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– Konfrontverhör (Art. 87 Abs. 9 StPO; Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK). Zur Abgrenzung zwischen dem eigentlichen Konfrontverhör – der gemeinsamen Einvernahme sich widersprechender Personen – und dem Anspruch des Angeschuldigten, an der Einvernahme von Belastungs- zeugen teilzunehmen und Fragen an sie zu stellen. Zu den Voraussetzungen des Anspruchs des Angeschuldigten auf Durchführung eines Konfrontverhörs mit einem Belastungszeugen (Erw. 3, 4).

– Berufungsverfahren; Ergänzung des Beweisverfahrens; Rückweisung an die Vorinstanz (Art. 145 Abs. 3, Art. 146 Abs. 2 StPO). Gestattet die Aktenlage nach erfolgter Er- gänzung des Beweisverfahrens durch die Staatsanwalt- schaft ein neues Urteil, erübrigt sich die Rückweisung zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz (Erw. 5). Erwägungen: Gegen Urteile der Kreisgerichte und ihrer Ausschüsse können der Verurteilte und der Staatsanwalt beim Kantonsgerichtsausschuss Berufung führen (Art. 141 Abs. 1 StPO). Die Berufung ist innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheids einzureichen; sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Ent- scheids gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon an- gefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Gerügt werden können weiter Mängel des vorinstanzlichen Gerichtsverfahrens und des Strafuntersu- chungsverfahrens, namentlich, dass das Recht, den Entlastungsbeweis mit al- len tauglichen Mitteln zu führen, und die Teilnahmerechte des Berufungs- klägers an der Beweisabnahme in den vorangegangenen Verfahren verletzt worden sind. Bereits früher gestellte Anträge auf Beweisabnahme, denen nicht stattgegeben wurde, können wiederholt werden; ebenso können neue Beweisanträge gestellt werden. Wiederholung und Ergänzung des Beweis- verfahrens kann die Rechtsmittelinstanz auch von Amtes wegen anordnen (vgl. Art. 145 Abs. 2 und 3 StPO). 2.a. Die Anklage wirft dem Berufungskläger vor, gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG verstossen zu haben, indem er bei neun Gelegenheiten insgesamt 26 g Kokain und 10,5 g Heroin an M., B. und S. verkauft habe. Anklage und Schuldspruch der Vorinstanz stützen sich dabei im Wesentlichen, das heisst entscheidend wenn nicht gar ausschliesslich auf die belastenden Aussagen der ihrerseits wegen Drogen- und/ oder anderen Delikten verurteilten Zeu- gen und Auskunftspersonen M. und B. sowie auf jene von S. Nachdem der Zeuge S. seine vor der Polizei gemachten belastenden Aussagen in der Ein- vernahme durch das Bezirksamt Sargans widerrufen hat, stellen die belas- 16

16 PKG 2000 86 tenden Aussagen M. und B. die ausschlaggebenden Beweise gegen den An- geklagten dar. Der Angeklagte hat zwar telefonischen Kontakt mit M., anläs- slich dessen ihn M. um Drogen angegangen sei, zugegeben. Dagegen hat er stets und kategorisch bestritten, die ihm vorgeworfenen Taten begangen zu haben. Bei ihm wurden keine verbotenen Substanzen gefunden, und das an- gefochtene Urteil macht, abgesehen davon, dass es die Glaubhaftigkeit des Widerrufs durch S. in Zweifel zieht, auch sonst keine direkten Beweise oder eine lückenlose Indizienkette gegen den Berufungskläger namhaft. Insoweit das angefochterie Urteil den Eindruck erweckt, die abgehörten Telefonge- spräche zwischen M. und dem Berufungskläger belegten intensive Kontakte zwischen den Zeugen und dem Berufungskläger und den Verkauf von Dro- gen durch den letzteren, ist dieser Eindruck kaum haltbar, werden doch dort weder die Namen von Begleitern oder weiteren Personen genannt, noch ist von Drogen die Rede. Aktenwidrig ist die Annahme, S. habe beim Widerruf seiner ersten Zeugenaussage gelogen, weil der Berufungskläger selbst zuge- geben habe, dass ihn S. wiederholt in seiner Wohnung in Mels aufgesucht habe. S. war nach Angaben des Berufungsklägers nie in seiner Wohnung.

b. Zum Ablauf der Untersuchung ist Folgendes festzustellen: Der Berufungskläger wurde am 15. Mai 1998 erstmals von der Kan- tonspolizei St. Gallen im Zuge erster Ermittlungen zur Sache als Angeschul- digter befragt. Er hat dabei, also zum frühest möglichen Zeitpunkt, den An- trag schriftlich zu Protokoll gegeben, er sei mit all den ihn beschuldigenden Personen (M., B., S.) zu Konfrontationseinvernahmen vorzuladen. Am 1. Juli 1998 wurde das Strafverfahren von der Staatsanwaltschaft Graubünden ge- gen den Berufungskläger formell eröffnet. Zumindest insoweit die Mitwir- kungsrechte des Berufungsklägers im Strafverfahren (Stellung von Beweis- anträgen, Teilnahme an angeordneten Beweisabnahmen) auf dem Spiele stehen, ist mithin der Gang des Untersuchungsverfahrens vor dem 15. Mai 1998 nicht von Interesse. Bei sämtlichen vor diesem Zeitpunkt erfolgten po- lizeilichen und untersuchungsrichterlichen Einvernahmen von M., B., und S. konnten die Mitwirkungsrechte des Berufungsklägers objektiv weder ge- wahrt noch verletzt werden. B. wurde nach dem 15. Mai 1998 weder jemals polizeilich noch un- tersuchungsrichterlich einvernommen. Er wurde überhaupt nie als Zeuge in der Strafuntersuchung gegen den Berufungskläger befragt. Die Aussagen, auf welche sich Anklage und angefochtenes Urteil stützen, hat er ein Jahr zu- vor als Tatverdächtiger beziehungsweise Angeschuldigter in eigener Sache gemacht. Zu einer weiteren Einvernahme von B. beziehungsweise zu einem Konfront mit dem Berufungskläger kam es daher nie. M. wurde in der Strafuntersuchung gegen den Berufungskläger nach dem 15. Mai 1998 drei Mal vorgeladen, zunächst vom Bezirksamt Sargans am 21.September 1998 auf den 22. Oktober 1998 als Auskunftsperson. M. erschien

PKG 2000 16 87 nicht. Auf den gleichen Zeitpunkt war der Berufungskläger zur Einvernahme als Angeschuldigter und zwecks Konfront mit M. (obligatorisch) vorgeladen worden. Er leistete der Vorladung Folge. Am 26. Oktober 1998 lud das Unter- suchungsrichteramt Chur M., unter Androhung polizeilicher Vorführung, auf den 16. und den 17. November 1998 als Zeuge in der Untersuchung gegen den Berufungskläger vor. Gleichzeitig lud es den Berufungskläger auf den 17. No- vember 1998 vor; für die Einvernahme von M. vom 16. November 1998 erhielt er eine fakultative Vorladung. Vorgesehen war, M. am 16. November 1998 als Zeuge zu befragen und am darauffolgenden Tag M. und den Berufungskläger im Konfront miteinander einzuvernehmen. Am 16. November 1998 erschien M., nicht aber der Berufungskläger. Der Vorladung vom 17. November 1998 leistete der Berufungskläger Folge, nicht aber M. Am 23. November 1998 wurde M. auf den 3. Dezember 1998 erneut vorgeladen, wobei dem Beru- fungskläger mittels fakultativer Vorladung die Möglichkeit eröffnet wurde, an der Einvernahme teilzunehmen. M. leistete auch dieser Vorladung keine Folge. Gemäss den nicht aktenkundigen polizeilichen Erhebungen am Wohn- ort des Zeugen in Domat/ Ems müsse M. nach Jugoslawien ausgereist sein; jedenfalls war er in der Folge bis April 1999 nicht an seinem Wohnort in Do- mat/ Ems anzutreffen. Zu einer weiteren Einvernahme von M. beziehungs- weise zu einem Konfront mit dem Berufungskläger kam es daher nie. S. wurde nach Schluss der Untersuchung, auf Beweisergänzungsan- trag des Berufungsklägers hin, vom Bezirksamt Sargans am 21. Juni 1999 ein erstes Mal untersuchungsrichterlich als Auskunftsperson befragt. Dabei war der Berufungskläger mit seinem in der Zwischenzeit beigezogenen privaten Verteidiger anwesend. S. widerrief seine Beschuldigungen gegen den Beru- fungskläger vollumfänglich. Eines Konfronts bedurfte es nicht. Ein Konfront im engeren Sinne, das heisst einer gleichzeitigen untersuchungsrichterlichen Befragung von S. und dem Berufungskläger im Sinne einer direkten Gegen- überstellung, wurde entgegen der Meinung der Verteidigung nicht durchge- führt. Zusammenfassend ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht im Resultat daher festzustellen, dass die Strafuntersuchung am 29. April 1999 geschlos- sen und die Sache anschliessend zur Anklage gebracht wurde, ohne dass der Berufungskläger je bei einer Einvernahme der ausschlaggebenden Belas- tungszeugen M. und B. zugegen war, und ohne dass es je mit diesen beiden Belastungszeugen zu einer Konfrontationseinvernahme gekommen war. Der dritte Belastungszeuge S. hat seine belastenden Aussagen widerrufen.

3. Der Berufungskläger macht nun geltend, in Verletzung der ihm aus Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK und Art. 4 aBV zustehenden Rechte auf An- hörung in billiger Weise sei ihm nicht mindestens einmal Gelegenheit gege- ben worden, Fragen an die Belastungszeugen M. und B. zu stellen oder stel- len zu lassen beziehungsweise mit diesen direkt konfrontiert zu werden.

16 PKG 2000 88 Das Recht, Belastungs- und Entlastungszeugen zu befragen, unter- steht primär dem kantonalen Verfahrensrecht. Entsprechende Gesuche um Zeugenbefragungen sind daher den Untersuchungsbehörden formgerecht einzureichen. Der Beschuldigte kann den Untersuchungsbehörden grund- sätzlich keinen Vorwurf machen, gewisse Zeugen nicht vorgeladen zu haben, wenn er es unterlässt, rechtzeitig und formgerecht die entsprechenden Be- weisanträge zu stellen (BGE 125 I 127 E. 6. c) bb)). Art. 76c Abs. 2 StPO ver- langt diesbezüglich weder eine besondere Form noch setzt er Fristen. Ent- sprechende Anträge können jederzeit gestellt werden. Es ist unzweifelhaft, dass der Berufungskläger im vorgenannten Sinne frist- und formgerecht den Antrag auf Konfrontation mit M., B. und S. gestellt hat, indem er ihn anläss- lich seiner ersten Befragung zu Protokoll gab. Nach Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK hat jedermann allgemein Anspruch auf ein faires Verfahren; der Angeschuldigte hat im Speziellen das Recht, Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben Bedin- gungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Die Garantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK stellen besondere Aspekte des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar. Die Verwendung von Aussagen, die im Vor- verfahren gemacht worden sind, sind als solche allerdings nicht unvereinbar mit den Garantien von Art. 6 EMRK, sofern die Rechte der Verteidigung da- bei respektiert worden sind. In der Regel erfordern diese Rechte, dass der Angeklagte eine angemessene und ausreichende Gelegenheit zur Widerle- gung und Befragung eines Belastungszeugen entweder zu dem Zeitpunkt, zu dem dieser seine Aussage macht, oder in einem späteren Verfahrensstadium erhält. Eine einmalige Gelegenheit der tatsächlich wirksamen Möglichkeit der Befragung genügt (BG– E 125 I 127 E. 6. a) und b)). Vom Berufungskläger werden zwei Verfahrensmängel gerügt, die es auseinanderzuhalten gilt:

a. Die Frage, ob dem Angeschuldigten und/oder seinem Verteidiger die Gelegenheit einzuräumen ist, einem Zeugen bei dessen Einvernahme selbst Zusatzfragen zu stellen oder durch seinen Verteidiger stellen zu las- sen, betrifft das Wie einer in ihrer Anordnung an sich unbestrittenen Unter- suchungsmassnahme. Dabei wird nur der Zeuge befragt, wobei auch hier die Verfahrensherrschaft beim Untersuchungsrichter liegt; ein parteigeführtes Kreuzverhör kennt die Strafprozessordnung nicht. Das Recht des Ange- schuldigten, an dieser Beweisabnahme teilzunehmen, das heisst, dabei zu sein und auf ihren Gang einzuwirken, steht auf dem Spiel. Die Antwort ge- ben die aus dem Prinzip der Parteiöffentlichkeit fliessenden Regeln (Art. 76c StPO), indem der Angeschuldigte und /oder sein Verteidiger das Recht haben, der Einvernahme physisch beizuwohnen und über den Unter- suchungsrichter Ergänzungsfragen an den Zeugen zu stellen (Art. 76c

PKG 2000 16 89 Abs. 3 – 5). Dem Anspruch, den geladenen Belastungszeugen Fragen zu stel- len, kommt ein absoluter Charakter zu. Dies gehört zu den Grundzügen des fair trial und des rechtsstaatlichen Verfahrens nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 4 aBV. Es soll garantiert werden, dass keine Verurteilung sich auf Aus- sagen stützt, zu denen sich der Beschuldigte nicht hat äussern und deren Ur- heber er nicht hat befragen können (BGE 125 I 127 E. 6. c. cc). Das strenge Erfordernis des Anspruchs auf Befragung von Belastungszeugen erfährt in der Praxis eine gewisse Abschwächung, indem es uneingeschränkt nur in all jenen Fällen gilt, in denen dem streitigen Zeugnis ausschlaggebende Bedeu- tung zukommt, das Zeugnis also den einzigen oder einen wesentlichen Be- weis darstellt (BGE 125 I 127 E. 6. c) cc) und dd)).

b. Die Frage hingegen, ob eine eigentliche Konfrontationseinver- nahme mit dem Angeschuldigten und dem Zeugen, das heisst ihre gleichzei- tige Befragung durch den Untersuchungsrichter in einer direkten Gegen- überstellung mit Protokollierung ihrer beider Aussagen durchzuführen ist oder nicht, betrifft das Was der Untersuchung. Die Antwort gibt die Grund- regel von Art. 75 StPO über den Zweck der Strafuntersuchung in Verbin- dung mit dem Recht, Beweisanträge zu stellen (Art. 76c Abs. 2 StPO) sowie im Speziellen Art. 87 Abs. 9 StPO. Es handelt sich um den Entscheid, ob ein bestimmter Beweis abzunehmen ist. Unter Konfront versteht man dabei eine gemeinsame Einvernahme im Sinne einer Ausnahme von der Regel, dass Einvernommene einzeln zu befragen sind (Willy Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. A. Chur 1996, S. 192, 199). Bei der Konfrontationseinvernahme werden – im Gegensatz zu einer einfachen Zeugenbefragung, sei es mit oder ohne Zusatzfragen durch den Angeschuldigten – sowohl Zeuge wie Angeschuldigter befragt, wobei die Verfahrensherrschaft auch hier beim Untersuchungsrichter liegt. Während es beim Recht, an der Befragung von Zeugen anwesend zu sein und Zusatzfragen zu stellen um die Art und Weise der Durchführung eines unstreitig abzunehmenden Zeugenbeweises geht, beschlägt die Frage, ob eine Konfronteinvernahme durchzuführen ist oder nicht, das fundamentale Verteidigungsrecht, den Entlastungsbeweis mit allen tauglichen Beweismit- teln führen zu können. Das Recht des Angeschuldigten, Beweisanträge zu stellen, steht auf dem Spiel. Dieses ist im Gegensatz zum vorgenannten Teil- nahmerecht nur von relativer Natur. Der Untersuchungsrichter hat nur sol- che Beweisbegehren, Zeugenladungen und Fragen zu berücksichtigen und zuzulassen, die nach seiner Würdigung rechts- und entscheidungserheblich sind. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK verlangt nicht die Befragung jedes beantrag- ten Entlastungszeugen; die Bestimmung bezweckt lediglich, wie der Hinweis auf «dieselben Bedingungen» zeigt, die Herstellung der vollen Waffen- gleichheit auch im Bereiche der Entlastungszeugen. In diesem Sinne lässt auch das Bundesgericht die Abweisung von Beweisbegehren und Zeugen-

16 PKG 2000 90 befragungen wegen Untauglichkeit oder in antizipierter Beweiswürdigung zu (BGE 125 I E. 6. c) bb)).

4. a. Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass die Rügen, der Beru- fungskläger habe nicht oder nicht ausreichend Gelegenheit gehabt, an den Einvernahmen von M. und B. teilzunehmen, unbegründet sind. Im Falle von M. ist dies offensichtlich. Denn der Berufungskläger hat es nicht für notwendig erachtet, an der Einvernahme von M. vom 16. No- vember 1998, zu der er entgegen seiner aktenwidrigen Behauptung fakulta- tiv vorgeladen, das heisst eingeladen war, auf freiwilliger Basis zu er- scheinen, teilzunehmen. Der Berufungskläger hatte damals noch keinen Verteidiger, war aber zuvor auf das Recht, einen solchen beizuziehen, hin- gewiesen worden und es lag kein Fall zwingender Verteidigung im Untersu- chungsverfahren vor (Art. 76a StPO). Erwiesen ist ferner, dass er sich mit diesem Zeugen sprachlich verständigen kann. Damit ist hinreichend erstellt, dass die Möglichkeit einer tatsächlich wirksamen Teilnahme an der Beweis- erhebung gegeben war. Wenn er dennoch nicht erschienen ist, so hat er sich durch konkludentes Verhalten freiwillig seines entsprechenden Teilnahme- rechts begeben. Der Beschuldigte kann auf das Recht zur Teilnahme an einer Zeugenbefragung verzichten (Mark E. Villiger, Handbuch der Eu- ropäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, N 472); es besteht dannzumal auch kein Verwertungsverbot (ZGGVP 1991 / 92, 230 f.). Der be- rufungsweise vorgebrachte Einwand der Verteidigung, der Berufungskläger habe an der Einvernahme von M. vom 16. November 1998 deshalb nicht teil- nehmen können, weil am darauf folgenden Tag eine Konfronteinvernahme mit ihm und M. vorgesehen gewesen sei, ist nicht nachvollziehbar. Dieser Umstand konnte ihn an der Teilnahme mitnichten hindern. Der Berufungs- kläger durfte sich nicht darauf verlassen, dass der Zeuge mit Sicherheit zum Konfront vom 17. November 1998 erscheinen werde, und aus diesem Grund die Teilnahme an dessen Einvernahme am Vortag als überflüssig einstufen. Im Falle von B. ist eine Verletzung der Teilnahmerechte an den tatsächlich erfolgten Beweisabnahmen schon deshalb objektiv ausgeschlos- sen, weil der Zeuge nach Anhebung der Untersuchung gegen den Beru- fungskläger gar nicht mehr befragt worden ist. Diesfalls wäre zu erwägen, ob die Einvernahme unter Gewährung der Teilnahmerechte zu wiederholen ist. Im Umstand, dass eine solche nicht angeordnet worden ist, liegt indessen nicht eine Verletzung der Teilnahmerechte an einer bereits erfolgten Be- weisabnahme, sondern allenfalls eine Verletzung des Rechts zu jederzeitiger Stellung von Beweisanträgen im Sinne von Art. 76c Abs. 2 StPO. Zu prüfen wäre dannzumal, ob ausreichende Nachforschungen nach dem Verbleib des Zeugen und Anstrengungen, ihn einzuvernehmen, erfolgt sind und schliess- lich, ob die früheren, ohne Teilnahme des Berufungsklägers gemachten Aus- sagen des Zeugen trotz Unmöglichkeit der Wiederholung verwertet werden

PKG 2000 16 91 dürfen, oder ob davon auszugehen ist, dass die Untersuchungsbehörden durch ihr Zuwarten den Entlastungsbeweis des Berufungsklägers in un- zulässiger Weise durchkreuzt haben. Angesichts der nachfolgenden Erwä- gungen zur Frage des Konfronts können diese Fragen zur Verwertbarkeit der Aussagen von B. indes vorderhand offen bleiben (vgl. PKG 1992 Nr. 54 E. 2).

b. Die Rügen, es sei kein eigentliches Konfrontverhör mit dem An- geklagten und M. einerseits und mit dem Angeklagten und B. andererseits durchgeführt worden, sind demgegenüber begründet. Die Strafprozessordnung verlangt, dass der Untersuchungsrichter bei sich widersprechenden Aussagen verschiedener Personen in wesentli- chen Punkten in der Regel ein Konfrontverhör durchzuführen hat (Art. 87 Abs. 9 StPO). Es ist also nicht nur im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK an- gemessene Gelegenheit zur «Konfrontation» im Sinne von Stellungnahme und der Möglichkeit von Zusatzfragen zu geben, was grundsätzlich bereits durch eine fakultative Vorladung des Angeschuldigten mit dem Recht Zu- satzfragen an den Zeugen zu stellen, erreicht wird, sondern darüber hinaus ein Konfront im technischen Sinne durchzuführen, das heisst eine unmittel- bare Gegenüberstellung «Stirn an Stirn» (vgl. Markus Hug, in Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, S. 391) der sich widerspre- chenden Personen mit gleichzeitiger untersuchungsrichterlicher Befragung und Protokollierung ihrer Aussagen. Diese besondere Beweisart des Kon- fronts im engeren Sinne hat objektiv den Zweck, Widersprüche in den Aus- sagen verschiedener Personen zu klären. Das kantonale Verfahrensrecht geht also über die Mindestgarantien der Konvention hinaus. Zwischen Be- lastungszeugen und Angeschuldigtem – wie vorliegend – ist, wenn immer möglich, eine Konfronteinvernahme durchzuführen (PKG 1992 Nr. 54 E. 1). Dies gilt hier um so klarer, als die Widersprüche in den Aussagen einerseits fundamental sind, und sich andererseits die Belastung des Angeschuldigten mittlerweile praktisch in den Aussagen der beiden genannten Belastungs- zeugen erschöpft. Es gibt keine weiteren schlüssigen Beweise, die es erlaub- ten, in antizipierter Beweiswürdigung von vorneherein auf die Konfrontein- vernahmen zu verzichten. Die Frage, ob ein Konfront durchgeführt werden muss, ist sodann nicht nur im Licht der subjektiven Parteirechte des Ange- schuldigten zu sehen, sondern auch im objektivierten Licht von Art. 75 StPO, der vorschreibt, dass die Untersuchung dem Zweck dient, den Tatbe- stand in objektiver und subjektiver Hinsicht abzuklären, den Täter zu er- mitteln sowie dessen Persönlichkeit und Verhältnisse zu erforschen. Dabei sind alle wesentlichen Beweise zu erheben und sowohl die für die Schuld als für die Unschuld des Angeschuldigten in Betracht fallenden Feststellungen zu machen. Die Untersuchung ist soweit zu führen, dass entweder Anklage erhoben oder die Untersuchung eingestellt werden kann. Jedenfalls sollen

16 PKG 2000 92 Beweismittel nur soweit gesammelt werden, als es zur Durchführung der Hauptverhandlung notwendig erscheint. In diesem Sinne ist vorliegend der verlangte Konfront, angesichts des übrigen Beweisergebnisses, notwendig. Er hätte auch ohne Antrag des Angeschuldigten, von Amtes wegen ange- ordnet werden müssen. Von der Notwendigkeit ist augenscheinlich auch der Untersuchungsrichter ausgegangen, hat er doch den Konfront mit S. durch- geführt und jenen mit M. mehrfach angeordnet. Nachdem der Konfront mit S. entlastend ausging, war ein Konfront mit den weiteren Belastungszeugen um so dringender. Die Durchführung des Konfronts «wenn immer möglich» bedeutet, dass es trotz der absoluten Natur des Rechts des Beschuldigten auf Befragung von Belastungszeugen keinen unabdingbaren Anspruch auf Durchführung eines Konfrontverhörs gibt, auch nicht nach der EMRK (Pa- drutt, a. a. O., S. 200). Das ist dahingehend zu verstehen, dass Beweisabnah- men, die schlicht nicht oder nur unter unverhältnismässigem Aufwand zu be- werkstelligen sind, nicht verlangt werden können; so zum Beispiel wenn ein zu konfrontierender Zeuge gestorben ist, wenn fest steht, dass er von einem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen wird, dauernd einvernah- meunfähig ist oder trotz angemessener Nachforschungen unauffindbar bleibt (BGE 125 I 127 E. 6. c) dd)). Auch kann nach einer sorgfältigen Ab- wägung der gegensätzlichen Interessen bei erstzunehmender Furcht der Zeugen darauf verzichtet werden (Padrutt, ebenda). Ein Absehen vom Konfront, weil sich M. angeblich fürchtet, ist nicht angezeigt. Die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten sind höher einzu- stufen als die vorliegend bloss vage geäusserte, durch den Belastungszeugen M. nicht weiter konkretisierbare Furcht vor Repressalien (PKG 1992 Nr. 54 E. 2). Als M. vor dem Konfront den Untersuchungsrichter anrief und verlau- ten liess, er werde nicht zu diesem erscheinen, hätte des weiteren seine poli- zeiliche Vorführung auf der Stelle angeordnet werden müssen. Angesichts der bekannten Tatsache, dass er fremdenpolizeilich auszuweisen war, ist we- nig nachvollziehbar, dass damit eine weitere Woche zugewartet wurde. Ne- benbei bemerkt entsprach die weitere Vorladung von M. auf den 3. Dezem- ber 1998 mit fakultativer Einladung des Berufungsklägers nicht den Erfordernissen für ein Konffrontverhör im Sinne von Art. 87 Abs. 9 StPO. Diesfalls müssen alle zu Konfrontierenden obligatorisch vorgeladen werden, ansonsten sie nicht polizeilich zugeführt werden können. Hinsichtlich der Verfügbarkeit der Zeugen fällt weiter auf, dass S., M. und B. am 2. Februar 1998 und 3. April 1998 angeblich fremdenpolizeilich nach Jugoslawien aus- geschafft worden sind; M. und B. wurden ausserdem mit Strafurteilen vom 28.Juli 1997 und 21. August 1997 des Landes verwiesen. Dennoch konnten die Zeugen S. und M. nach den genannten Zeitpunkten durch den Untersu- chungsrichter einvernommen werden. Bei diesen Verhältnissen steht für den Kantonsgerichtsausschuss nicht fest, dass sie heute nicht mehr greifbar sind.

PKG 2000 16 93 Es sind alle zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen, um die Zeugen ausfindig zu machen und einem Konfrontverhör mit dem Berufungskläger zuzuführen. Die Anstrengungen sind aktenkundig zu machen.

5. a. Der Berufungskläger beantragt, die belastenden Zeugenaussa- gen nicht zu verwerten und ihn angesichts des übrigen Beweisergebnisses freizusprechen. Mit seinem Antrag geht er stillschweigend davon aus, dass die Sache spruchreif, namentlich das Beweisergebnis weder ergänzungsbe- dürftig noch ergänzungsfähig, sei. Beides ist unzutreffend. Das Beweiser- gebnis ist ergänzungsbedürftig, weil hinsichtlich zweier ausschlaggebender Zeugenaussagen ein Konfront unterblieben ist; es ist ergänzungsfähig, weil nicht auszuschliessen ist, dass die Konfrontationen nicht doch noch durch- geführt werden können. Zumindest ist die Unmöglichkeit seitens der Un- tersuchungsbehörden nicht genügend dargetan.

b. Nach Art. 145 Abs. 3 StPO kann der Kantonsgerichtsausschuss in allen Fällen auf Antrag oder von Amtes wegen das Beweisverfahren selbst ergänzen oder wiederholen. Er kann nötigenfalls auch die Verhandlung ver- tagen, um die Strafuntersuchung mit Auftrag an die Staatsanwaltschaft be- ziehungsweise den Kreispräsidenten ergänzen zu lassen. Findet keine münd- liche Berufungsverhandlung statt und gestattet die Aktenlage kein neues Urteil, wird der Fall gemäss Art. 146 Abs. 2 StPO an die Vorinstanz zurück- gewiesen. Wie bereits festgestellt, hat sich vorliegend die Untersuchung als ergänzungsbedürftig erwiesen. Da das vorinstanzliche Gerichtsverfahren andererseits keine verfahrensrechtlichen Mängel aufweist und die Akten- lage nach Ergänzung durch die Staatsanwaltschaft ein neues Urteil durchaus zulässt, erübrigt sich eine Rückweisung zu neuer Beurteilung an die Vorin- stanz (Art. 146 Abs. 2 StPO e contrario; vgl. zum Ganzen auch PKG 1995 Nr. 31). Die Verhandlung wird daher vertagt und die Akten werden zur Er- gänzung der Untersuchung im Sinne der Erwägungen an die Staatsanwalt- schaft Graubünden zurückgewiesen, welche den Fall nach Ergänzung der Untersuchung dem Kantonsgerichtsausschuss zu neuer Entscheidung vor- zulegen hat. Dem Berufungskläger wird dann Gelegenheit einzuräumen sein, sich zum Resultat der Beweisergänzung vernehmen zu lassen.

6. Die Vertagung des Berufungsverfahrens und Anordnung der Er- gänzung des Untersuchungsverfahrens durch die Untersuchungsbehörden mittels Beschluss ist prozessleitender Natur. Die neue Entscheidung obliegt in jedem Fall der Berufungsinstanz, so dass die Kosten dieses Beschlusses bei der Prozedur bleiben. Über sie wird im prozesserledigenden Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses zu befinden sein. Die Staatsanwaltschaft Graubünden wird eine neue beziehungsweise eine zusätzliche Kostennote einzureichen haben. SB 00 16 Beschluss vom 15. März 2000