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- Erlassvertrag (Art. 115 OR); Konsens (Art. 1, Art. 6 OR). Hat keine Partei bewusst erkannt, dass Abschlagszahlungen verspätet und die vorgenommenen Skontoabzüge daher gemäss Art. 190 Abs. 1 SIA-1 18 zu Unrecht erfolgten, kann, da es beidseits an einem dahingehenden Erklärungswil- l en fehlt, das passive Verhalten des Zahlungsempfängers nicht als Verzicht auf die Nachforderung des Skontos aus- gelegt werden (Erw. 4 a, b).

- Rechtsmissbrauch (Art. 2 ZGB). Rechtsmissbrauch in casu verneint bezüglich der Nachforderung des zu Unrecht von verspäteten Abschlagszahlungen abgezogenen Skontos i n der Schlussabrechnung (Art. 190, Art. 153 ff. SIA-118) (Erw. 4 c). Aus den Erwägungen:

4. Nach dem Gesagten steht fest, dass diverse Zahlungen erst nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Zahlungsfrist geleistet wurden und dass aufgrund von Art. 190 190Ab SIA-118 der vereinbarte Skonto von 3 % für die verspäteten Abschlagszahlungen entfällt. Die EKW hält dem entgegen, die Kläger dürften sich nicht auf die Bestimmung von Art. 1.90 Abs. 1 SIA-118 berufen, weil sie (1) auf das Entfallen des Skontos infolge verspäteter Zah- lung konkludent verzichtet hätten und weil sie (2) das Entfallen des Skontos infolge verzögerter Rechtsausübung und infolge widersprüchlichen Verhal- tens verwirkt hätten.

a) Die erste (verspätete) Abschlagszahlung mit einem (vertragswid- rigen) Skontoabzug wurde im Mai 1990 geleistet. Daraufhin folgten weitere 47 Abschlagszahlungen bis Ende 1994. Auch bei diesen folgenden Abschlags- zahlungen hat die EKW mehrheitlich vertragswidrig - da einen oder ein paar wenige Tage verspätet bezahlt - Skontoabzüge vorgenommen. Die Kläger haben diese vertragswidrigen Skontoabzüge erstmals am 9. Februar 1995 im Rahmen ihres Prüfungsbescheids zur Schlussabrechnung (welche von der Bauherrschaft erstellt wurde) beanstandet (kB 12). Die EKW macht zu Recht geltend, dass die Kläger aufgrund der vor- handenen Abrechnungsunterlagen jederzeit die Verspätung der Abschlags- zahlungen hätten feststellen können. Dasselbe gilt jedoch auch umgekehrt. Auch die EKW hätte aufgrund der von ihr selber erstellten Abrechnungs- unterlagen und insbesondere aufgrund der von ihr selber ausgelösten Zah- lungen jederzeit die Verspätung ihrer Abschlagszahlungen erkennen kön- nen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass eine oder beide Parteien die Verspätung der Abschlagszahlungen tatsächlich bewusst erkannt hat. In tatsächlicher Hinsicht ist folglich davon auszugehen, dass während der fast fünf Jahre vor Erstellung der Schlussabrechnung durch die Bauherr- 2

2 PKG 1999 14 schaft und der anschliessenden Prüfung durch die Kläger keine Partei be- wusst erkannt hat, dass die Abschlagszahlungen in vielen Fällen einen oder ein paar wenige Tage verspätet waren. Mit anderen Worten: Während der vorerwähnten Zeitspanne hat die EKW unbewusst viele ihrer Zahlungen verspätet ausgelöst und die Kläger haben unbewusst Abschlagszahlungen mit (infolge Verspätung) vertragswidrigem Skontoabzug entgegengenom- men, ohne diesen vertragswidrigen Skontoabzug zu beanstanden.

b) Der Verzicht auf ein obligatorisches Recht ist im schweizerischen Recht kein einseitiges Rechtsgeschäft. Erforderlich ist gemäss Art. 115 OR vielmehr eine Übereinkunft und damit das Einverständnis von Schuldner und Gläubiger (Gauch /Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht, Allge- meiner Teil, 6. Aufl., Bd. II, Zürich 1995, N 3194). Ein natürlicher Konsens aufgrund eines willentlichen Verzichts der Kläger auf die Skontonachforde- rung kann nach dem vorstehend Ausgeführten mit Sicherheit ausgeschlos- sen werden. Es bleibt somit zu prüfen, ob ein rechtlicher Konsens bezüglich Schulderlass besteht. Unerheblich ist, wie das (passive) Verhalten der Kläger nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste. Denn selbst wenn man das (passive) Verhalten der Kläger bei objektivierter Auslegung als Offerte zum Erlass der Skontonachforderung qualifizieren würde, so ist kein Schuld- erlass zustande gekommen, weil die EKW das Verhalten der Kläger tatsäch- lich nicht als Offerte zu einem Schulderlass verstanden hat. Der objektive Sinn der Erklärung (der Kläger) würde diesfalls weder übereinstimmen mit dem wirklichen Willen der (durch passives Verhalten) erklärenden Kläger noch mit dem tatsächlichen Verständnis der Empfängerin (EKW). In dieser Situation verdient weder die EKW Vertrauensschutz, noch verlangt es die Verkehrssicherheit, dass die Rechtsordnung den Beteiligten eine Bedeutung des (passiven, nicht willentlich) Erklärungsverhaltens aufnötigt, die sie we- der für die eine noch für die andere Partei hatte (Gauch/Schluep, a. a. O., N 220). Vorliegend kann - wie bereits mehrfach erwähnt - umgekehrt viel- mehr davon ausgegangen werden, dass das passive Verhalten der Kläger tatsächlich weder von den Klägern selber noch von der EKW als rechtsge- schäftliche Willenserklärung verstanden wurde. Es bestand mit anderen Worten ein übereinstimmender wirklicher Willen in dem Sinne, dass dem (passiven) Verhalten der Kläger kein rechtsgeschäftlicher Erklärungscha- rakter zukommt. Aus demselben Grunde steht auch die Anwendung von Art. 6 OR (stillschweigende Annahme) nicht zur Diskussion. Das Stillschweigen im Sinne von Art. 6 OR braucht zwar nicht zwingend Ausdruck eines Erklä- rungswillens zu sein (Schönenberger/Jäggi, Zürcher Kommentar, V/ 1a, Zü- rich 1973, Art. 6 N 41), sodass der nicht vorhandene Erklärungswille eine Annahme nicht in jedem Fall ausschliesst. Indessen setzt der Tatbestand von

PKG 1999 15 Art. 6 OR voraus, dass eine Offerte abgegeben und vom Empfänger zur Kenntnis genommen wird (Schönenberger /Jäggi, a. a. O., Art. 6 N 8). Vorlie- gend hat aber bei den Klägern nie der Wille bestanden, eine entsprechende Offerte (Erlass Skontonachforderung) abzugeben und - entscheidend - die EKW hat des Verhalten der Kläger nach ihrem wirklichen Willen auch nicht als derartige Offerte verstanden. Es gilt somit auch hier das vorstehend Aus- geführte: Wenn beide Parteien das Verhalten der Kläger tatsächlich nicht als Offerte für einen Schulderlass verstanden haben, so darf die Rechtsordnung dem Verhalten der Kläger nicht eine Bedeutung aufnötigen, welche es für keine der Parteien tatsächlich hatte.

c) Zu prüfen bleibt die Einwendung der EKW, wonach die Skonto- nachforderung der Kläger rechtsmissbräuchlich sei. Die EKW verweist in diesem Zusammenhang auf die Fallgruppen der verzögerten Rechtsaus- übung sowie des widersprüchlichen Verhaltens. aa) Gemäss den Regeln des Schweizerischen Obligationenrechts wird die Vergütung erst mit Ablieferung des fertigen Werkes fällig (Art. 372 Abs. 1 OR). Indem die Parteien die SIA-Norm 118 zum Vertragsgegenstand erhoben haben, haben sie auch die darin vorgesehenen Abschlagszahlungen vereinbart. Derartige Abschlagszahlungen werden vor Ablieferung des fer- tigen Werkes fällig, wobei ihre Höhe von den erbrachten Leistungen des Un- ternehmers abhängt. Entscheidend ist nun, dass diese Abschlagszahlungen - im Unterschied etwa zu Teilzahlungen - nur vorläufigen Charakter haben, indem sie auf Anrechnung an den ganzen Vergütungsanspruch erfolgen (Gauch, Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, N 1163). Im weiteren gilt es zu beachten, dass mit der SIA-Norm 118 für den Abschluss der Vertragsbezie- hung ausdrücklich eine sogenannte Generalabrechnung vereinbart wurde. Danach müssen die Unternehmer nach Werkabnahme die sogenannte Schlussabrechnung erstellen (Art. 154 Abs. 1 SIA-118). Diese Schlussab- rechnung ist der Saldo aller nach Einheitspreisen bestimmten Leistungen abzüglich der früher in Rechnung gestellten Abschlagszahlungen (Art. 153 Abs. 1 SIA-118). Zusammen mit der Schlussabrechnung haben die Unter- nehmer sodann auch die (von der Schlussabrechnung nicht erfassten) noch nicht in Rechnung gestellten Regie- und Teuerungsabrechnungen einzurei- chen (Art. 153 Abs. 2 SIA-118). Schliesslich ist der Schlussabrechnung auch noch eine Zusammenstellung beizufügen, aus welcher sämtliche von den Unternehmern gestellten Rechnungen (einschliesslich der Schlussabrech- nung) sowie sämtliche von der Bauherrschaft geleisteten Zahlungen hervor- gehen (Art. 153 Abs. 3 SIA-118). Entscheidend ist nun, dass der Unterneh- mer mit Einreichung der letzterwähnten Zusammenstellung einen Verzicht auf (fast) alle Ansprüche erklärt, welche in der Zusammenstellung nicht ent- halten sind oder für welche er in der Zusammenstellung nicht einen aus- drücklichen Vorbehalt formuliert hat (Art. 156 SIA-118). Dieser letztzitier-

2 PKG 1999 16 ten Bestimmung kommt vorliegend darum eine grundlegende Bedeutung zu, weil die Parteien damit ausdrücklich vereinbart haben, bis zu welchem Zeitpunkt die Unternehmer ihre Ansprüche geltend machen müssen, bezie- hungsweise ab welchem Zeitpunkt Ansprüche der Unternehmer infolge Verspätung/Verzicht nicht mehr geltend gemacht werden können. Vorliegend gilt es zu berücksichtigen, dass das effektive Schlussab- rechnungsprozedere - entgegen der vertraglichen Vereinbarungen - nicht exakt dem vorgeschriebenen Prozedere gemäss der SIA-Norm 118 ent- sprach. Der Unterschied bestand darin, dass vorliegend die Schlussabrech- nung durch die Bauherrschaft - und nicht durch die Unternehmer - erstellt wurde. Das Vertauschen der «Parteirollen» (Erstellen der Schlussabrech- nung und der Zusammenstellung gemäss Art. 153 Abs. 3 SIA-118 durch die Bauherrschaft; prüfen derselben durch die Unternehmer) hat indessen kei- nen Einfluss auf die Anwendbarkeit der Bestimmung von Art. 156 SIA-118, wonach im Rahmen der Schlussabrechnung beziehungsweise der Zusam- menstellung gemäss Art. 153 Abs. 3 SIA-118 nicht vorbehaltene Positionen (mit wenigen Ausnahmen) nicht mehr geltend gemacht werden können. Dass die sinngemässe Anwendbarkeit dieser letzterwähnten Bestimmung dem wirklichen Willen der Parteien entsprach, zeigt im übrigen auch das von der Bauherrschaft verwendete Schlussabrechnungsformular, welches so- wohl die Schlussabrechnung als auch die Zusammenstellung gemäss Art. 153 Abs. 3 SIA-118 enthält und in welchem sich in der von den Unternehmern zu unterzeichnenden Rubrik folgende Erklärung findet: «Der Unterzeich- nete anerkennt die Richtigkeit vorstehender Abrechnung in ihrem vollen Um- fang und erklärt sich nach Empfang der oben angegebenen Restzahlung in al- len aus diesem Vertrag herrührenden rechtlichen Ansprüchen befriedigt und verzichtet ausdrücklich auf jede Nachforderung» (kB 12). Wie bereits ausge- führt ist damit aber erstellt, dass die Parteien mit Art. 156 i.V. m. Art. 153 Abs. 3 SIA-118 ausdrücklich vereinbart haben, bis zu welchem Zeitpunkt Forde- rungen geltend gemacht werden müssen, beziehungsweise ab welchem Zeit- punkt Forderungen infolge Verspätung (und daraus abgeleitetem Verzicht) nicht mehr geltend gemacht werden dürfen. Die umstrittenen Skontonach- forderungen (und die Verzugszinsen) haben die Kläger innerhalb dieser ver- traglich vereinbarten Frist bis und mit der Prüfung der Schlussabrechnung geltend gemacht (kB 12). bb) Es gibt grundsätzlich keine Verpflichtung, eine Forderung nicht erst am Ende der gesetzlich oder rechtsgeschäftlich festgelegten Frist gel- tend zu machen. Es geht denn auch nicht an, derartige Fristen auf dem Umweg über Art. 2 ZGB zu verkürzen (vgl. z. B. BGE 116 II 431 betreffend Verjährungsfristen). Nur wenn der Belastete weitere Umstände nachzuwei- sen vermag, welche das lange Zuwarten als offenbar rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen, kann er mit Berufung auf diese Umstände allenfalls Art. 2

17 PKG I999 Abs. 2 ZGB erfolgreich geltend machen. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch steht oder wenn der Gläubiger mit der Geltendmachung des Anspruchs in der Absicht zuwartet, eine für den Schuld- ner nachteilige Beweisverdunkelung herbeizuführen (BGE 116 II431, 95 II 116,94 II 42). Missverständlich ist in diesem Zusammenhang die von der EKW zitierte, in BGE 106 II 324 verwendete Formulierung, wonach die Verzögerung in der Geltendmachung eines Rechtsanspruches rechtsmissbräuchlich sei, «wenn aus der Verzögerung dem Partner Nachteile erwachsen». Diese Formu- lierung wurde im besagten Entscheid offensichtlich nur darum gewählt, weil dem Vertragspartner in dem jenem Urteil zugrundeliegenden Sachverhalt aus der späten Rechtsausübung überhaupt keine Nachteile entstanden sind. Es ist sicher auch richtig, dass immer dann kein Rechtsmissbrauch vorliegt, wenn dem Vertragspartner aus einer späten Rechtsausübung keinerlei Nachteile entstehen. Indessen darf aus dieser Feststellung und insbesondere aus der vor- zitierten, etwas unglücklichen Formulierung in BGE 106 II 324 nicht als Um- kehrschluss abgeleitet werden, dass immer dann - wenn aus der späten Rechtsausübung ein Nachteil irgendwelcher Art entsteht - ein rechtsmiss- bräuchliches Verhalten vorliegt. Die beim Vertragspartner zu einem Nachteil führende späte Rechtsausübung kann offenkundig nicht in allen, sondern nur in besonders qualifizierten Fällen als Rechtsmissbrauch eingestuft werden. Das qualifizierende Merkmal muss dabei grundsätzlich in einem dem Rechts- ausübenden irgendwie vorwerfbaren Verhalten bestehen, zumal andernfalls ja keine Veranlassung besteht, ihm die Durchsetzung seines Rechtes zu verwei- gern. Allein die Höhe des Schadens genügt darum - wenn dieser nicht zu ei- nem krassen Missverhältnis der Interessen führt (nachstehend Erw. 4c/cc) - in der Regel nicht, um einen qualifizierten Fall im vorerwähnten Sinn zu be- gründen. Die EKW argumentiert, die Kläger hätten während fast 5 Jahren wi- derspruchslos 48 Abschlagszahlungen mit einem Skontoabzug entgegenge- nommen, was bei der EKW fraglos das Vertrauen in die Rechtzeitigkeit dieser Zahlungen erweckt habe. Angesichts des Stillschweigens der Kläger habe die EKW keinen Grund zur Änderung ihrer Zahlungspraxis gehabt. Wären die Kläger schon nach der ersten Abschlagszahlung, welche zu spät erfolgte, mit einer Reklamation an die EKW gelangt, so hätte diese ihre Zahlungspraxis umstellen und damit nachträgliche Skontonachforderungen vermeiden kön- nen. Die späte Rechtsausübung sei folglich rechtsmissbräuchlich, und zwar weil ihr aus dieser verspäteten Rechtsausübung ein wesentlicher Nachteil ent- standen sei. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Ursache für das Verfallen der Skontos ist ein (offensichtlich auf einem Versehen beruhen- des) positives Verhalten der EKW, nämlich die verspätet ausgelösten Zah-

1 8 2 PKG 1999 l ungen. Diese Fahrlässigkeit fällt einzig und allein in den Verantwortungsbe- reich der EKW. Die EKW hat nicht nachgewiesen, dass die Kläger dieses Versehen erkannt haben. In der Tat hätte das passive Verhalten der Kläger wohl einem vertragstreuen Verhalten widersprochen, wenn sie über einen Zeitraum von fast fünf Jahren bei den monatlichen Abschlagszahlungen tatsächlich erkannt hätten, dass diese Zahlungen in Verwirkung des Skonto- abzugs versehentlich nur ein oder zwei Tage verspätet geleistet wurden. Es ist auch richtig, dass die Kläger - wie die EKW selber auch - das Versehen der EKW hätten erkennen können. Wie bereits ausgeführt ist in tatsächli- cher Hinsicht jedoch davon auszugehen, dass bis zur Schlussabrechnung keine der beiden Parteien dieses Versehen tatsächlich erkannt hat. Ent- scheidend ist nun, dass die Parteien ausdrücklich vereinbart hatten, bis zu welchem Zeitpunkt - nämlich bis zur Einreichung beziehungsweise Prüfung der Schlussabrechnung - sämtliche Forderungen geltend gemacht werden dürfen. Demzufolge bestand für die Kläger weder eine vertragliche Pflicht noch eine vertragliche Obliegenheit, die Korrektheit der Abschlagszahlun- gen beziehungsweise die Begründetheit des Skontoabzugs zu überprüfen. Damit ist aber auch gesagt, dass den Klägern allein aus dem Umstand, dass sie die Verspätung der Zahlungen beziehungsweise die damit verbundene Skontonachforderung erst im Rahmen der Schlussabrechnung erkannt ha- ben, kein Vorwurf gemacht werden darf, insbesondere kann aus diesem Um- stand keine rechtsmissbräuchlich verspätete oder widersprüchliche Rechts- ausübung abgeleitet werden. cc) Was vorliegend auffällt, ist die Tatsache, dass eine kleine Nach- lässigkeit - verschiedene Zahlungen wurden einen oder ein paar wenige Tage verspätet beglichen - bei der EKW in absoluten Zahlen zu einer grossen finanziellen Belastung führt, nämlich zu einem Skontoverlust im Umfang von Fr. 1594 848 .-. Es stellt sich mit andern Worten die Frage, ob die Differenz zwischen Ursache und Wirkung als derart krasses Missver- hältnis der Interessen betrachtet werden muss, dass die entsprechende Rechtsausübung als rechtsmissbräuchlich erscheint. Ein Eingreifen in ein allfälliges vertragliches Ungleichgewicht unter dem Titel Rechtsmissbrauch ist indessen - selbst bei Vorliegen eines krassen Missverhältnisses - immer dann ausgeschlossen, wenn es sich um klar umschriebene Geld- oder Sach- leistungen handelt (Baumann, Zürcher Kommentar, Bd. I/1, Zürich 1998, Art. 2 N 303). Dies trifft vorliegend zu, zumal ausdrücklich und absolut un- missverständlich vereinbart wurde, dass der Skontoabzug bei verspäteter Zahlung ohne weiteres entfällt. Ein Eingreifen unter dem Titel Rechtsmiss- brauch wäre zwar möglich, wenn zwischen einer geringfügigen Vertrags- verletzung auf der einen Seite und dem daraus entstehenden Nachteil auf der anderen Seite eine zu grosse «Differenz» entstünde (Baumann, Zürcher Kommentar, a. a. O., Art. 2 N 308b). Selbst wenn man die vorliegende Situa-

19 PKG 1999 tion unter dem letzterwähnten Titel prüft, gelangt man indessen zu keinem anderen Resultat. Zwar handelt es sich bei einem Skontoverlust in der Höhe von Fr. 1594 848.- absolut betrachtet um einen grossen Betrag. Es gilt indes- sen zu berücksichtigen, dass vorliegend Abschlagszahlungen in der Höhe von Fr. 72 550 072.- zur Diskussion stehen. Jede der zahlreichen (wenn auch nur geringfügig) verspäteten Abschlagszahlungen führt denn auch «nur» zu einem Skontoverlust in der Höhe von 3 % der verspäteten Abschlagszah- lung. Von einem Rechtsmissbrauch infolge eines krassen Missverhältnisses der Interessen kann somit keine Rede sein.

d) Im Resultat ist somit festzuhalten, dass die Kläger ihre betrags- mässig ausgewiesene Skontonachforderung weder aufgrund eines Verzichts noch aufgrund eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens verwirkt haben. ZFE 96 3 Urteil vom 28. September 1998 Die gegen dieses Urteil eingereichten Rechtsmittel wurden vom Bundes- gericht am 24. August 1999 abgewiesen.

- Zur Haftung des Anwalts und zum Honoraranspruch bei Nicht- oder Schlechterfüllung des Mandates (Art. 394 ff. OR) (Erw. 2 ff.).

- Widerklage (Art. 14 ZPO). Die als Widerklage geltend ge- machten vermögensrechtlichen Ansprüche dürfen die sach- liche Zuständigkeit des Richters der Hauptklage nicht über- schreiten, wohl aber unterschreiten (Erw. 5a). Erwägungen:

2. a) Die Tätigkeit eines Rechtsanwalts wird nach gefestigter Recht- sprechung nach Auftragsrecht behandelt (BGE 117 II 566 = Pra. 81 1992 Nr. 185, 115 II 64, 87 II 368 f., PKG 1987 Nr. 17). Als Beauftragter hat der An- walt nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit einzustehen, sondern schuldet dem Auftraggeber die getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes (Art. 398 Abs. 2 OR). Zwar weist Art. 398 Abs. 1 OR für das Mass der Sorgfalt auf den Arbeitsvertrag hin. Aus der Natur des Vertragsverhält- nisses ergibt sich jedoch, dass in dieser Beziehung beim Mandat eher stren- gere Grundsätze anzuwenden sind (PKG 1987 Nr. 17). Das Mass der Sorg- falt bemisst sich nach objektiven Kriterien, wobei die zu stellenden Anforderung nicht ein für allemal festgelegt werden können. Die Güte der Dienstleistungen, welche der Auftraggeber vom Anwalt verlangen kann, hängt von den Umständen und vom Schwierigkeitsgrad, mit dem er kon- frontiert wird, ab. Die Ausübung seines Berufes würde verunmöglicht, wenn ihn der Auftraggeber für jeden Misserfolg sofort haftbar machen könnte, ei- 3