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PKG 1999 19 67 individuell konkret auferlegt und dem Schuldner in einer entsprechenden Verfügung, gegen welche er sich zur Wehr setzen darf, eröffnet worden sind. SKG 99 42 Urteil vom 13. Oktober 1999 Provisorische Rechtsöffnung (Art. 82 SchKG); Überein- kommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Voll- streckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Han- delssachen (Art. 3, Art. 16 Ziff. 5 LugÜ.

- Die sich aus dem LugÜ ergebende Unzuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters kann - anders als die mittels Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG geltend zu machen- de örtliche Unzuständigkeit des Betreibungsamtes zum Erlass des Zahlungsbefehls - im Rechtsöffnungs- verfahren geltend gemacht werden. Zulässigkeit der Einreichung neuer Urkunden zu der von Amtes wegen zu prüfenden Frage der Zuständigkeit des Rechtsöff- nungsrichters im Beschwerdeverfahren (Art. 236 Abs. 3, Art. 233 Abs. 2 ZPO) (Erw. 1).

- Bestimmung und Nachweis des Wohnsitzes bzw. ge- wöhnlichen Aufenthalts im internationalen Verhältnis (Art. 52 LugÜ; Art. 20 IPRG) (Erw. 2). Aus den Erwägungen:

1. Gemäss Art. 84 Abs. 1 SchKG entscheidet der Richter des Betrei- bungsortes über Gesuche um Rechtsöffnung, wobei Betreibungsort derje- nige Ort ist, an dem die Betreibung, für welche die Rechtsöffnung verlangt wird, eingeleitet wurde. Die Unzuständigkeitseinrede muss gegenüber dem Zahlungsbefehl mit Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG geltend gemacht werden, ansonsten ist sie gegenüber dem am selben Ort angehobenen Rechtsöffnungsverfahren verwirkt. Wurde ein Zahlungsbefehl an einem un- zuständigen Ort, also nicht dem rechtmässigen Betreibungsort erlassen, so ist er trotzdem nicht nichtig, sondern bloss anfechtbar, da zu diesem Zeit- punkt keine Interessen Dritter betroffen werden. Folglich kann im Rechts- öffnungsverfahren die Zuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters nicht durch die Behauptung, die Betreibung am falschen Ort sei nichtig, bestritten werden. Dies gilt sowohl für das Verfahren betreffend Erteilung der defini- tiven wie auch der provisorischen Rechtsöffnung. Einschränkungen gibt es hingegen bei der Zuständigkeit für die Erteilung der provisorischen Rechts- öffnung durch das LugÜ (Staehelin /Bauer /Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Art. 1- 87, Ba- sel/Genf/München 1998, N 3, N 18 ff. zu Art. 84). 19

19 PKG 1999 68 Gegenüber dem Schuldner, der sein Domizil in einem Vertragsstaat des LugÜ hat, kann die provisorische Rechtsöffnung nicht erteilt werden am Betreibungsort, der nicht zugleich auch Gerichtsstand gemäss LugÜ ist. Wenn jedoch an einem andern Ort in der Schweiz ein Gerichtsstand des Übereinkommens gegeben ist, darf ausnahmsweise an einem andern Ort als dem Betreibungsort Rechtsöffnung erteilt werden. Die Einrede der Unzu- ständigkeit muss der Schuldner im Rechtsöffnungsverfahren erheben. Der Grundsatz aus Art. 17 SchKG, wonach die Unzuständigkeit bereits mit Be- schwerde gegen den Zahlungsbefehl geltend gemacht werden muss, da diese Einrede im Rechtsöffnungsverfahren ausgeschlossen ist, gilt hier somit nicht, denn das Übereinkommen hat - anders als auf die Zuständigkeit zur Rechtsöffnung - auf die Zuständigkeit zum Erlass des Zahlungsbefehls kei- nen Einfluss (Staehelin/Bauer/Staehelin, a. a. O., N 20,24 f. zu Art. 84). P erhob am 18. Mai 1999 beim Kantonsgerichtsausschuss Beschwer- de gemäss Art. 17 SchKG und beantragte die Aufhebung des Zahlungsbe- fehls, da er im Ausland wohne und das Betreibungsamt E somit nicht zu- ständig gewesen sei zum Erlass des Zahlungsbefehls vom 26. Februar 1999 über Fr. 4365.20. Auf diese Beschwerde trat der Kantonsgerichtsausschuss infolge abgelaufener Beschwerdefrist nicht ein. Der Zahlungsbefehl blieb somit gültig und die X. AG stellte am 14. Juni 1999 ein Rechtsöffnungsgesuch an das Bezirksgerichtspräsidium Imboden. Mit Schreiben vom 21. Juni 1999 teilte zwar seine Ehefrau dem Bezirksamt mit, dass P nicht mehr in E, son- dern im Ausland wohnhaft sei. P selbst liess sich dazu nicht vernehmen, wor- auf die provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, mithin das Gesuch der X. AG gutgeheissen wurde. Die Unzuständigkeitseinrede erhebt P im Rechts- öffnungsverfahren erstmals mit der vorliegenden Beschwerde vom 27. Juli

1999. Gemäss obigen Ausführungen ist dieser Einwand im Rahmen des pro- visorischen Rechtsöffnungsverfahrens zulässig. Mit der Beschwerde wurden erstmals entsprechende Rechtsbegehren gestellt und neue Beweismittel in Form von Urkunden eingereicht. Da diese neuen Beweismittel eine von Am- tes wegen abzuklärende prozessrechtliche Frage betreffen, nämlich die ört- liche Zuständigkeit, ist dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zuzu- stimmen und sie sind zuzulassen. Andere neue Rechtsbegehren oder Beweismittel sind im Rahmen einer Rechtsöffnungsbeschwerde hingegen ausgeschlossen (Art. 24 GVV zum SchKG in Verbindung mit Art. 236 Abs. 2 und Art. 233 Abs. 2 ZPO; PKG 1979 Nr. 19).

2. Im wesentlichen macht der Beschwerdeführer geltend, es bestehe für seine Angelegenheiten kein Betreibungsort zur Durchführung des Rechtsöffnungsverfahrens in der Schweiz, da er seinen Wohnsitz in Italien, einem Vertragsstaat des LugÜ, habe. Gemäss obgenannter Lehre kann die provisorische Rechtsöffnung nicht erteilt werden, wenn P seinen Wohnsitz in Italien hat und der Betreibungsort F. nicht zugleich Gerichtsstand gemäss

PKG 1999 19 69 dem LugÜ ist. Hat der Beschwerdeführer hingegen seinen Wohnsitz in der Schweiz, so hat das LugÜ keinen Einfluss auf das Rechtsöffnungsverfahren. Das Bestehen eines bestimmten Wohnsitzes hat gemäss Art. 8 ZGB derje- nige zu beweisen, der sich darauf beruft. Sofern die Zuständigkeit einer rich- terlichen oder einer Verwaltungsbehörde in Frage steht, hat diese den Sach- verhalt üblicherweise von Amtes wegen abzuklären. Sofern jedoch nicht öffentliche Interessen tangiert werden, darf sie sich hierbei auf Parteivor- bringen stützen und ist nicht verpflichtet, eigene Untersuchungen anzustel- len (Honsell/Vogt/Geisser, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Art. 1-359 ZGB, Basel 1996, N 28 zu Art. 23). Ist zu entscheiden, ob eine Partei im Hoheitsgebiete des Vertrags- staates, dessen Gerichte angerufen sind, einen Wohnsitz hat, so wendet das Gericht sein Recht an. Hat eine Partei keinen Wohnsitz in dem Staat, dessen Gerichte angerufen sind, so wendet das Gericht, wenn es zu entscheiden hat, ob die Partei einen Wohnsitz in einem andern Vertragsstaat hat, das Recht dieses Staates an (Art. 52 LugÜ). Dabei bestimmt sich der Wohnsitz im in- ternationalen Verhältnis (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG) nach Art. 20 IPRG, wenn die Schweiz nach Art. 52 Abs. 2 LugÜ ihr Recht anwenden soll. Ge- mäss Art. 20 IPRG hat eine natürliche Person ihren Wohnsitz in dem Staat, in dem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Ihren ge- wöhnlichen Aufenthalt hat sie in dem Staat, in welchem sie während länge- rer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit zum vornherein befristet ist. Beachtlich ist weiter, dass niemand an mehreren Orten zugleich Wohnsitz haben kann und dass, wenn eine Person nirgends einen Wohnsitz hat, der gewöhnliche Aufenthalt an der Stelle des Wohnsitzes tritt (Art. 20 Abs. 1 lit. a und b, Abs. 2 IPRG). Der Wohnsitzbegriff in Art. 20 Abs. 1 IPRG deckt sich mit jenem nach Art. 23 Abs. 1 ZGB. Abweichungen ergeben sich lediglich dadurch, dass im internationalen Verhältnis keine den Art. 24 Abs. 1 und Art. 25 ZGB ent- sprechende Normen bestehen (BGE 119 II 167, 169 f.). Bei der Auslegung von Art. 20 Abs.1 IPRG kann grundsätzlich auf die Rechtsprechung zu Art. 23 ZGB zurückgegriffen werden, was in Lehre und Rechtsprechung aus- drücklich anerkannt wird. Nicht massgebend für den zivilrechtlichen Wohn- sitz ist somit, wo eine Person angemeldet ist und ihre Schriften hinterlegt hat (BGE 102 IV 164), wo sie ihr Stimmrecht ausübt und wo sie ihre Steuern be- zahlt (BGE 81 II327) sowie ob sie eine fremdenpolizeiliche Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung besitzt (BGE 116 II 503). Dies sind jedoch Indizien für die Absicht des dauernden Verbleibens (BGE 120 III 8). Uner- heblich sind im weiteren die Gründe, weshalb jemand seinen Lebensmittel- punkt an einen bestimmten Ort verlegt. Das Motiv ist jedoch Indiz bei der Beurteilung der Frage, ob überhaupt ein neuer Lebensmittelpunkt begründet wurde (Honsell/Vogt/Geisser, a. a. O., N 23 f. zu Art. 23). Objektives Element

19 PKG 1999 70 der Wohnsitzdefinition nach Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG ist die physische Prä- senz einer Person an einem Ort, der Aufenthalt, während auf subjektiver Seite die Absicht des dauernden Verbleibens an diesem Ort notwendig ist (BGE 119 II167 ff., mit Hinweisen). Gemäss Rechtsprechung, die von einem objektivierten Wohnsitzbegriff ausgeht, muss der Wohnsitz beziehungsweise der Mittelpunkt der Lebensinteressen einer Person auch für Dritte erkenn- bar sein und kann nicht lediglich auf subjektive Elemente beschränkt werden (Pra I994, S. 923 f.). Eine natürliche Person hat ihren Mittelpunkt der Le- bensinteressen an dem Ort, zu dem ihre familiären sowie sozialen Beziehun- gen am stärksten sind. Berufliche Interessen können als Anhaltspunkte ebenso herangezogen werden. Bezüglich der Dauer des Verweilens an einem Ort ist kein bestimmter Zeitrahmen erforderlich. Aus dem Verhalten der Per- son muss jedoch hervorgehen, dass sie beabsichtigt, an diesem Ort eine ge- wisse Zeit zu bleiben. Ausschlaggebend sind die Lebensumstände, die den Eindruck erwecken, dass eine Person den bisherigen Lebensmittelpunkt ver- lässt, um einen neuen zu gründen. Eine Wohnsitzverlegung liegt nur vor, wenn ein neuer Wohnsitz begründet wurde, wenn die entsprechenden ob- jektiven und subjektiven Voraussetzungen dafür gegeben sind, dass der Lebensmittelpunkt verlagert wurde. Damit soll eine missbräuchliche Wohn- sitzverlegung verhindert werden (Honsell/Vogt/Schnyder, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel 1996, N 12 ff. zu Art. 20). Im Gegensatz zu dieser Regelung sind beim Begriff des gewöhn- lichen Aufenthaltes äusserlich wahrnehmbare Umstände hauptsächlich massgebend, während die subjektiven Elemente in den Hintergrund treten (Honsell/Vogt/Schnyder, a. a. O., N 22 V zu Art. 20). Das Verweilen einer Person an einem bestimmten Ort ist dazu während längerer Zeit nötig, wobei der rein zufällige Verbleib an diesem Ort nicht ausreicht. Vielmehr muss die regelmässige dortige Präsenz einer Person vorliegen. Der gewöhnliche Auf- enthalt ist zudem von einer behördlichen Aufenthaltsbewilligung grund- sätzlich unabhängig und eine Person kann an mehreren Orten einen ge- wöhnlichen Aufenthalt begründen (Honsell/Vogt/Schnyder, a. a. O., N22 ff. zu Art. 20). Davon zu unterscheiden ist die Niederlassung. Diese befindet sich für natürliche Personen in dem Staat, in welchem sich der Mittelpunkt ihrer geschäftlichen Tätigkeit befindet (Art. 20 Abs. 1 lit. c IPRG). Das ist dort, von wo aus die geschäftlichen Aktivitäten entfaltet werden, wobei alle Tätigkei- ten, die auf Erwerb gerichtet sind, zu berücksichtigen sind. Es ist nicht nötig, dass es sich dabei um ein nach kaufmännischen Grundsätzen geführtes Ge- werbe handelt (Honsell/Vogt/Schnyder, a. a. O., N 28 ff. zu Art. 20). Am 28. Juni 1999 wurde dem Bezirksgericht von Seiten der Gemein- deverwaltung F telefonisch erklärt, P habe sich wohl ins Ausland abgemel- det, man sehe ihn jedoch weiterhin im Dorf und er wohne bei seiner Ehe- frau (Aktennotiz vom 28. Juni 1999). Gemäss Obgenanntem lässt das

PKG 1999 19 71 vorgelegte «Certificato di nazionalitä e d'immatricolazione» des schweizeri- schen Generalkonsulats in Mailand, lautend auf P, Via X, 22058 Osnago (Co), noch nicht den Schluss auf eine Wohnsitznahme in Italien zu. Beacht- lich ist zudem, dass dieses Formular für die Zeit ab dem 8. August 1991 aus- gestellt wurde und sich die tatsächlichen Verhältnisse unterdessen geändert haben können. Die entsprechende Änderung vom 8. August 1991 im Dienst- büchlein des Beschwerdeführers vermag ebenfalls keine Wohnsitznahme zu beweisen. Ähnlich verhält es sich bezüglich der Beweiskraft der vorgelegten «Dichiarazione sostitutiva dell'Atto di Notorietä». Auch diese stammt aus dem Jahre 1991. Die darin gemachte Bestätigung, P wohne seit 1987 in Os- nago, steht zudem in einem gewissen Widerspruch zur Beschwerdeschrift, in welcher behauptet wird, P habe seinen Wohnsitz im Jahre 1991 nach Italien verlegt. Da sich der Beschwerdeführer offenbar bereits vor diesem Zeit- punkt öfters in Italien aufgehalten hat, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Verhältnisse seit 1991 derart geändert haben, dass gerade seither von einem Wohnsitz die Rede sein könnte, denn die Eheleute P sind - anderes geht aus den Akten nicht hervor - bis heute nicht geschieden. Im weiteren hat der Beschwerdeführer durch seine Kinder soziale Bindungen in F und weitere familiäre Beziehungen sind in I., wo seine Mutter lebt, zu finden. Die einge- legte Urkunde betreffend Berufsausübung in Italien («Certificato di iden- titä all'attivitä sportiva agonistica» vom 4. Januar 1999) lässt nur auf eine dortige geschäftliche Niederlassung schliessen, nicht jedoch auf intensivere Bindungen. Das Bestätigungsschreiben seiner Ehefrau vom 21. Juni 1999 an das Bezirksgericht, wonach P seinen Wohnsitz im Ausland habe, ist ebenfalls nicht aussagekräftig, wenn man beachtet, dass der Beschwerdeführer auf zwei Schreiben, mit welchen er sich am 15. bzw. 19. April 1999 an den be- schwerdegegnerischen Rechtsvertreter wandte, jeweils den Absender «P, xxx F.» notierte. Auch in der vorgelegten Schuldanerkennung in Form einer Zahlungsvereinbarung vom 21. Oktober 1998 bzw. 2. November 1998 unter- zeichnete er mit der Ortsbezeichnung F Diese Tatsachen und die Aktenno- tiz vom 28. Juni 1999 stellen die Vorbringen des Beschwerdeführers um so mehr in Frage, als dieser ausführte, bei seinen Besuchen in der Schweiz wohne er in der Regel bei seiner Mutter in I. Würde sich der Beschwerde- führer tatsächlich meistens in Italien bzw. im Ausland und nicht in der Schweiz aufhalten, wäre es zudem wohl eher unwahrscheinlich, dass er min- destens bis im September 1998 (vgl. Zahlungsvereinbarung vom 21. Okto- ber 1998 bzw. 2. November 1998) mehrere mobile Telefonanschlüsse bei ei- ner schweizerischen Unternehmung, nämlich der X. AG, beibehalten hat. Geht man von den früheren Adressangaben von P und von der Rich- tigkeit der vorliegenden behördlichen Angaben bezüglich der Gegenwart des Beschwerdeführers in F aus, will man ihm nicht die Absicht des dauern- den Verbleibens in der Schweiz unterstellen und genügen die Anhaltspunkte

19 PKG 1999 zu seiner angeblichen Wohnsitznahme in Italien nicht, um letztere zu be- jahen, ist auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Beschwerdeführers abzu- stellen (vgl. Art. 20 Abs. 20 IPGR). Hierbei sind, wie gesagt, hauptsächlich äussere Umstände massgebend und subjektive Elemente treten in den Hin- tergrund. So erklärt der Beschwerdeführer, seine Kinder in F. je nach Mög- lichkeit häufig zu besuchen. Während er beruflich an verschiedenen Orten im Ausland tätig ist, scheint F. somit ein regelmässiger Bezugspunkt zu sein. Gerade seine berufliche Tätigkeit als Autorennfahrer «für Italien» legt die Vermutung nahe, dass P des öfteren mit italienischen Behörden zu tun hat und dass diese Kontakte durch die Angabe einer Adresse in Italien erleich- tert werden, eventuell könnte der Beschwerdeführer ohne diese Adressan- gabe überhaupt nicht «für Italien» starten. Zudem lässt der Unterhalt eines Postfachs in I. auf weitere regelmässige Beziehungen zur Schweiz schliessen. Hätte er seine Zelte hier tatsächlich bereits seit längerem abgebrochen und stellten seine Mutter sowie seine Kinder die einzigen Bezugspunkte zur Schweiz dar, wäre diese_ Art von ständiger Erreichbarkeit wohl nicht nötig. Seine Aufenthalte in F. sind nicht zufällig, sondern erfolgen gemäss objekti- ven Anhaltspunkten mit einer gewisser Regelmässigkeit. Insgesamt kann somit davon ausgegangen werden, dass P seinen ge- setzlichen Wohnsitz nicht in Italien hat. Ansonsten wäre es für ihn wohl ein Leichtes gewesen, im Hinblick auf das vorliegende Verfahren bei den italie- nischen Behörden um eine aktuelle Wohnsitzbescheinigung, welche zumin- dest als Indiz verwertbar gewesen wäre, nachzufragen. Da eine Person an mehreren Orten einen gewöhnlichen Aufenthalt begründen kann, steht die Bejahung eines solchen in F. seinen Behauptungen bezüglich seines Aufent- haltes in Italien nicht entgegen. Es ist aber beachtlich, dass die Intensität der familiären und sozialen Bindungen zur Schweiz als stärker betrachtet wer- den als diejenigen, welche er zu Italien aufgrund seines Berufes hat. Die vom Beschwerdeführer dargelegten Sachverhalte lassen somit nicht das Beste- hen eines Lebensmittelpunktes in Italien vermuten. SKG 99 35 Urteil vom 18. August 1999 Die gegen dieses Urteil eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht am 21. Januar 2000 abgewiesen. 72