PKG 1999 3

19 PKG 1999 tion unter dem letzterwähnten Titel prüft, gelangt man indessen zu keinem anderen Resultat. Zwar handelt es sich bei einem Skontoverlust in der Höhe von Fr. 1594 848.- absolut betrachtet um einen grossen Betrag. Es gilt indes- sen zu berücksichtigen, dass vorliegend Abschlagszahlungen in der Höhe von Fr. 72 550 072.- zur Diskussion stehen. Jede der zahlreichen (wenn auch nur geringfügig) verspäteten Abschlagszahlungen führt denn auch «nur» zu einem Skontoverlust in der Höhe von 3 % der verspäteten Abschlagszah- lung. Von einem Rechtsmissbrauch infolge eines krassen Missverhältnisses der Interessen kann somit keine Rede sein.

d) Im Resultat ist somit festzuhalten, dass die Kläger ihre betrags- mässig ausgewiesene Skontonachforderung weder aufgrund eines Verzichts noch aufgrund eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens verwirkt haben. ZFE 96 3 Urteil vom 28. September 1998 Die gegen dieses Urteil eingereichten Rechtsmittel wurden vom Bundes- gericht am 24. August 1999 abgewiesen.

- Zur Haftung des Anwalts und zum Honoraranspruch bei Nicht- oder Schlechterfüllung des Mandates (Art. 394 ff. OR) (Erw. 2 ff.).

- Widerklage (Art. 14 ZPO). Die als Widerklage geltend ge- machten vermögensrechtlichen Ansprüche dürfen die sach- liche Zuständigkeit des Richters der Hauptklage nicht über- schreiten, wohl aber unterschreiten (Erw. 5a). Erwägungen:

2. a) Die Tätigkeit eines Rechtsanwalts wird nach gefestigter Recht- sprechung nach Auftragsrecht behandelt (BGE 117 II 566 = Pra. 81 1992 Nr. 185, 115 II 64, 87 II 368 f., PKG 1987 Nr. 17). Als Beauftragter hat der An- walt nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit einzustehen, sondern schuldet dem Auftraggeber die getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes (Art. 398 Abs. 2 OR). Zwar weist Art. 398 Abs. 1 OR für das Mass der Sorgfalt auf den Arbeitsvertrag hin. Aus der Natur des Vertragsverhält- nisses ergibt sich jedoch, dass in dieser Beziehung beim Mandat eher stren- gere Grundsätze anzuwenden sind (PKG 1987 Nr. 17). Das Mass der Sorg- falt bemisst sich nach objektiven Kriterien, wobei die zu stellenden Anforderung nicht ein für allemal festgelegt werden können. Die Güte der Dienstleistungen, welche der Auftraggeber vom Anwalt verlangen kann, hängt von den Umständen und vom Schwierigkeitsgrad, mit dem er kon- frontiert wird, ab. Die Ausübung seines Berufes würde verunmöglicht, wenn ihn der Auftraggeber für jeden Misserfolg sofort haftbar machen könnte, ei- 3

20 3 PKG 1999 nerseits wegen der Komplexität der Gesetze und der Tatsachen sowie der Unwägbarkeit des Verfahrens und andererseits wegen gewisser kleiner menschlicher Unzulänglichkeiten, die bei der Ausübung eines solch risikor- eichen Berufes notwendigerweise an den Tag treten (BGE 117 II566 = Pra. 81 1992 Nr. 185). Dennoch darf vom Anwalt bezüglich seiner spezifischen Kenntnisse eine besondere Sorgfalt erwartet werden, weil es sich um einen zur Berufsausübung zugelassenen Inhaber eines staatlichen Fähigkeitsaus- weises handelt, welcher gegen Entgelt arbeitet (PKG 1987 Nr. 17). Bestehen für eine Berufsart oder für ein bestimmtes Gewerbe allgemein befolgte Ver- haltensregeln oder Usanzen, können diese bei der Bestimmung des Sorg- faltsmassstabes beigezogen werden. Beim Rechtsanwalt darf insbesondere damit gerechnet werden, dass er seine Klienten berät und diese über ihre rechtlichen und praktischen Möglichkeiten aufklärt, die diesen in gewissen Situationen offenstehen. Der Anwalt verletzt seine Sorgfaltspflicht eigent- lich nur dann, wenn die ihm vorgeworfene Unterlassung als eine Verletzung von allgemein anerkannten und praktizierten Regeln erscheint (BGE 91 II 439 f., vgl. zum ganzen: Fellmann, Die Haftung des Anwalts, in: Fellmann/ Huguenin/Jakobs/Poledna/Schwarz, Schweizerisches Anwaltsrecht, Bern 1998, S. 196 ff.). Blosse Ungeschicklichkeit in der Prozesstaktik und unrich- tige, aber vertretbare Auslegung des materiellen oder formellen Rechts ge- nügten dafür nicht (Fellmann, Berner Kommentar zum schweizerischen Pri- vatrecht, Obligationenrecht, Bd. IV, 2. Abteilung, 4. Teilband, Art. 394-406 OR, Bern 1992, N 407 zu Art. 398).

b) Die Verletzung der Sorgfaltspflicht durch den Anwalt stellt vom rechtlichen Standpunkt aus gesehen eine mangelhafte Erfüllung, mitunter gar eine Nichterfüllung der Pflicht des Beauftragten dar und entspricht im Vertragsrecht dem zur Haftung aus unerlaubter Handlung gehörenden Be- griff der Widerrechtlichkeit (BGE 115 Ib 181). Wenn dem Auftraggeber ein Schaden zugefügt wird und noch ein Verschulden des Anwalts dazukommt, kann ersterer Schadenersatz verlangen. Die Beweislast für Ansprüche aus Vertragsverletzung obliegt dem Gläubiger, welcher nach Art. 8 ZGB sowohl den Schaden, die Vertragsverletzung als auch den Kausalzusammenhang zu beweisen hat. Demgegenüber auferlegt Art. 97 Abs. 1 OR dem Schuldner den Beweis, dass diesem kein Verschulden zur Last falle und er die erforderliche Sorgfalt aufgebracht habe (Gauch/Schluep, Schweizerisches Obligationen- recht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 6. Aufl., Zürich 1995, N 2773). Ein Verschulden liegt nur dann vor, wenn die Verletzung der Sorgfaltspflicht dem Anwalt zu- gerechnet werden kann, was voraussetzt, dass der Beauftragte unter Berück- sichtigung der Umstände des betreffenden FaIles hätte angemessen vorgehen können, dies jedoch - sei es vorsätzlich oder aus Fahrlässigkeit - unterlassen hat. Der Anwalt haftet grundsätzlich für jedes Verschulden, mithin auch bei einem leichten Verschulden (BGE 117 II 567 = Pra. 81 1992 Nr. 185).

21 PKG 1999 3.a) Der Kläger macht geltend, der Beklagte habe eine Vertragsver- letzung begangen, indem er es unterlassen habe, Beweismittel zu nennen, die es ermöglicht hätten, die Klage genügend zu substantieren. Es seien lediglich Urkunden eingelegt worden, welche den Klageanspruch nicht ausreichend hätten darlegen können. Insbesondere habe der Beklagte sich die Frage nicht gestellt, wohin das gebrochene Material geliefert worden sei. Nach Kenntnis der Prozessantwort habe er nicht die erforderlichen Beweismittel aufgerufen, welche die Behauptungen der Gegenpartei hätten entkräften können. Er habe keinen Experten zur Beurteilung der Brechkapazität her- angezogen und es unterlassen, weitere Zeugen aufzurufen, welche die in Rechnung gestellten Quantitäten bestätigt hätten. Schliesslich habe er nicht darauf hingewiesen, dass die recyclierten Mengen bereits ab dem 30. August 1994 für die Autoeinstellhalle «Muot Marias» verwendet worden seien. Die- se Umstände hätten nach Art. 87 Abs. 2 ZPO auch ohne Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels mittels Urkunden, Expertisen oder neuer Zeugen dargelegt werden können, ebenfalls mit Gegenfragen an den Zeugen C. Diese Unterlassungen seien haftungsbegründend. Der Beklagte liess seiner- seits ausführen, eine Sorgfaltspflichtverletzung sei zu Recht verneint wor- den. Einerseits sei davon auszugehen, dass keine weiteren Ausmassblätter als die eingereichten und zur Edition verlangten vorlägen, andererseits habe die Ehefrau des Klägers ihn erst nach der Durchführung des einfachen Schriftenwechsels auf einen weiteren Zeugen und auf die Schlussabrech- nung der AG aufmerksam gemacht. Zu diesem Zeitpunkt hätten jedoch ent- sprechend Art. 98 Ziff. 2 ZPO keine Zeugen und Editionen mehr anbegehrt werden können. Als Rechtsvertreter habe er daher nicht unsorgfältig ge- handelt. Ebenso habe sich eine Teilnahme an der Einvernahme des Zeugen C. nicht aufgedrängt, weil dieser auch bei seiner Anwesenheit keine andere Auskunft erteilt hätte.

b) Vom Anwalt darf bezüglich seiner spezifischen Kenntnisse eine besondere Sorgfalt erwartet werden, weil es sich um einen Berufsmann mit staatlichem Fähigkeitsausweis, der gegen Entgelt arbeitet, handelt (PKG 1987 Nr. 12). Die allgemeinen Verhaltensregeln oder Usanzen sind bei der Bestimmung des Sorgfaltsmassstabes miteinzubeziehen. Eine Sorgfaltsver- letzung liegt nur vor, wenn die vorgeworfenen Unterlassungen Verletzungen von allgemein anerkannten und praktizierten Regeln darstellen (BGE 91II 439 f). Aus der Sorgfaltspflicht des Rechtsanwaltes ergibt sich, dass der Be- auftragte den Auftraggeber breit und umfassend informieren muss. Zudem hat er mit regelmässiger Beratung dem Auftraggeber bei der Wahl

22 der ge- eigneten Massnahmen behilflich zu sein. Als Fachmann hat der Anwalt sei- nen Mandanten laufend und unaufgefordert über die Gefahr und die Er- folgsaussichten eines bevorstehenden Rechtsstreites zu orientieren und bei zweifelhaftem Ausgang diesen über das Risiko aufzuklären (BGE 115 II 65,

23 3 PKG I999 Fellmann; Die Haftung des Anwalts, S. 203; Fellmann, Berner Kommentar, N 412 zu Art. 398 OR). Erscheinen die zur Verfügung stehenden Unterlagen als lückenhaft oder ungenügend, muss er bei seinem Klienten weitere Infor- mationen verlangen und hat dabei auf die drohenden Nachteile einer un- vollständigen Anspruchsgrundlage aufmerksam zu machen (Fellmann, Ber- ner Kommentar, N 415 zu Art. 398 OR).

c) Als Rechtsanwalt hätte der Beklagte bei der Analyse des Prozess- verlaufs feststellen müssen, dass der Kläger in der Forderungsklage gegen H. gemäss Art. 8 ZGB beweispflichtig war. Er legte in seiner Prozesseingabe je- doch bloss drei Rechnungen ins Recht, welche in aller Regel für einen rechtsgenüglichen Beweis nicht ausreichen und eine Forderung nicht zu sub- stantieren vermögen. Im weiteren verlangte er ein Ausmassblatt zur Rech- nung vom 2. September 1994 aus den Händen des Beklagten H. zur Edition und rief seinen Mitarbeiter S. als Zeugen für den Nachweis des gebrochenen Materials auf. Schliesslich legte er eine Mahnung zur Bezahlung der Rech- nung ins Recht. In der Folge war der Prozessantwort zu entnehmen, dass der damalige Beklagte die Forderung bestritt und für die Brechleistung der Anlage mehrere Arbeitsrapporte und Zeugen als Gegenbeweise genannt wurden, welche die Leistung der Brechanlage im Sinne der Gegenpartei nachzuweisen suchten. Nachdem der Beklagte Kenntnis von der Prozessant- wort und damit von den verschiedenen Gegenbeweisen genommen hatte, musste ihm ohne weiteres auffallen, dass die Beweislage zur Begründung des Forderungsbegehrens mit drei Rechnungen, einem Ausmassblatt, einem Zeugen und einem Mahnschreiben sehr wahrscheinlich ungenügend war. Demgemäss hätte der Beklagte reagieren müssen. Zwar hätte er die von der Ehefrau des Klägers genannten Urkunden entsprechend der Auffassung der Vorinstanz ohne weiteren Schriftenwechsel nur noch unter den Vorausset- zungen von Art. 98 Ziff. 1 ZPO und Art. 108 Abs. 2 ZPO in den Prozess ein- bringen können. Ebenso hätte er nicht neue Zeugen aufrufen dürfen, welche nicht erst durch das Beweisverfahren bekannt wurden. Dem Kläger steht aber aufgrund von Art. 4 BV ein Anspruch auf einen zweiten Schriftenwech- sel zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zu, wenn der Beklagte neue und er- hebliche Gesichtspunkte vorbringt, zu denen die prozessführende Partei noch keine Stellung nehmen konnte (PKG 1988 Nr. 33,1988 Nr. 23). Ein Ge- richt kann zudem einen zweiten Schriftenwechsel anordnen, wenn es dies für sinnvoll erachtet. Es ist dabei aber Sache der Parteien, ein entsprechendes Begehren zu stellen (vgl. PKG 1988 Nr. 33). Weil dem Beklagten durch die Prozessantwort Gegenargumente und Gegenbeweise, insbesondere die Ar- beitsrapporte und die Aufrufung verschiedener Zeugen, bekannt wurden, hätte er für eine Stellungnahme unter Hinweis auf die Wahrung des rechtli- chen Gehörs auf einen zweiten Schriftenwechsel hinwirken müssen. Dabei hätte er auch die ihm nach der Prozessantwort bekannt gewordenen Be-

24 PKG 1999 weismittel entsprechend Art. 87 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 82 ZPO in den Prozess einbringen können. Der Beklagte hat sich aber nicht um ei- nen zweiten Schriftenwechsel bemüht, sondern lediglich eine Stellungnahme zur Verrechnungseinrede von H. eingereicht. Im weiteren hätte der Beklagte als Rechtsanwalt nach Einreichung der Gegenbeweise durch H. erkennen müssen, dass die Forderungsklage mit den eigenen Beweismitteln auf sehr schwachen Füssen stand und ein positiver Ausgang des Prozesses nunmehr höchst ungewiss erschien. Entsprechend hätte die Sorgfaltspflicht erfordert, den Auftraggeber unvermittelt über die geringen Erfolgsaussichten zu or- ientieren und nach Einreichung der Klage zu deren Rückzug zu beraten. Dies hat er ebenfalls unterlassen. Indem er aber weder einen zweiten Schrif- tenwechsel angestrebt noch seinen Klienten über die geringen Erfolgs- chancen orientiert und die Klage zum Rückzug empfohlen hatte, verstiess er fraglos gegen die ihm auferlegte Sorgfaltspflicht in der Mandatsführung. Dementsprechend muss eine Vertragsverletzung entgegen der Auffassung der Vorinstanz bejaht werden.

4. a) Damit ist die Haftung des Beklagten aber noch keineswegs be- gründet. Soweit ein Schaden in der Höhe von Fr. 43 525.95 geltend gemacht wird, ist auszuführen, dass dem Kläger eine Vermögensverminderung ent- standen ist, wenn die eingeklagte Forderung mit den vorhandenen Beweis- mitteln hätte durchgesetzt werden können. Ebenso stellen die zu Unrecht verrechnete Forderung, die Kosten des Vermittleramtes und des Bezirksge- richtes, die an den Beklagten H. für das erstinstanzliche Verfahren zu ent- richtende ausseramtliche Entschädigung unbestrittenermassen Vermögens- minderungen dar. Dies gilt hingegen nicht für die im Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren entstandenen Kosten, war der Beklagte bei diesem doch nicht mehr als Rechtsvertreter des Klägers tätig. Der Beauftragte muss diesen Schaden nur dann ganz oder teilweise ersetzen, wenn zwischen der Vermögensverminderung des Auftraggebers und der Schlechterfüllung des Auftrages durch den Beklagten ein adäquater Kausalzusammenhang be- steht (Fellmann, Die Haftung des Anwalts, S. 206 ff.). Die Schlechterfüllung muss dabei als natürliche Ursache des Schadens erscheinen und aufgrund ju- ristischer Wertung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfah- rungen des Lebens geeignet sein, den Schadenseintritt herbeizuführen oder ihn jedenfalls zu begründen. Auch die Nicht- oder Schlechterfüllung des Ver- trages durch Unterlassungen kann dafür Ursache sein. In diesem Fall wird ein Kausalzusammenhang bejaht, wenn pflichtgemässes Handeln den Scha- den verhindert hätte (115 II 447 ff.; Fellmann, Berner Kommentar, N 457 f. zu Art. 398 OR). Ob zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung und dem Scha- den ein adäquater Kausalzusammenhang besteht, ist Rechtsfrage. Demge- genüber ist Tatfrage und vom Auftraggeber zu beweisen, ob der natürliche Kausalzusammenhang gegeben ist, wobei dieser nicht mit wissenschaftlicher

25 3 PKG 1999 Genauigkeit, sondern mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden muss, wenn ein direkter Beweis der Natur der Sache nach nicht ge- führt werden kann (Fellmann, Berner Kommentar, N 460 f. zu Art. 398 OR, Gauch / Schluep, a. a. O., N 2724).

b) Massgebend für die Bejahung des adäquaten Kausalzusammen- hanges ist entsprechend den Ausführungen des Beklagten, ob der Prozess bei Beachtung der geforderten Sorgfaltspflicht höchstwahrscheinlich ge- wonnen worden wäre (BGE 87 II 374), mit anderen Worten durch die Ein- bringung der Beweismittel die Klage derart substantiert gewesen wäre, dass das Gericht die Forderung nach freier Überzeugung als genügend erstellt betrachtet und die Klage gutgeheissen hätte. Keine Haftung besteht, wenn der Schaden auch bei ordnungsgemässer Prozessführung aufgetreten wäre (Fellmann, Die Haftung des Anwalts, S. 206 f.). ... (Würdigung der vom beklagten Anwalt pflichtwidrig nicht in den Prozess eingebrachten Beweismittel) ... Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass selbst die Berücksich- tigung dieser Beweise das Beweisergebnis, insbesondere die Gegenbeweise des H., nicht hätten erschüttern können und die Klage keinen andern Aus- gang erfahren hätte. Damit fehlt es aber am adäquaten Kausalzusammen- hang zwischen der Schlechterfüllung des Mandates und dem geltend ge- machten Schaden. Eine Haftung des Beklagten aus Auftrag besteht folglich nicht. Die Klage des Auftraggebers wurde von der Vorinstanz zu Recht ab- gewiesen, weshalb die Berufung in diesem Punkt abzuweisen ist.

5. a) Der Kläger verlangt im weiteren die Abweisung der Widerklage und macht dazu in seinem Plädoyer geltend, auf diese hätte im vorinstanzli- chen Verfahren nicht eingetreten werden dürfen, weil nicht die gleiche Ver- fahrensart vorgesehen sei. Nach Art. 14 Abs. 2 ZPO ist eine Widerklage zulässig, wenn sie mit dem Gegenanspruch in engem Zusammenhang steht oder beide Ansprüche verrechenbar sind und wenn für beide Klagen die gleiche Verfahrensart vorgesehen ist. Vermögensrechtliche Ansprüche kön- nen als Widerklage nur im Rahmen der sachlichen Zuständigkeit des ange- rufenen Richters geltend gemacht werden. Vorliegend ist unbestritten, dass beide Ansprüche miteinander verrechenbar sind. Ebenso ist für beide Kla- gen das ordentliche Verfahren vorgesehen. Soweit die sachliche Zuständig- keit in Frage steht, ist festzuhalten, dass die widerklageweise geltend ge- machte Forderung als vermögensrechtliche Streitigkeit im Betrage von über Fr. 1000.- bis Fr. 5000.- für sich allein vom Bezirksgerichtspräsidenten beur- teilt werden müsste (Art. 17 ZPO). Es trifft zu, dass einer vermögensrechtli- chen Klage nur eine Widerklage gegenübergestellt werden darf, welche die sachliche Zuständigkeit des durch die Klage angerufenen Richters nicht übersteigt (vgl. PKG 1970 Nr. 21). Damit wird bezweckt, dass durch die Einreichung einer Widerklage keine andere Zuständigkeit erreicht werden

26 PKG 1999 kann, als wenn die Hauptklage für sich allein erhoben worden wäre. Mit an- dern Worten soll die Hauptklage die sachliche Zuständigkeit bestimmen (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 114 f.). Liegt der Streitwert der Widerklage unter der Kompetenzgrenze des ange- rufenen Gerichts, wird diesen Grundsätzen aber ohne weiteres Rechnung getragen. Es spricht daher nichts dagegen, die Widerklage auch bei jedem Teilbetrag der Hauptforderung zuzulassen. Im weiteren ist zu beachten, dass in der Erhebung der Widerklage immer auch das Eventualbegehren enthal- ten ist, die Gegenforderung mit einer allenfalls für begründet erachteten Hauptforderung zu verrechnen (PKG 1970 Nr. 21). Auch dieser Umstand lässt auf die Zulässigkeit einer Widerklage für einen unter der sachlichen Zuständigkeit des angerufenen Richters liegenden Streitwert schliessen. Die Vorinstanz ist daher auf die Widerklage des Beklagten zu Recht eingetreten.

b) Der Berufungskläger macht in seinem Plädoyer geltend, bei einer Sorgfaltspflichtverletzung entfalle der Honoraranspruch des Rechtsanwal- tes. Im übrigen genüge es nicht, einfach eine Rechnung einzulegen, ohne den Aufwand im Einzelnen nachzuweisen. Bereits die Hälfte des Zeitaufwandes würde an der Grenze des Notwendigen liegen. Der Beklagte liess seinerseits ausführen, der ausgewiesene Aufwand sei durchaus angemessen gewesen, habe das Bezirksgericht H. für das erstinstanzliche Verfahren doch eine we- sentlich höhere ausseramtliche Entschädigung zugesprochen.

c) Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauf- tragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu be- sorgen, während der Auftraggeber diesem eine Vergütung zu leisten hat, wenn sie verabredet oder üblich ist (Art. 394 Abs. 1 und 3 OR). Überdies hat der Auftraggeber dem Beauftragten die Auslagen und Verwendungen, die dieser in richtiger Ausführung des Auftrages gemacht hat, samt Zinsen zu ersetzen und ihn von den eingegangenen Verbindlichkeiten zu befreien (Art. 402 Abs. 1 OR). Fordert der Beauftragte gestützt auf eine Honorar- vereinbarung eine Vergütung, trägt er dafür im Streitfall die Beweislast. Beim Zeithonorar hat er seinen Aufwand zu beweisen (Fellmann, Berner Kommentar, N 439 zu Art. 394 OR). Der Auftraggeber kann der Honorar- forderung einzig den Einwand des zu grossen Aufwandes entgegenhalten (Fellmann, Berner Kommentar, N 451 zu Art. 394 OR). Die Anwendung die- ser Regel wird vom Kläger nicht in Frage gestellt. Indessen stellt sich die Frage nach dem Schicksal der Vergütung des Beauftragten im Falle einer Schlechterfüllung des Auftrages. Wie das Bundesgericht in BGE 124 III 423 ff. ausführlich erörtert hat, bestehen für solche Fälle keine Grundsätze, son- dern wird von Fall zu Fall geurteilt. Dabei entschied es, dass eine Nichterfül- lung oder eine Schlechterfüllung des Beauftragten zum Verlust des Anspru- ches auf Honorar und Auslagen führe, welche für die Ausführung des Auftrages zugestanden worden war (BGE 117 II 566 f. 110 II 285 f.), präzi-

27 3 PKG 1999 sierte aber in einem neueren Fall, dass eine Vergütung des Beauftragten nur für die nützlichen und nicht für die völlig unbrauchbaren Leistungen ge- schuldet sei. Aus weiteren Entscheiden ging hervor, dass die Rechtsprechung selbst im Falle von Schlechterfüllung des Vertrages durch den Beauftragten diesem in dem Masse einen Anspruch auf eine Vergütung zugesteht, als die Dienstleistungen, die dieser erbracht hat, für den Auftraggeber brauchbar sind (vgl. die Hinweise in BGE 124 III 426 = Pra. 88 1999 Nr. 22). Es wird daher auch in der Lehre angenommen, dass die Schlechterfüllung des Ver- trages zu einer Herabsetzung des Honorars des Beauftragten führen kann, das in Würdigung des Wertes der erbrachten Leistung festgesetzt wird (Fell- mann, Berner Kommentar, N 496 ff. zu Art. 394 OR; Weber, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 2. Aufl., Basel 1996 N 43 zu Art. 394 OR). Der Beauftragte hat demnach selbst im Falle der mangelhaften Erfüllung des Auftrages Anspruch auf ein Honorar für diejenige Tätigkeit, die er vertragskonform ausgeübt hat. Nur wenn die mangelhafte Erfüllung eines Auftrages einer vollständigen Nichterfüllung gleichkommt und sich als nutzlos oder unbrauchbar herausstellt, kann der Beauftragte seinen Anspruch auf Vergütung verlieren (BGE 124 III 247 = Pra. 88 1999 Nr. 22). Es besteht mit anderen Worten ein Äquivalenzverhält- nis zwischen der Leistung des Beauftragten und der Gegenleistung des Auf- traggebers. Fügt der Beauftragte dem Auftraggeber anlässlich der Auftrags- ausführung Schaden zu oder durchkreuzt sein vertragswidriges Verhalten das Leistungsziel, so hat er Schadenersatz zu leisten. Entsteht dagegen durch die Nicht- oder Schlechterfüllung kein ersatzfähiger Schaden, lässt sich die Störung des Äquivalenzprinzipes nur durch die Herabsetzung der Gegenlei- stung des Auftraggebers beseitigen (Beck, Honoraranspruch bei Schlechter- füllung eines Auftrages, in: Anwaltsrevue 5/1999, S. 10 f.; Fellmann, Berner Kommentar, N 500 zu Art. 394 OR).

d) Aus der vom Kläger unterzeichneten Vollmacht und Auftrag geht hervor, dass die Parteien das Entgelt des Beklagten nach der Honorarord- nung des bündnerischen Anwaltsverbandes vereinbarten. Diese sah im Jahre 1995 für ordentlichen Aufwand nach Zeit einen Stundenansatz von Fr. 180.- vor. Der Beklagte legte dazu im vorinstanzlichen Verfahren eine detaillierte Auflistung der Auslagen und des Zeitaufwandes für seine Leistungen ins Recht, wonach er für die Prozesseingabe, für die Beratung, die Vorbereitung, die Telefonate und Briefe für das erstinstanzliche Verfahren einen Aufwand von insgesamt 31,7 Stunden betrieben hat. Zusammen mit der Mehrwert- steuer von damals 6,5 % ergibt dies den vom Beklagten geltend gemachten Aufwand von Fr. 6 247.80. Der Aufwand ist dabei für einen Forderungspro- zess in der vorliegenden Grössenordnung nicht zu beanstanden. Es kann jedenfalls nicht gesagt werden, das verlangte Honorar sei nicht den Um- ständen angemessen, um so mehr als der gegnerischen Partei im gleichen

26 PKG 1999 4 Prozess eine höhere Entschädigung für den Beizug eines Rechtsanwaltes zu- gesprochen wurde. Der Beklagte hat dem Kläger durch sein unsorgfältiges Handeln anerkanntermassen einen Schaden von Fr. 3604.50 zugefügt, wel- cher von ihm zu ersetzen ist. Soweit der Kläger einen Verzicht auf das Ho- norar aufgrund der Schlechterfüllung des Auftrages beantragt, ist festzuhal- ten, dass sich die gerügten Sorgfaltspflichtverletzungen auf das Stadium nach Erhalt der Prozessantwort des H. beziehen. Aber selbst die in der Folge getätigten Aufwendungen und Leistungen wie die Vorbereitung des Plädoy- ers und die Teilnahme an der Hauptverhandlung wurden dadurch nicht nutzlos und unbrauchbar, zumal beim Auftrag kein Erfolg geschuldet ist. Vielmehr wurden die in Rechnung gestellten Leistungen nach Erhalt der Prozessantwort vertragskonform erbracht, weshalb sich trotz der Sorgfalts- pflichtverletzung im konkreten Fall keine Herabsetzung des Honoraran- spruchs rechtfertigt und weiterhin von einem Honoraranspruch von Fr. 6247.80 auszugehen ist. Nach Abzug des geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 1000.- und der anerkannten klägerischen Forderung von Fr. 3604.50 ver- bleibt damit ein noch zu entrichtendes Honorar von Fr. 1643.30. Dies ent- spricht der in der Widerklage geltend gemachten Forderung. Die Vorinstanz hat diese daher zu Recht gutgeheissen, weshalb die dagegen erhobene Be- rufung ebenfalls abzuweisen ist. ZF 99 18 Urteil vom 18. Mai 1999 4, - Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung; Abtretung von Ansprüchen an die Gläubiger (Art. 325, Art. 260 SchKG). Nichtigkeit einer Abtretung, die ausgestellt wurde, ohne dass zuvor Liquidatoren und Gläubigerausschuss auf die Geltendmachung des Anspruchs verzichtet haben und die Gläubiger davon in Kenntnis gesetzt worden sind und i hnen die Abtretung angeboten worden ist. Beachtung der Nichtigkeit von Amtes wegen durch das Prozessgericht. Aus den Erwägungen:

2. A. und B. machen zur Begründung ihrer Klage Amtspflichtverlet- zungen des den Grundstückkaufvertrag zwischen der C. AG und den Ge- schwistern D. vom 1. März 1988 beurkundenden Notars geltend. Dies be- gründe eine vermögensrechtliche Verantwortlichkeit des Notars und lasse den Kanton Graubünden gestützt auf des Verantwortlichkeitsgesetz schaden- ersatzpflichtig werden. Die entsprechenden Ansprüche seien ihnen dabei im Nachlassverfahren von der C. AG in Nachlassliquidation abgetreten worden. Zum Bewies hierfür wurde in der Prozesseingabe auf den Entscheid des Kreis- gerichtsausschusses vom 12. März 1993 (Genehmigung des Nachlassvertrages)