PKG 2005 26

PKG 2005 26 – Befehlsverfahren; Umfang des Novenrechts im Rechts- mittelverfahren (Art. 152 Abs. 3 ZPO). Im Beschwerde- verfahren können nur neue Beweise zu in erster Instanz behaupteten Tatsachen, nicht jedoch neue Tatsachen und Beweise zu neuen Tatsachen vorgebracht werden. Aus den Erwägungen: Die E. AG macht in ihrer Vernehmlassung geltend, die Beschwerde- führer stellten in ihrer Beschwerde Behauptungen auf, welche sie in der Baueinsprache nicht vorgebracht hätten und sie legten zu diesen neuen Vor- bringen auch neue Beweise ein. Sie sei indessen der Auffassung, dass im sum- marischen Verfahren der Richter seine Erhebungen nicht auf Tatsachen aus- dehnen dürfe, welche im bisherigen Verfahren nicht releviert worden seien. Wie andere Besitzesschutzkläger hätten die Einsprecher auch im pri- vatrechtlichen Baueinspracheverfahren nachzuweisen, dass sie sich sofort gegen die mit dem Bauvorhaben verbundene Besitzesstörung gewehrt hät- ten, wobei als rechtzeitig eine Beanstandung gelte, die innert der Einspra- chefrist von Art. 94 EG zum ZGB erfolgt sei. Wenn nun in der Beschwerde neue Tatsachen vorgebracht würden, so werde diese Frist mit Bezug auf diese sicher nicht eingehalten. Damit könne auf die Einwände, mit denen Abweichungen der Aufteilungspläne von den Baugesuchsunterlagen be- hauptet und Inkongruenzen mit dem Quartierplan G. geltend gemacht wür- den, nicht eingetreten werden. Das Kantonsgerichtspräsidium hat die Frage, ob der Richter im sum- marischen Verfahren seine Erhebungen auch auf Tatsachen ausdehnen darf, die von den Litiganten nicht releviert wurden und ob im Beschwerdeverfah- ren somit auch Beweise über neue Tatsachen eingelegt werden dürfen, in einer Verfügung vom 14. März 2001 aufgeworfen (PKG 2001 Nr. 39), doch brauchte im damaligen Verfahren dazu nicht abschliessend Stellung genom- men zu werden, weil die im Beschwerdeverfahren eingereichten Urkunden sich auf bereits vor der ersten Instanz vorgebrachten Behauptungen bezo- gen und deren Einlage damit offensichtlich zulässig war. Im vorliegenden Fall liegen die Dinge anders. Wie unten darzustellen sein wird, wurden von den Beschwerdeführern noch nach der innert Frist eingereichten Bauein- sprache, nämlich anlässlich des Augenscheins und auch noch im Beschwer- deverfahren, Tatsachenbehauptungen aufgestellt und dazu Beweise einge- reicht, welche noch nicht Gegenstand der Baueinsprache waren. Damit ist die im zitierten Entscheid am Rande gestellte, jedoch offen gelassene Frage zu beantworten. Es wurde in der seinerzeitigen Verfügung darauf hingewie- sen, dass die Frage umstritten ist. In der Tat vertritt Guyan (Verhandlungs- maxime und Offizialmaxime im Bündnerischen Zivilprozess, Diss. Win- terthur 1966, S. 84 f.) die Auffassung, der Befehlsrichter dürfe im Gegensatz 164 26

PKG 2005 zum Einzelrichter, dem das Gesetz in alt Art. 94 Abs. 3 ZPO (neu Art. 80 Abs. 2 ZPO) einfach die Möglichkeit einräume, von Amtes wegen Beweise zu erheben, schlechthin eigene Erhebungen vornehmen und auch über nicht behauptete Tatsachen Beweise abnehmen, ohne an den von den Parteien dargelegten Sachverhalt gebunden zu sein. Rehli (Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Diss. Zürich, 1977, S. 100 f.) widerspricht dieser Auffassung und stellt sich auf den Standpunkt, die in alt Art. 153 Ziff. 4 ZPO (neu Art. 138 Ziff. 4 ZPO) ent- haltene Beschränkung der Angriffs- und Verteidigungsmittel beinhalte eine erhöhte Geltung der Verhandlungsmaxime und schliesse damit eine Beteili- gung des Richters an der Sammlung des Prozessstoffes aus. Es sei daher an- zunehmen, dass der Befehlsrichter gestützt auf Art. 153 Ziff. 4 ZPO von Am- tes wegen nur zur Beweisergänzung, nicht aber zur Erhebung von Beweisen über nicht behauptete Tatsachen berechtigt sei. Davon zu unterscheiden sei allerdings die sich aus dem im Summarium besonders ausgeprägten richter- lichen Prozessleitungsamt ergebende Pflicht des Befehlsrichters, von seinem Fragerecht Gebrauch zu machen, um insbesondere eine nicht rechtskundig vertretene Partei zu veranlassen, die rechtserheblichen Tatsachen richtig und vollständig zu unterbreiten. Das Kantonsgerichtspräsidium teilt die von Rehli mit überzeugenden Argumenten vertretene Auffassung. Abgesehen von der zuletzt erwähnten Besonderheit wäre es in der Tat nicht einzusehen, weshalb auf der einen Seite die Parteien im summarischen Verfahren auf Beweismittel beschränkt werden sollten, die rasch beizubringen sind und zu keiner Verzögerung des Verfahrens führen, auf der anderen Seite der Be- fehlsrichter aber die Möglichkeit haben sollte, den Prozessstoff auf Tatsa- chen auszudehnen und zu diesen Beweise zu sammeln, die von den Parteien gar nicht zur Sprache gebracht wurden.Eine solche Ausdehnung der Prozess- leitungsbefugnisse oder sogar -pflichten des Richters, die in aller Regel mit einem vermehrten zeitlichen Aufwand verbunden wäre und damit die Ver- fahrensdauer zwangsläufig verlängern müsste, wäre mit dem Ziel einer ge- genüber gewöhnlichen Verfahren angestrebten beschleunigten Erledigung der Streitsache unvereinbar und stünde zweifellos im Widerspruch zum Wil- len des Gesetzgebers. Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeutet dies, dass in der Baueinsprache nicht aufgestellte Behauptungen im Beschwerdever- fahren nicht neu vorgebracht werden können und damit selbstverständlich zu neuen Tatsachen auch keine Beweismittel eingelegt werden dürfen. Nach diesen Kriterien ist im folgenden zu prüfen, ob im vorliegenden Verfahren alle Beanstandungen rechtzeitig erhoben wurden und ob – wie die Be- schwerdegegnerin geltend macht – mit der Beschwerde neue Tatsachenbe- hauptungen aufgestellt und dazu Beweise vorgelegt werden. Soweit das letz- tere der Fall sein sollte, müssten diese als unzulässig zurückgewiesen werden. PZ 04 150 Verfügung vom 17. November 2004 165 26