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– Mietrechtsprozess (Art. 274d Abs. 3 OR, Art. 226 ZPO). Die Einwendung der fehlenden Aktivlegitimation kann in je- dem Stadium des Prozesses erhoben werden. Insbeson- dere in Verfahren mit Untersuchungsmaxime gilt dies un- eingeschränkt (Erw. 3.a). Die im Mietrechtsprozess gemäss Art. 274d Abs. 3 OR geltende Untersuchungsmaxime kann im Rechtsmittelverfahren durch kantonales Recht einge- schränkt werden. Nach bündnerischem Verfahrensrecht gilt sie nur in erster Instanz (Novenverbot; Erw. 4). Aus den Erwägungen:

3. Die Berufungsklägerin hat die Einwendung mangelnder Aktiv- legitimation konkret erstmals an der Hauptverhandlung vor dem Bezirksge- richt vorgebracht, das heisst nach dem Schlichtungsverfahren sowie nach Durchführung des Schriftenwechsels und des Beweisverfahrens im Ge- richtsverfahren. Die Vorinstanz hat sie zum einen mit dem formellen Argu- ment verworfen, die Einwendung sei zu spät und in Verletzung des allge- meines Grundsatzes des Verhaltens von Treu und Glauben im Prozess (Art. 4 Abs. 1 ZPO) erfolgt. Zum anderen nimmt sie die Aktivlegitimation der Klägerin als glaubwürdig an beziehungsweise das Gegenteil als unwahr- scheinlich, weil dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Le- benserfahrung widersprechend. Beides ist unhaltbar.

a) Es kann dahingestellt bleiben, ob die Einwendung der mangeln- den Aktivlegitimation wegen der von der Beklagten in ihrer Prozessantwort erhobenen allgemeinen Bestreitungsklausel (… Ausführungen und Behaup- tungen, welche von der Gegenpartei in der Prozesseingabe gemacht werden, gelten gesamthaft und auch im Einzelnen als bestritten, soweit sie im Nach- folgenden nicht ausdrücklich anerkannt werden) oder der Vorschrift von Art. 82 ZPO, wonach Rechtserörterungen üblicherweise erst am Rechtstag erfolgen, als rechtzeitig zu gelten hat. Sie ist in jedem Fall nicht verspätet in dem Sinne, dass sie vom Gericht nicht mehr zu berücksichtigen wäre. Für den Umstand, dass die Aktivlegitimation von Amtes wegen abzuklären ist, hat die Vorinstanz auf PKG 1998 Nr. 10 hingewiesen. Angesichts dessen ist nicht nachvollziehbar, dass sie die an der Hauptverhandlung erstmals kon- kret erhobene Einwendung fehlender Aktivlegitimation wegen der prozes- sualen Vorgeschichte als unverhofft, wider Treu und Glauben sowie das Gericht und die Gegenpartei in die Irre führend qualifizierte. Die von der Vorinstanz angeführten Gründe spielen allesamt keine Rolle. Das Kantons- gericht hat im genannten Urteil und in konstanter Praxis stets betont, dass die wichtige Frage der Aktivlegitimation nicht bereits im Stadium des Schrif- tenwechsels erhoben werden muss. Sie kann in jedem Stadium des Prozesses (BGE 96 II 124 E. 1b), spätestens an seinem Ende (vgl. Frank/Sträuli/Mess- 3

19 PKG 2001 mer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N. 65 zu § 27/28) erhoben werden, ja selbst im Berufungsverfahren ist einer entsprechenden Einwendung noch Gehör zu schenken (PKG 1998 Nr. 10 E. a, 1996 Nr. 9, 1988 Nr. 28 E. 2, 1978 Nr. 1 E. 1b, 1977 Nr. 11, 1968 Nr. 9). Sie ist vom Richter jeder Stufe von Amtes wegen zu prüfen (Pra. 1993 Nr. 12 E. 1). Dies gilt in Verfahren der (uneingeschränkten) Verhandlungs- und Eventual- maxime nach Massgabe des behaupteten und festgestellten Sachverhalts, in einem der Untersuchungsmaxime unterliegenden Verfahren jedoch ohne diese Einschränkung (Pra. 1993 Nr. 12 E. 1 e contrario; Bühler/Edelmann/ Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. A. Aarau 1998, N. 15 zu § 72). Davon, dass die Beklagte durch vermeintlich wissentliches Zu- warten mit der Erhebung der Einwendung der fehlenden Aktivlegitimation die Gegenpartei und das Gericht bewusst in die Irre geführt oder gar die ordnungsgemässe Wahrnehmung der Untersuchungsmaxime vereitelt habe, kann entgegen der Vorinstanz und der Berufungsbeklagten mitnichten die Rede sein. Die Einwendung kann sich auch erst mit Anwachsen des Prozess- stoffes, zum Beispiel nach Durchführung des Beweisverfahrens, ergeben. Wenn das Gericht in Verfahren, die von der Untersuchungsmaxime be- herrscht werden, in seinem Urteil auch solche (bewiesenen) Tatsachen berücksichtigen darf, die von keiner Partei behauptet worden sind (Gulde- ner, a. a. O., S. 169), kann beziehungsweise muss es selbstredend darüber auch in jedem Stadium des Verfahrens Beweis anordnen. Angesichts dieses für die Untersuchungsmaxime typischen Mechanismus verliert die Frage, ob einschlägige Anträge der Parteien rechtzeitig oder verspätet sind, an Bedeu- tung. Das Gericht ist in Bezug auf den notwendigen Sachverhalt nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden. Unter dem Prinzip der Rechtsan- wendung von Amtes wegen legt das Gericht zudem auch fest, was für die Rechtsanwendung erhebliche Sachverhalte sind (Higi, Zürcher Kommentar V 2b, Zürich 1996, N. 60 f. zu Art. 274d OR). Selbst wenn die beklagte Seite das Problem der möglicherweise fehlenden Aktivlegitimation vollständig übersieht, ist das Gericht bei entsprechenden Anzeichen folglich gehalten, der Sache von sich aus auf den Grund zu gehen; und dies auch dann, wenn der Mangel erstmals im Berufungsverfahren zu Tage tritt (PKG 1978 Nr. 1 E. 1b; BGE 100 II 169 E. 3; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N. 67 zu § 27/28; Walter Ott, Die unbestrittene Sachlegitimation, in SJZ 1982 S. 18). Handelt es sich um die Aktivlegitimation, ist dies zwingend. Es ist insbesondere un- ter der Ägide der Untersuchungsmaxime nicht denkbar, dass ein Rich- ter, der an der Aktivlegitimation des Klägers begründete Zweifel haben muss, ohne diese auszuräumen, sei es, dass der Kläger seine Legitimation positiv beweise oder die Konsequenz von Art. 8 ZGB zu seinen Lasten greife, ein Sachurteil über den Bestand oder Nichtbestand einer Forderung fällt. 3

20 PKG 2001 Die Vorhalte der Vorinstanz und der Berufungsbeklagten, nachdem die Beklagte ihr Rechtsbegehren auf Nichteintreten in der Prozessantwort begründet habe, hätte sie bereits zu diesem Zeitpunkt auch die Bestreitung der Aktivlegitimation wenigstens mit einem Satz vortragen müssen, bezie- hungsweise es sei aus ihrer Unterlassung zu schliessen, dass sie die übrigen Beteiligten bewusst habe im Unklaren lassen wollen, geht an der Sache vor- bei. Abgesehen davon, dass eine subjektive Täuschungsabsicht sich allein daraus nicht konstruieren lässt, ist daran zu erinnern, dass die Einwendung, die Sache sei keine Mietstreitigkeit und hätte daher vor den ordentlichen Vermittler getragen werden müssen, eine echte Prozessvoraussetzung be- trifft und rein formeller Natur ist, wohingegen die Einwendung mangelnder Aktivlegitimation materiellrechtlicher Natur ist. Dass Letztere nicht unter Verwirkungsfolge im Unterlassungsfalle in den Rechtsschriften anzubrin- gen ist, geht im Übrigen auch aus Art. 87 Abs. 1 ZPO (e contrario) hervor. Es mag durchaus sein, dass die Klägerin tatsächlich glaubte, ihre Le- gitimation sei unbestritten. Sie und namentlich das Gericht können sich in- dessen nicht darauf verlassen, dass sich dies an der Hauptverhandlung oder später nicht ändere. Die Auffassung der Berufungsbeklagten, die Eventual- maxime schränke den Geltungsbereich der Untersuchungsmaxime zeitlich ein, ist unzutreffend. Es ist umgekehrt (Higi, a. a. O., N. 62 f. zu Art. 274d OR). Gilt die Offizial- beziehungsweise Untersuchungsmaxime, sind auch «verspätete» Behauptungen, Bestreitungen und Beweisantretungen zu be- rücksichtigen, sofern sie zur Ermittlung des von Amtes wegen festzustellen- den Sachverhalts dienlich sind (Guldener, Schweizerisches Zivilprozess- recht, 3. A., Zürich 1979, S. 169). Um einen Fall unbestrittener Sachlegitima- tion handelt es sich vorliegend daher nicht. Auf Gerichtsseite ist ferner darauf hinzuweisen, dass die Ansetzung und Durchführung einer mündli- chen Hauptverhandlung im Sinne von 101/105 ff. ZPO nicht zur Folge hat, dass es im Anschluss daran zwangsläufig zu einem Sachurteil kommen muss. Die Notwendigkeit vorausgesetzt, ist der Weg vorgezeichnet, die Verhand- lung zu vertagen und die Ergänzung des Beweisergebnisses zu beschliessen. Einem allfällig fragwürdigen Prozessverhalten der Beklagten (Art. 122 Abs. 3 ZPO) kann bei der Kostenhöhe und -verteilung Rechnung getragen werden (PKG 1988 Nr. 28 E. 3). Dabei ist sogleich anzumerken, dass nach der allge- meinen Beweisregel dem Kläger obliegt, zu behaupten und zu beweisen, dass er der Träger des von ihm eingeklagten Rechts oder zufolge Rechtsge- schäft daraus berechtigt ist. Um irgendwelchen Zweifeln vorzubeugen, tut er dies zweckmässigerweise von Anfang an. Es ist wohl richtig, dass jener, der klagt, schon durch den Umstand seiner Klage stillschweigend seine mate- rielle Klageberechtigung behauptet. Wird aber aus einem Mietrechtsver- hältnis geklagt und dafür ein schriftlicher Mietvertrag ins Recht gelegt, in welchem ein anderer Vermieter als der Kläger aufscheint, so liegt doch im 3

21 2 PKG 2001 Sinne einer sorgfältigen Prozessführung nichts näher, als die lückenlose Rechtsnachfolge bis zum Kläger ausdrücklich zu behaupten und zu belegen. Auf der anderen Seite ist festzustellen, dass vom Prozessstoff her betrachtet nichts die Beklagte daran gehindert hat, bereits im Zeitpunkt ihrer Prozess- antwort die Einwendung mangelnder Aktivlegitimation vorzubringen.

4. Die Untersuchungsmaxime gemäss Art. 274d Abs. 3 OR kann im Rechtsmittelverfahren durch kantonales Recht eingeschränkt werden. Sie führt nicht dazu, dass jede vom kantonalen Prozessrecht festgesetzte Be- schränkung der Überprüfungsbefugnis unbeachtlich wird. Die Kantone sind insbesondere frei, die Kognition der zweiten Instanz durch ein Novenverbot zu beschränken (BGE 125 III 231 E. 4a; 118 II 50 E. 2a S. 52). Die Untersu- chungsmaxime gilt nach bündnerischem Verfahrensrecht nur in erster In- stanz (Novenverbot gemäss Art. 226 Abs. 1 ZPO). Dem steht Art. 226 Abs. 3 ZPO deshalb nicht entgegen, weil weder die ZPO noch Spezialgesetzgebun- gen die Offizialmaxime vorsehen, in Mietsachen namentlich auch das Bun- desrecht keine uneingeschränkte Fortgeltung der Untersuchungsmaxime im Rechtsmittelverfahren zwingend vorschreibt. Bei unvollständiger Sachver- haltsabklärung ist daher die Sache in Anwendung von Art. 229 Abs. 2 ZPO an die Vorinstanz zur Ergänzung und Neubeurteilung zurückzuweisen. ZF 01 32 Urteil vom 2. Juli 2001 4

– Eintragung ins Aktienbuch (Art. 685a ff. OR).

– Der abgelehnte Erwerber einer nicht börsenkotierten Na- menaktie ist zur Klage auf Eintragung ins Aktionärsre- gister aktivlegitimiert, wenn er geltend macht, die Ableh- nung sei zu Unrecht erfolgt (Erw. 2).

– Zur Aktivlegitimation für das Gesuch um Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung der Aktie. Dem Erwerbswil- ligen muss die Durchsetzung der richtigen Anwendung der statutarischen Vinkulierungsgründe zugestanden werden (Erw. 3).

– Restriktive Anforderungen an statutarische Vinkulierungs- gründe und an die Verweigerung der Zustimmung und Übertragung (Erw. 4.a).

– Statutarische Ablehnungsgründe sind nur zulässig, wenn die Verfolgung des Gesellschaftszwecks durch Anerken- nung der in den Vinkulierungsbestimmungen umschriebe- nen Personen verunmöglicht oder in erheblicher Weise er- schwert wird (Erw. 4.b).

– Die Ablehnung ohne Grund gestützt auf die «escape clau- se» setzt die Offerte der Gesellschaft um Übernahme der Ak- 4