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– Verwertung der Grundstücke; Miete ( Art. 134 ff. SchKG; Art. 261 Abs. 1 OR ).

– Ein nicht im Grundbuch vorgemerkter, von den Beteiligten nicht angemeldeter, dem Betreibungsamt nicht bekannter und daher nicht in das Lastenverzeichnis aufgenommener und nicht dem Doppelaufruf unterstellter langfristiger Mietvertrag geht nicht auf den Erwerber über ( Erw. a, b ).

– Zum ( umstrittenen ) Erfordernis des guten Glaubens des Erwerbers in Bezug auf den nicht in das Lastenverzeich- nis aufgenommenen Mietvertrag. Die absichtlich erst anlässlich der Versteigerung erfolgte Bekanntgabe des nach den gesamten Umständen ein Missbrauchskon- strukt zur Vereitelung der Zwangsvollstreckung darstel- lenden Mietverhältnisses mit dem Lebenspartner des Schuldners vermag den guten Glauben des Erwerbers nicht zu zerstören ( Erw. c) Aus den Erwägungen:

a) Unbestritten ist, dass die besagten Mietverträge nicht im Grund- buch vorgemerkt sind ( Art. 261b OR), weshalb eine Aufnahme ins Lasten- verzeichnis unter der entsprechenden Rubrik aufgrund der Grundbuchaus- züge ( Art. 140 Abs. 1 SchKG, Art. 28 / 34 VZG) nicht erfolgen konnte. Erwiesen ist ferner, dass die nicht vorgemerkten Mietverträge auch nicht als «Andere Lasten» ( Formular VZG 9; vgl. Franco Lorandi in AJP 1998, S. 845 ) ins Lastenverzeichnis Aufnahme fanden beziehungsweise dort pro memoria angemerkt wurden. Das Betreibungsamt konnte eine Aufnahme schlicht nicht veranlassen, weil zum einen ein Antrag fehlte, und es aus an- derer Quelle, namentlich im Zuge der Verwaltung der Pfandliegenschaft ( Mietzinseinzug), ebensowenig etwas von den Mietverträgen wusste, was ansonsten eine Aufnahme «von Amtes wegen» nach sich gezogen hätte (vgl. Daniel Staehelin, Die Aufnahme in das Lastenverzeichnis und die Parteirol- lenverteilung für den Lastenbereinigungsprozess, in FS 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basel 2000, S. 315 ). Soweit mit anderen Quellen die Schuldnerin angesprochen ist, kann festge- stellt werden, dass diese die Existenz der Mietverträge pflichtwidrig ver- schwiegen hat. Sie wäre sowohl aufgrund der ausdrücklichen Aufforderung des Betreibungsamtes vom 28. Oktober 2002 ( act. 04.10 ) als auch bei nach- gehend erfolgten Pfändungshandlungen verpflichtet gewesen, die Mietver- hältnisse sofort offen zu legen. Im speziellen Fall kann man ferner, ohne in Willkür zu verfallen annehmen, dass sämtliche Mieter, alles verwandte und/ oder in gefestigter Haus- oder Lebensgemeinschaft mit der Schuld- nerin stehende Personen, von Anfang an von der bevorstehenden Verwer-

PKG 2003 21 111 tung Kenntnis hatten. Ansonsten wäre nicht einzusehen, warum der am Er- werb kein Interesse zeigende «Mieter» M. an der Versteigerung erschienen ist. Die Mieter haben beim Betreibungsamt keine Aufnahme ihrer Mietver- träge beantragt. Die Auflage des Lastenverzeichnis wurde am 21. Januar 2003 publiziert und das Verzeichnis lag beim Amt vom 21. Februar 2003 bis

13. März 2003 öffentlich zur Einsicht auf. Es erwuchs allseits unangefochten in Rechtskraft, namentlich haben es auch die Mieter nicht mit Beschwerde angefochten. Mangels eigener Kenntnisse von Mietverträgen hatte das Be- treibungsamt sodann auch keine Möglichkeit, in den Steigerungsbedingun- gen auf Mietverträge hinzuweisen oder einen entsprechenden Doppelaufruf vorzusehen.

b) Im Grundbuch nicht vorgemerkte Mietverträge sind dem Dop- pelaufruf unterstellt, sofern sie langfristig sind, das heisst nicht der gesetzli- chen Kündigungsfrist von Art. 226 OR unterstehen ( BGE 128 III 82, 126 III 290, 125 III 123, 124 III 37). Folglich sind Mietverträge, soweit sie dem Dop- pelaufruf unterstehen, einerseits ins Lastenverzeichnis aufzunehmen, ande- rerseits darf einem Begehren um Doppelaufruf nur dann stattgegeben wer- den, wenn sich der Vorrang des Pfandrechts aus dem rechtskräftigen Lastenverzeichnis ergibt ( Ingrid Jent-Sørensen, Die Rechtsdurchsetzung bei der Grundstückverwertung in der Spezialexekution, Habil. Zürich 2003, Rz 799 f. ). Wie vorliegend am 23. Januar 2003 – zwei Monate vor der Steige- rung – geschehen ( act. 04.6 ), wird die Publikation der Steigerung mit der Aufforderung an die Pfandgläubiger und alle übrigen Beteiligten verbun- den, dem Betreibungsamt innert 20 Tagen ihre Ansprüche am Grundstück einzugeben. Unter die übrigen Beteiligten fallen die Mieter; unter die An- sprüche fallen die Mietverträge. Dabei wird angekündigt, dass sie bei Nicht- einhalten dieser Frist am Ergebnis der Verwertung nur teilhaben, soweit ihre Rechte im Grundbuch eingetragen sind ( Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG). An- hand dieser Eingaben der Berechtigten und des Grundbuches erstellt das Betreibungsamt das Lastenverzeichnis. Wurde – wie vorliegend – von keiner Seite auf die Existenz von Mietverträgen hingewiesen, und hat der Betrei- bungsbeamte auch aus anderen Quellen keine Kenntnis davon, kann er keine Mietverträge ins Lastenverzeichnis aufnehmen. Da gemäss Art. 142 Abs. 1 SchKG ein Doppelaufruf nur bezüglich im Lastenverzeichnis einge- tragener Rechte möglich ist, müssen auch nicht vorgemerkte Mietverträge, sollen sie Grundlage für einen Antrag auf Doppelaufruf bilden, in das La- stenverzeichnis aufgenommen werden. Die Anordnung des Doppelaufrufs ist nur zulässig, wenn der Vorrang des Pfandrechts manifest ist, sei es, dass er sich aus dem unangefochtenen Lastenverzeichnis ergibt, sei es, dass der In- haber des betroffenen Rechts ( Mieter) den Vorrang anerkannt hat oder der Grundpfandgläubiger ihn erfolgreich eingeklagt hat ( Art. 142 Abs. 2

21 PKG 2003 112 SchKG; Staehelin, a. a. O., S. 314 ). Mietverträge sind ins Lastenverzeichnis aufzunehmen. Lasten, die – aus welchen Gründen auch immer – nicht ins ei- gentliche Lastenverzeichnis aufgenommen wurden, können nicht übergehen und daher auch nicht vom Doppelaufruf erfasst werden. Abzulehnen ist diesbezüglich die Ansicht, weil der Rechtsübergang nach Art. 261 Abs. 1 OR ipso iure erfolge, und es selbst einem gutgläubigen Erwerber verwehrt sei, sich auf einen fehlenden Eintrag im Lastenverzeichnis zu berufen, könne die fehlende Aufnahme ins Lastenverzeichnis dem Mieter nicht schaden ( so Thomas Pietruszak/ Jörg Zachariae, Der Schutz des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen in der Zwangsverwertung, recht 2000, S. 48, insbesondere Anm. 71 ), würde doch damit im Sinne einer einzigartigen Ausnahme das zwangsvollstreckungsrechtliche System von Lastenverzeichnis und -bereini- gungsverfahren vollständig ausser Kraft gesetzt. Damit würde dem Mietver- trag eine dingliche, in jedem Stadium des Vollstreckungsverfahrens von Am- tes wegen durchzusetzende Drittwirkung zuerkannt, welche selbst jene der unmittelbar gesetzlichen, allen anderen vorgehenden Pfandrechte über- steigt. Auch Mietverträge sind dem zwangsvollstreckungsrechtlichen La- stenbereinigungsverfahren unterworfen. Es ist an der in BGE 124 III 37 ge- troffenen Feststellung des Bundesgerichts festzuhalten, dass der Gesetz- geber mit einer Bestimmung, wonach im Falle der Zwangsverwertung der Er- werber in den Vertrag eintrete – was für Art. 261 Abs. 1 OR gleichsam wie für Art. 14 LPG zutrifft – er nicht den Schutz der Interessen der Grundpfand- gläubiger, wie er insbesondere durch Art. 812 ZGB gewährleistet wird, in Frage stellen wollte. Es kann nicht von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers ausgegangen werden, sondern nur von einer Gesetzeslücke, welche gemäss Art. 1 ZGB im Lichte von Art. 812 ZGB und der entspre- chenden Vorschriften des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts ( Art. 142 SchKG, Art. 56 und 104 VZG) zu schliessen ist. Wenn gesagt wurde, Art. 261 Abs. 1 OR würde vollständig missachtet, wenn Mietverträge nicht in jedem Fall immer auf den Ersteigerer übergingen ( BGE 128 III 82 E. 2c), so setzt dies voraus, dass der Bestand des übergehenden Mietverhältnisses in dem gleichen vom Zwangsvollstreckungsrecht für alle Lasten vorgesehenen Ver- fahren – sei es mit oder ohne materielle Prüfung – festgestellt ist. Soweit Lasten in der Zwangsverwertung nicht ohnehin untergehen, liegt es in jedem Fall an den Berechtigten, für deren Aufnahme ins Lastenverzeichnis besorgt zu sein ( Häusermann/ Stöckli/ Feuz, Basler Kommentar, N 1 zu Art. 140; Jent-Sørensen, a. a. O., Rz 212 ff., 776 f., 801; Alexander Dubach, Zur Anwen- dung des Doppelaufrufs bei Miet- und Pachtverhältnissen, in BISchK 1999 S. 48; BISchK 2001 Nr. 23 E. 2b; Lorandi, a. a. O., S. 845 ). Andererseits darf ein weder im Grundbuch eingetragener noch innert Frist beim Betreibungsamt angemeldeter Mietvertrag nicht ins Lastenverzeichnis aufgenommen wer- den ( BISchK 1996 Nr. 31 ). Ist ein Lastenverzeichnis – wie im Fall nicht auf-

PKG 2003 21 113 genommener Mietverträge – unvollständig, ist es vom Interessierten mit Be- schwerde anzufechten, ansonsten es in Rechtskraft erwächst, mit der ( posi- tiven) Folge, dass die darin aufgeführten Rechte in der laufenden Zwangs- vollstreckung als anerkannt gelten ( Art. 37 Abs. 2 VZG) und der ( negativen) Folge, dass nicht aufgeführte Rechte in der laufenden Zwangs- vollstreckung nicht zugelassen sind. Ein rechtskräftiges Lastenverzeichnis kann jederzeit von Amtes wegen modifiziert werden wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse eines unbestimmten Kreises Dritter aufgestellt wurden und daher zwingend sind; eine schuldhafte Unterlassung kann ebenfalls eine nachträgliche Ergänzung des Lastenverzeichnisses rechtfertigen ( BGE 120 III 20 E. 1 = Pra 1995 Nr. 83 E. 1, 96 III 74 E. 2, 113 III 18 E. 2= Pra 1987 Nr. 155 ). Sind vorliegend zum einen die behaupteten Mietverträge nicht in das Lastenverzeichnis aufgenommen worden, und kann zum anderen das rechts- kräftige Lastenverzeichnis, weil weder öffentliche Interessen noch solche ei- nes unbestimmten Kreises Dritter tangiert sind, noch eine schuldhafte Un- terlassung des Betreibungsbeamten auszumachen ist, nachträglich nicht mehr abgeändert werden, ergibt sich als Konsequenz, dass die behaupteten Mietverträge durch den Zuschlag an die Bank X. nicht auf die Erwerberin übergegangen sind. Die ursprüngliche Meinung der Bank, sie habe die Lie- genschaft so erworben, wie sie sich aus dem Lastenverzeichnis und den Stei- gerungsbedingungen dargestellt habe, nämlich ohne Mietverträge, trifft somit voll zu. Wollte man das Gegenteil annehmen, könnten Mieter zur Vermei- dung des Doppelaufrufs einfach die Mietverträge verschweigen respektive deren Eingabe in das Lastenverzeichnis unterlassen ( Staehelin, a. a. O., S. 314 mit Hinweisen ), womit sie erreichen würden, dass der Erwerber in völliger Unkenntnis erhebliche Lasten übernehmen müsste, und dies ohne, dass er sein Steigerungsangebot danach richten könnte. Das kann nicht sein. Das La- stenverzeichnis muss hinsichtlich der zu übernehmenden Lasten umfassende Klarheit schaffen. Es ist nicht einzusehen, warum die Rechtslage bei Miet- und Pachtverträgen anders sein soll als zum Beispiel bei unmittelbaren ge- setzlichen Grundpfandrechten des öffentlichen Rechts nach Art. 836 ZGB, wo die Nichtaufnahme ins Lastenverzeichnis zu ihrem Untergang führt ( Jent-Sørensen, a. a. O., Rz 803 ). Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie habe, angesichts des für sie überraschenden Umstandes, dass sie sich mit den ( stillschweigend ) übernommenen Mietverhältnissen auseinan- dersetzen müsse, zuviel bezahlt, ist ihre Beschwerde daher gegenstandslos, beziehungsweise es fehlt ihr die Beschwer. Die Frage, ob der Zuschlag wegen der verweigerten Möglichkeit, den Doppelaufruf zu verlangen, aufzuheben ist, stellt sich nicht. Den Doppelaufruf im Sinne von Art. 142 SchKG / 104 VZG zu verlangen, ist ein subjektives Recht. Dessen Ausübung setzt eine rechts- kräftig festgestellte Beschwer des Gläubigers mit einer später begründeten,

21 PKG 2003 114 ihm im Rang nachgehenden Last voraus ( Jent-Sørensen, a. a. O., Rz 800 ). Mangels Bestand einer solchen Last, fehlt die Beschwer des Gläubigers und damit eine unverzichtbare Grundlage für sein Begehren um Anordnung des Doppelaufrufs. Mit der entsprechenden Rüge kann folglich auch ein Steige- rungszuschlag nicht beseitigt werden. Die Alternativen Ausruf inklusive Last und Ausruf exklusive Last stehen nicht zur Verfügung, weil es sich um eine Nicht-Last handelt. Art. 50 VZG ( in Verbindung mit Art. 102 VZG) kann nicht zur Anwendung gelangen, weil auf dem Grundstück kein Mietvertrag besteht. Oder anders ausgedrückt : Die Bank ist durch den Zuschlag nicht in dem von ihr verstandenen Sinne beschwert, weil sie mit dem Zuschlag nicht in diese Mietverträge eingetreten ist. Ob die Verträge zivilrechtlich gültig, na- mentlich ob sie im Verhältnis zwischen Vermieterin und Mietern auch nach dem Zuschlag wirksam sind und sich die Mieter bei der Vermieterin schadlos halten können, hat die Aufsichtsbehörde, entgegen der Ansicht des Betrei- bungsamtes, nicht materiell zu prüfen. Die vorerwähnten Erwägungen mün- den bloss in der Feststellung, dass die Mietverträge der Ersteigerin Bank X. nicht entgegengehalten werden können. Die Ersteigerin hat die Liegenschaft in dieser Hinsicht vollkommen lastfrei erworben. Sie ist nicht in diese Miet- verhältnisse eingetreten. Ob sie diesfalls mit der Grundpfandschuldnerin weiter bestehen ( in diesem Sinne Lorandi, a. a. O., S. 844 ) und mit dem Nicht- eintritt des Erwerbers jegliche realobligatorische Drittwirkungen der Miet- verträge beziehungsweise die gesetzliche Wirkungen des Mietrechts im Ver- hältnis zum Erwerber restlos beseitigt sind, namentlich die Frage, ob der Er- werber ohne Umschweife zur Ausweisung schreiten kann ( vgl. Lorandi, a. a. O., S. 844 ), hat die Aufsichtsbehörde nicht zu prüfen.

c) Kontrovers ist, ob ein Erwerber in Bezug auf die Nichtübernahme von im Lastenverzeichnis nicht aufgenommenen Mietverträgen gutgläubig sein muss ( ohne weitere Begründung bejahend: Häusermann / Stöckli / Feuz,

a. a. O., N 1 zu Art. 140 ). Der gute Glaube ist zu vermuten. Es stellt sich die Frage, ob dieser durch die Behauptungen von M. zu Beginn der Versteigerung zerstört wurde. Angesichts der Tatsache, dass es sich beim behaupteten Mie- ter um den Lebenspartner der Schuldnerin handelte, der mit ihr zusammen die Liegenschaft bewohnte ( Ziffer 18 Steigerungsbedingungen, act. 04.2 ), kann der Beschwerdeführerin kaum verübelt werden, dass sie argwöhnte, es handle sich lediglich um eine Finte der Schuldnerin und der ihr nahestehen- den Personen, mit dem Ziel das Gantpublikum zu verunsichern und so einen Zuschlag zu verhindern. Einem Erfordernis der Gutgläubigkeit des Erwerbers wird sodann mit Überzeugung entgegengehalten, dass eine Beschränkung der Präklusi- onswirkung des Lastenverzeichnisses auf den gutgläubigen Erwerber inso- fern problematisch sein kann, als es dadurch einem Inhaber einer Last, die nicht angemeldet und daher nicht aufgenommen wurde, ermöglicht wird,

PKG 2003 21 115 durch «geeignete Publikationsmassnahmen» den guten Glauben potentieller Ersteigerer zu zerstören und damit sein Recht als Last auf den Erwerber über- gehen zu lassen, ohne dass es im Lastenbereinigungsverfahren überprüft wer- den konnte (Staehelin, a. a. O., S. 314, insbesondere Anm. 155 ). Für ein solch missbräuchliches Manöver liegen hier genügend Anhaltspunkte vor. Davon, dass die Schuldnerin und ihre Mieter hinreichend Gelegenheit zur Anmeldung ihrer Rechte nach der Steigerungspublikation (Art. 138 SchKG) beziehungs- weise im Verfahren der Erstellung und Bereinigung des Lastenverzeichnisses hatten, darf ausgegangen werden. Angesichts der Vorgänge unmittelbar nach Beginn der Steigerung liegt auf der Hand, dass die Mietverträge vorgehend mit Bedacht nicht angemeldet wurden, mit dem Motiv, die erfolgreiche Ver- wertung der «Casa F.» durch die für alle überraschende Offenbarung angebli- cher Mietverträge zu verhindern. Die «Publikationsmassnahme», welche den guten Glauben potentieller Erwerber zerstören sollte, bestand darin, dass Für- sprecherin S. – welche die Schuldnerin in der Eigenschaft als Mitglied der Er- ben H. in anderen Vollstreckungsangelegenheiten vertritt – aus dem Gantpu- blikum heraus die Frage nach der Belastung mit Mietverträgen erhob, und der augenscheinlich zu diesem Zweck an die Versteigerung herbeizitierte und in- struierte M. die Existenz eines langfristigen Mietvertrages mit ihm als Partei bestätigte. Die Einschätzung, dass es sich dabei um einen inszenierten Auftritt der Schuldnerin und ihrer Angehörigen/ Mieter handelte, fällt um so leichter, als es sich bei dem hier kurz vor der drohenden Verwertung errichteten Ge- flecht von 4 Mietverträgen in der Familie, auf 10 Jahre unkündbar, mit tiefen Mietzinsen, welche allesamt «verrechnet» werden, leicht durchschaubar um ein Missbrauchskonstrukt handelt, mit dem primären Zweck die Verwertung zu vereiteln, und in zweiter Linie der Schuldnerin über den «Mietvertrag» mit dem Lebenspartner faktisch zu ermöglichen, über lange Dauer und unter Preis auch nach der Verwertung weiterhin in der Liegenschaft wohnen zu bleiben (vgl. Alexander Dubach, a. a. O., S. 43 f. ). Dass insbesondere die Schuldnerin und « Vermieterin» wenig wählerisch in ihren Mitteln ist, beweist der Um- stand, dass sie mehrfach in nachgehenden Betreibungen keine Mietzinsein- nahmen angab, sondern behauptete, sie lebe von einer unpfändbaren AHV- Rente und habe weder andere Einkommen noch Guthaben (act. 01.2, 04.9 ). Gesamthaft betrachtet lassen die konkreten Umstände den Schluss zu, dass eine frühere Offenlegung der «Mietverhältnisse» – sei es nun durch die Schuldnerin oder die Mieter – mit Absicht unterblieben und erst am Verstei- gerungstag erfolgt ist, um die Steigerung platzen zu lassen. Derartiges Verhal- ten soll nicht dadurch von Erfolg gekrönt werden, indem man dem überrum- pelten Ersteigerer den gutgläubigen Verlass auf das rechtskräftige Lasten- verzeichnis im Moment des Zuschlags abspricht. SKA 03 11 Entscheid vom 25. Juni 2003