und je länger sie sind, desto eher. Die Behauptung, wer über die ge- nannten Ausweise, Karten und Mitgliedschaften verfüge, halte sich regelmäs- sig und für längere Zeit in der Schweiz auf, ist voreilig. Rückschlüsse auf eine längere hiesige Aufenthaltsdauer lassen sich allein daraus nicht ziehen. Die Beschwerdegegner wenden zutreffend ein, erst der tatsächliche Gebrauch der vom Beschwerdeführer behaupteten Infrastrukturen in der Schweiz könnte über den gewöhnlichen Aufenthalt Auskunft geben. Es ist indessen nicht dargetan, wie oft, in welchen Abständen der Beschwerdeführer die ge- nannten Geschäftskarten tatsächlich einsetzt, sich in seinen Wohnungen in Locarno und Laax aufhält oder an Zusammenkünften medizinischer Institu- tionen teilnimmt. Der Beschwerdeführer macht denn auch gar keine Anga- ben zur jeweiligen Dauer seiner «regelmässigen» Anwesenheiten in der Schweiz. Er ist 75 Jahre alt und nach eigener Darstellung pensioniert. Dass er im Tessin eine Arztpraxis betreibe, macht er denn nicht geltend.Alle Indizien, die der Beschwerdeführer namhaft gemacht hat, können auch bloss dazu die- 100 18

umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 101 PKG 2006 nen, jeweils kürzere Aufenthalte in der Schweiz zu ermöglichen oder einfach angenehmer zu gestalten. Der Ausländer, der hier ein Ferienhaus sein eigen nennt, in dem er einmal pro Jahr die Ferien verbringt, begründet keinen ge- wöhnlichen Aufenthalt. Daran ändert nichts, wenn er dies mehrmals pro Jahr macht und diese Zeit mit Arbeit verbindet. Ob jemand an einem anderen Ort als seinem Wohnsitz eine Wohnung und/oder eine Ferienwohnung besitzt, ein Fahrzeug stationiert hat, im Besitz von Abonnementen öffentlicher Trans- portunternehmen und Inhaber von Kundenkarten von Kaufhäusern und der- gleichen ist, hängt letztlich davon ab, dass er sich dies alles leisten kann. Dass der Beschwerdeführer jeweils für Monate hier verbleibt, geht daraus nicht mit hinreichender Glaubhaftigkeit hervor. ee. Auch die weiteren vom Beschwerdeführer angeführten Tat- sachen und Behauptungen, dass die Gegenseite mit ihm über längere Zeit unter Verwendung seiner Adresse in Locarno korrespondiert habe, er inzwischen wegen Herzproblemen im Cardiocentro Ticino in Lugano in Be- handlung sei und schliesslich auch regelmässig seinen in Zürich als Zahnarzt tätigen Sohn besuche, vermögen den Eindruck genügend langer Aufenthalts- dauer nicht herzustellen. Der Hinweis auf das vermeintlich widersprüchliche Verhalten der Gegenseite ist wenig erspriesslich. Bei den Akten liegen bloss 3 Schreiben der Gegenseite an die locarneser Adresse des Beschwerdeführers; sie datieren aus dem Zeitraum von September 2002 bis Dezember 2002. Auf der anderen Seite antwortete der Beschwerdeführer zur gleichen Zeit (24. Dezember

2002) dem Beschwerdegegner aus O./Kroatien. Der Hinweis auf die Behandlung von Herzproblemen und das Objekt der Glaubhaftigkeitsprüfung vermögen den Standpunkt des Beschwerdefüh- rers nicht zu stützen. Die bei den Akten liegende Bestätigung des Cardiocen- tro Lugano betrifft bloss einen Termin für den 25. Januar 2006 betreffend die (ambulante) Aufnahme eines Echokardiogramms, eine Routinemethode zur Diagnose von Herz-Erkrankungen mittels Ultraschall-Untersuchung des Herzens durch die Speiseröhre (transthorakale Echokardiografie, kurz TTE). Eine stationäre medizinische Behandlung eines entsprechenden Be- fundes, die über längere Zeit stattgefunden hat oder bevorsteht, geht daraus nicht hervor.

f. Dass der Arrestschuldner bezüglich der mittels Arrest sicherzustel- lenden Forderungen in der Schweiz ein Spezialdomizil begründet habe, macht er im Beschwerdeverfahren nicht mehr geltend. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass wesentlich mehr Überlegun- gen dafür sprechen, dass der Beschwerdeführer keinen gewöhnlichen Auf- enthalt in der Schweiz hat, als für das Gegenteil, so dass die Beschwerde im Hauptpunkt abzuweisen ist. SKG 06 9 Urteil vom 21. März 2006 101 18