PKG 1999 20

PKG 1999 20

- Weiterziehung des Entscheids des Konkursgerichts; Aufhe- bung der Konkurseröffnung (Art. 174 Abs. 2 SchKG).

- Die echte Noven darstellenden Konkurshinderungs- gründe des Art. 174 Abs. 2 SchKG können nur berück- sichtigt werden, wenn sie sich innert der Beschwerde- frist verwirklicht haben und geltend gemacht werden (Erw. 1).

- Zu den zu tilgenden Kosten gehören auch die Kosten des angefochtenen Konkurserkenntnisses (Erw. 1).

- Anforderung an die Glaubhaftmachung der - kumulativ zur Tilgung erforderlichen - Zahlungsfähigkeit (Erw. 2). Aus den Erwägungen:

1. Bei den Vorbringen des Beschwerdeführers handelt es sich um echte Noven im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Gemäss dieser Bestim- mung kann das obere Gericht die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt, oder der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Die neue, konkurshin- dernde Tatsache der Tilgung verlangt kumulative Erfüllung von Schuld, Zinsen und Kosten. Zu diesen gehören sämtliche Betreibungskosten einschliesslich der Kosten der Konkursandrohung, allfälliger vorsorglicher Anordnungen, der Rechtsöffnungskosten und der im Rechtsöffnungsver- fahren allenfalls zugesprochenen Parteientschädigung. Die Kosten des kon- kursrichterlichen Verfahrens müssen bezahlt oder sichergestellt sein (Roger Giroud, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Kon- kurs, SchKG II, Basel 1998, N 21 zu Art. 174, N 11 zu Art. 172; BlSchK 1954 S. 26). Hat vorliegend der Beschwerdeführer die Kosten des vorinstanz- lichen Konkursdekrets nicht bezahlt, liegt demzufolge keine vollständige Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG vor. Ausserdem ist die Bezahlung der Kostenpositionen Zahlungsbefehl und Konkursandrohung (je Fr. 50.-) verspätet erfolgt. Deren Einzahlung auf der Post ist am 3. Mai 1991 erfolgt; zu welchem späteren Zeitpunkt die allein massgebliche Gutschrift auf dem Konto des Gläubigers (vgl. Giroud, a. a. O., N 12,16 zu Art. 172) stattgefunden hat, kann den Unterlagen nicht entnom- men werden. Die Geltendmachung echter Noven ist zeitlich befristet. Der Begriff «mit Einlegung des Rechtsmittels» ist dahin auszulegen, dass der letzte Tag der Rechtsmittelfrist den letztmöglichen Zeitpunkt darstellt, um derartige neue Tatsachen vorzutragen; ein Nachbessern innert der Weiter- ziehungsfrist dürfte zulässig sein (vgl. Jürgen Brönnimann, in Festschrift 73 20

20 PKG 1999 Walder, Zürich 1994, S. 442), wobei vorausgesetzt ist, dass sich die neuen Tat- sachen verwirklicht haben. Der Zweck dieses verfahrensrechtlichen Aspekts ist klar. Es muss im Sinne der Eventualmaxime einen Zeitpunkt geben, auf den die Rechtsmittelinstanz in tatsächlicher Hinsicht abstellen kann. Es kann namentlich nicht ins Belieben einer Partei gestellt sein, während eines Verfahrens beliebig neue Tatsachen zu schaffen und vorzutragen, um damit das Verfahren hinauszuzögern oder neue Rechtslagen zu schaffen. Ein Tak- tieren des Schuldners ist nicht zu belohnen (Brönnimann, a. a. 0., S. 445). Ist vorliegend die Rechtsmittelfrist am 26. April 1999 abgelaufen, so ist die Til- gung der Kosten und deren Geltendmachung am oder nach dem 3. Mai 1999 klar verspätet. Die Beschwerde von O. ist daher bereits aus diesen verfah- rensrechtlichen Gründen abzuweisen.

2. Im Übrigen würde dem Beschwerdeführer hier auch die rechtzei- tige Tilgung der Forderung inklusive sämtlicher Kosten kaum helfen. Denn er hat nicht einmal den Versuch unternommen, seine für die Aufhebung der Konkurseröffnung kumulativ erforderliche Zahlungsfähigkeit konkret dar- zulegen (vgl. Giroud, a. a. O., N 26 zu Art. 174; BlSchK 1997 S. 224 ff.). Gemäss Betreibungsregisterauszug sind gegen den Schuldner seit 1994 ins- gesamt 84 Betreibungen für Forderungen von rund Fr. 148 000.- angehoben worden; für 28 davon ist die Pfändung beziehungsweise Konkursandrohung erfolgt. In 12 Fällen sind Verlustscheine über insgesamt Fr. 33 000.- ausge- stellt. Die letzten Zahlungen des Schuldners gehen auf das Jahr 1997 zurück. Angesichts dieser wirtschaftlichen Verhältnisse ist die für eine Aufhebung der Konkurseröffnung notwendige Bedingung der Zahlungsfähigkeit daher alles andere als glaubhaft. SKG 99 23 Urteil vom 11. Mai 1999 74