PKG 2003 30

PKG 2003 30 157 f) Verwaltungsrechtliche Berufungen 30

– Verwaltungsrechtliche Berufung (Art. 141 ff. StPO; Art. 19 Abs. 2 GAV zum SVG). Sofortiger vorsorglicher Entzug des Führerausweises wegen Drogensucht bis zur Abklärung von Ausschlussgründen (Art. 14 Abs. 2 lit. c, Art. 16 Abs. 1, Art. 17 Abs. 1bis SVG; Art. 35 Abs. 3 VZV).

– Die Zwischenverfügung des Justiz-, Polizei- und Sanitäts- departementes, mit welcher die Verfügung des Strassen- verkehrsamtes betreffend den vorsorglichen Entzug des Führerausweises bestätigt wird, kann mit verwaltungsrechtlicher Berufung beim Kantonsgerichts- ausschuss angefochten werden (Erw. I/ 1). Die Berufung hat beim Sicherungsentzug entgegen Art. 141 Abs. 3 StPO grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung (Erw. I/ 2; Be- stätigung der Rechtsprechung). Auf die zugleich erhobe- ne Berufung gegen die Verfügung des Strassenverkehrs- amtes ist nicht einzutreten (Erw. II / 3; Präzisierung der Rechtsprechung). Bei Aufhebung der Verfügung des als Beschwerdeinstanz entscheidenden Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartementes ist die Sache an das als erste In- stanz verfügende Strassenverkehrsamt zurückzuweisen (Erw. II/4)

– Der sofortige vorsorgliche Sicherungsentzug wegen Dro- gensucht erfordert hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Führer zwischen dem Konsum von Drogen und dem Lenken eines Motorfahrzeuges nicht zu unterschei- den vermag und damit eine Gefährdung für den öffentli- chen Verkehr darstellen könnte.Vorsorglicher Sicherungs- entzug in casu als unverhältnismässig aufgehoben bei einem Führer, bei welchem keine Anhaltspunkte für einen weitergehenden als den zugestandenen kontrollierten un- regelmässigen bescheidenen Haschischkonsum vorlie- gen. Aus dem Sachverhalt: A. wurde am Samstag, 24. Mai 2003, am späten Abend zusammen mit B. in der WC-Anlage des «C» an der D.-Gasse in E. von der Stadtpoli- zei beim Sniffen von Kokain angehalten und kontrolliert, wobei ihm 0,6 g Haschisch abgenommen wurden. In der polizeilichen Befragung gab A. an,

30 PKG 2003 158 vor längerer Zeit auf der Gasse in E. von unbekannten Personen etwa 5 g Haschisch für 50 Franken gekauft zu haben. Seit seiner letzten Verzeigung wegen Konsums von Cannabis am 8. Juli 2000 habe er etwa 50 g Marihuana und etwa 10 g Haschisch konsumiert, das er jeweils in E. von verschiedenen Personen für insgesamt etwa 600 Franken gekauft habe. Er habe letztmals am vergangenen Wochenende mit Kollegen einen Joint Marihuana mitge- raucht; Haschisch habe er zum letzten Mal vor zwei bis drei Monaten ge- raucht. Kokain will er am Abend des 24. Mai 2003 zum ersten Mal konsu- miert haben. Auf Grund des Rapports der Polizei vom 30. Juli 2003 verfügte das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden am 8. August 2003, es werde A. der Führerausweis für sämtliche Kategorien, Unterkategorien und Spezialkategorien vorsorglich auf unbestimmte Zeit mit sofortiger Wirkung entzogen. Zur Abklärung der Fahreignung des Betroffenen wurde dieser verpflichtet, sich beim Psychiatrischen Dienst Graubünden, Klinik Beverin, Cazis, spezialärztlich untersuchen zu lassen. Die definitive Verfügung sollte erst nach Vorliegen des spezialärztlichen Berichts und nach Gewährung des rechtlichen Gehörs erlassen werden. Gegen diese Verfügung beschwerte sich A. am 21. August 2003 beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden mit dem Antrag, der Führerausweis sei ihm mit sofortiger Wir- kung wieder auszuhändigen bis zum Vorliegen eines spezialärztlichen Gut- achtens der Psychiatrischen Dienstes. Mit Verfügung vom 28. August 2003 wies das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden die Be- schwerde ab. Der Kokainkonsum vom 24. Mai 2003, die letzte Verzeigung vom 8. Juli 2000 wegen Konsums von Cannabis und der eingestandene re- gelmässige Konsum von Marihuana und Haschisch seien Anhaltspunkte, welche auf eine mögliche Drogenproblematik von A. schliessen liessen. Es bestünden daher Zweifel an dessen Fahreignung, was eine spezialärztliche Abklärung notwendig mache. Bis zum Ergebnis der entsprechenden Unter- suchungen rechtfertige es sich, den Betroffenen, der zudem als Berufschauf- feur tätig sei, vom Strassenverkehr fernzuhalten. Die Vorinstanz habe ihm den Führerausweis daher zu Recht vorsorglich entzogen. – Die gegen die Verfügung des Departementes eingereichte Berufung hiess der Kantonsge- richtsausschuss gut aufgrund folgender Erwägungen: I. 1) Gegen Entscheide des Justiz-, Polizei- und Sanitätsdeparte- ments über Administrativmassnahmen im Strassenverkehr kann der Betrof- fene beim Kantonsgerichtsausschuss Berufung gemäss Art. 141 ff. StPO ein- legen (Art. 19 Abs. 2 der Ausführungsverordnung zum Bundesgesetz über den Strassenverkehr; GAV zum SVG). Es stellt sich vorweg die Frage, ob auch gegen eine Zwischenverfügung, mit welcher der vorsorgliche Entzug des Führerausweises angeordnet wurde, dieses Rechtsmittel ergriffen wer-

PKG 2003 30 159 den kann. Die Frage ist zu bejahen. Das Bundesgericht hat bezüglich der An- fechtbarkeit von Zwischenverfügungen unter Hinweis auf Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und 45 VwVG festgehalten, derartige Ent- scheide könnten nur angefochten werden, wenn sie einen nicht wieder gut- zumachenden Nachteil bewirkten. Dies sei bei Zwischenverfügungen über den vorsorglichen Ausweisentzug offensichtlich der Fall, weshalb auf eine gegen einen solchen Zwischenentscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbe- schwerde einzutreten sei (BGE 122 II 362). Stellt aber das Bundesrecht ein Rechtsmittel gegen einen Zwischenentscheid einer letzten kantonalen In- stanz über den vorsorglichen Entzug des Führerausweises zur Verfügung, so muss auch im kantonalen Verfahren eine entsprechende Weiterzugsmög- lichkeit bestehen. Die Berufung gegen den die Verfügung des Strassenver- kehrsamtes Graubünden vom 8. August 2003 bestätigenden Entscheid des Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartements Graubünden vom 28. August 2003 ist folglich zuzulassen und auf das Rechtsmittel gestützt auf Art. 141 Abs. 2 StPO einzutreten.

2)) Der Berufungskläger geht davon aus, dass sein gegen die Depar- tementsverfügung vom 28. August 2003 gerichtetes Rechtsmittel, mit wel- chem der durch das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden verfügte vorsorgliche Entzug des Führerausweises bestätigt wurde, gemäss Art. 142 Abs. 3 StPO die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides hemmt. Es trifft zu, dass nach dieser Bestimmung einer rechtzeitig eingereichten Berufung aufschiebende Wirkung zuerkannt wird. Diese Regelung ist nun allerdings auf strafrechtliche Verhältnisse zugeschnitten, während wir es im konkreten Fall mit einem verwaltungsrechtlichen Verfahren zu tun haben. Dies erklärt auch die unterschiedliche Praxis mit Bezug auf die aufschiebende Wirkung bei Berufungen gegen Verfügungen bezüglich Warnungsentzügen und sol- chen gegen Entscheide über Sicherungsentzüge, wie sie in dem in PKG 1999 Nr. 41 publizierten Urteil eingehend begründet wurde. Warnungsentzüge setzen nicht nur eine strafrechtlich zu ahnende Verkehrsregelverletzung vor- aus, sondern haben selbst auch eine strafrechtliche Komponente. Da bei ad- ministrativen Massnahmen in diesem Bereich die Fahreignung des betroffe- nen Fahrzeuglenkers nicht in Frage steht, kann einem Rechtsmittel gegen eine entsprechende Verfügung – also auch einer verwaltungsrechtlichen Be- rufung – ohne Bedenken die aufschiebende Wirkung zuerkannt werden. An- ders verhält es sich hingegen bei Sicherungsentzügen, steht bei diesen doch die Verkehrssicherheit im Vordergrund. In diesen Fällen geht es also darum, einen ungeeigneten Fahrzeuglenker im Interesse der übrigen Verkehrsteil- nehmer vom Strassenverkehr fernzuhalten. Stellt ein Fahrzeugführer auf Grund einer vorläufigen Beurteilung eine Gefahr für den Strassenver- kehr dar, so ist ihm der Führerausweis vorläufig abzunehmen und es kann konsequenterweise einem gegen eine entsprechende Verfügung erhobenen

30 PKG 2003 160 Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung zuerkannt werden. Anders könnte auf Gesuch hin nur entschieden werden, wenn sich auf Grund der Akten ergibt, dass die Voraussetzungen für einen Sicherungsentzug mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht gegeben sind (vgl. Schaffhauser, Grundriss des Schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III, Die Administrativ- massnahmen, Bern 1995, Rz 2758). Ein solcher offensichtlicher Fall liegt im vorliegenden Verfahren nicht vor, so dass kein Anlass besteht, entgegen der bei Sicherungsentzügen herrschenden Praxis der Berufung aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. II. 1)Gemäss Art. 16 Abs. 1 SVG ist der Führerausweis zu entziehen, wenn festgestellt wird, dass die in Art. 14 Abs. 1 SVG umschriebenen gesetz- lichen Voraussetzungen zu seiner Erteilung nicht mehr gegeben sind, bezie- hungsweise einer der in Art. 14 Abs. 2 SVG erwähnten Ausschlussgründe vorliegt. Von den letzteren interessiert im zu beurteilenden Fall die Bestim- mung von Bst. c), nach welcher der Führerausweis nicht erteilt werden darf, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabset- zenden Süchten ergeben ist. Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss Art. 30 Abs. 1 VZV der Sicherung des Verkehrs vor Fahrzeuglenkern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder ande- ren Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motor- fahrzeugen nicht geeignet sind; in solchen Fällen wird der Ausweis gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit entzogen. Bis zur Abklärung von Ausschlussgründen kann der Führerausweis gemäss Art. 35 Abs. 3 VZV sofort vorsorglich entzogen werden. Diese Mass- nahme rechtfertigt sich im Interesse der Verkehrssicherheit wegen der mit dem Führen von Motorfahrzeugen verbundenen potentiellen Gefahr dann, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ein Fahrzeuglenker für die übrigen Verkehrsteilnehmer ein Risiko darstellt und ernsthaft an seiner Fahreignung zu zweifeln ist. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn konkrete Indizien auf eine Alkoholsucht – und dieser werden gemäss Art. 14 Abs. 2 Bst. c) andere die Fahrfähigkeit herabsetzende Süchte gleichgestellt – hinweisen (BGE 125 II 401). Drogensucht wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bejaht, wenn die Abhängigkeit von der Droge derart ist, dass der Betroffene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist, sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem dauernden oder zeitweiligen Zustand zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet. Dabei wird der regelmässige Konsum von Drogen der Drogenabhängigkeit gleichgesetzt, sofern dieser seiner Häufig- keit und Menge nach geeignet ist, die Fahreignung zu beeinträchtigen.Auf feh- lende Fahreignung darf geschlossen werden, wenn der Betroffene nicht mehr in der Lage ist, Haschischkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu tren- nen, oder wenn die naheliegende Gefahr besteht, dass er im akuten Rausch- zustand am motorisierten Strassenverkehr teilnimmt (BGE 127 II 126).

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2)) A. wurde von der Polizei angehalten, als er an einem Samstag- abend in der WC-Anlage eines öffentlichen Lokals im Begriffe war, zusam- men mit einem Kollegen eine Linie Kokain zu sniffen. Er beteuerte – und etwas anderes konnte ihm nicht nachwiesen werden –, dass es das erste Mal gewesen sei, dass er eine harte Droge konsumiert habe, hingegen gab er zu, gelegentlich Marihuana und Haschisch zu rauchen. Offenbar wurde der Be- rufungskläger bereits am 8. Juli 2000 einmal wegen Konsums von Cannabis verzeigt, doch ist über diesen Vorfall aktenmässig nichts belegt. Seither will A. insgesamt etwa 50 Gramm Marihuana und etwa 10 Gramm Haschisch konsumiert haben, das letzte Mal zwei bis drei Monate bevor er am 24. Mai 2003 beim Sniffen von Kokain erwischt wurde. Diese Angaben, die der Be- rufungskläger gegenüber der Polizei gemacht hatte, wurden von der Vorin- stanz ihrem Entscheid, wonach auf eine mögliche Drogenproblematik ge- schlossen werden müsse, zugrunde gelegt, nachdem sich das Strassenver- kehrsamt Graubünden in seiner Verfügung vom 8. August 2003 noch mit der Bemerkung begnügt hatte, A. sei wegen Konsums harter Drogen verzeigt worden, weshalb der Verdacht bestehe, dass er drogenabhängig sei. Beide Begründungen vermögen nicht zu überzeugen. Einmal ist festzustellen, dass A. an einem Samstagabend, also während der Freizeit, beim Versuch, erst- mals Kokain zu sniffen, gestellt wurde. Er legte glaubhaft dar, dass er am fraglichen Abend ohne Motorfahrzeug unterwegs war und von vornherein die Absicht hatte, bei seiner Freundin in E. zu übernachten. Vor der Wieder- aufnahme seiner Arbeit als Chauffeur am Montagmorgen lag also noch der ganze Sonntag. Die nicht widerlegten Angaben A.s über seinen Drogenkon- sum während der drei Jahre vor dem zur Diskussion stehenden Anlass deu- ten nur auf einen bescheidenen Konsum von Cannabis-Produkten hin und der letzte Konsum lag bereits zwei bis drei Monate zurück. Es konnte dem Berufungskläger nicht vorgeworfen werden, je unter Einfluss eines Betäu- bungsmittels ein Motorfahrzeug geführt zu haben. Erlaubt aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts selbst ein nachgewiesener regelmässi- ger, aber kontrollierter und mässiger Haschischkonsum für sich allein noch nicht den Schluss auf eine fehlende Fahreignung (BGE 124 II 559), so erst recht nicht ein unregelmässiger und bescheidener Konsum, wie er dem Be- rufungskläger auf Grund seiner eigenen Angaben nachgewiesen werden kann. Ausser den dürftigen Feststellungen im Polizeirapport liegen keine konkreten Hinweise auf die Konsumgewohnheiten A.s vor. Damit fehlen aber hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Berufungskläger zwischen dem Konsum von Drogen und dem Lenken eines Motorfahrzeugs nicht zu unterscheiden vermöchte und damit eine Gefährdung für den öffentlichen Verkehr darstellen könnte. Auch der vorsorgliche Sicherungsentzug stellt ei- nen erheblichen Eingriff dar, der nicht leichtfertig und ohne konkrete Indi- zien für das Vorliegen eines Gefährdungspotentials verfügt werden darf.

30 PKG 2003 162 Dies gilt noch in besonderem Masse für einen Berufschauffeur wie den Be- rufungskläger, für den der Führerausweis von entscheidender Bedeutung für sein berufliches Fortkommen ist. Der Kantonsgerichtsausschuss vermag aber im vorliegenden Fall keine genügenden Anhaltspunkte zu erkennen, welche eine so drastische Massnahme zu rechtfertigen vermöchten. Der ver- fügte vorsorgliche Ausweisentzug erweist sich daher als unverhältnismässig und ist zu revozieren. Damit ist nicht gesagt, dass auch keine Begutachtung zur Abklärung der Fahreignung des Berufungsklägers hätte angeordnet wer- den dürfen. Dies hätte jedoch auch geschehen können, ohne dass gleich auch der viel einschneidendere vorsorgliche Entzug des Führerausweises hätte verfügt werden müssen.

3)) Nach dem Gesagten ist somit die angefochtene Departements- verfügung aufzuheben. Was die vom Berufungskläger zugleich angefochtene Verfügung des Strassenverkehrsamts Graubünden vom 8. August 2003 be- trifft, ist festzuhalten, dass als Folge des im Beschwerdeverfahren geltenden Devolutiveffekts der Entscheid des Justiz-, Polizei- und Sanitätdeparte- ments Graubünden das bei ihm angefochtene Erkenntnis des Strassenver- kehrsamts ersetzt hat. Dieser Verwaltungsakt braucht daher nicht separat angefochten zu werden. Er ist inhaltlich mitangefochten, wenn der Sachent- scheid des Departements mit Berufung an den Kantonsgerichtsausschuss weitergezogen wird (vgl. dazu sinngemäss: BGE 125 II 29 E. 1c S. 33 mit Hin- weisen; Alfred Kölz/ lsabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwal- tungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 398 S. 146). Soweit ausser der Aufhebung der Departementsverfügung vom 28. August 2003 auch die Aufhebung der Verfügung des Strassenverkehrsamts vom 8. August 2003 beantragt wird, ist daher in Präzisierung der bisherigen Rechtspre- chung darauf nicht einzutreten. 4)) Gemäss Art. 114 Abs. 2 OG kann das Bundesgericht bei Aufhe- bung der Verfügung einer Beschwerdeinstanz die Sache an die Behörde zurückweisen, die in erster Instanz verfügt hat. Im Gegensatz dazu sehen auf kantonaler Ebene die im vorliegenden Berufungsverfahren massgebenden Bestimmungen gemäss Art. 141 ff. StPO eine derartige Zurückweisung nicht vor. Indessen gilt es zu beachten, dass diese Bestimmungen primär auf das straf- und nicht auf das verwaltungsprozessuale Verfahren ausgerichtet sind. Kann

das Bundesgericht eine Streitsache direkt an die erstverfügende In- stanz zurückweisen, ist es jedoch aus prozessualer Sicht nachgerade ange- zeigt, dass auch dem Kantonsgerichtsausschuss als Berufungsinstanz eine solche Zurückweisung möglich sein muss. Insofern ist daher von einer (ech- ten) Gesetzeslücke auszugehen, die vom Richter im erwähnten Sinne zu schliessen ist. Die Sache ist somit dem Strassenverkehrsamt Graubünden zurückzuweisen. Sobald das Resultat der angeordneten Begutachtung vor- liegt, wird dieses zu prüfen haben, ob A. auf Grund seines Drogenkonsums

PKG 2003 30 163 eine Gefahr für die Verkehrssicherheit darstellt und folglich vom Strassen- verkehr ferngehalten werden muss. Dabei wird auch das Verhalten des Be- troffenen seit der Verzeigung im Mai 2003 zu berücksichtigen sein. VB 03 12 Urteil vom 2. Oktober 2003