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- Vermittlungsverfahren (Art. 63 ff. ZPO). Dem Vermittler steht im Sühneverfahren keinerlei Entscheidungsbefug- nis, auch nicht bezüglich Prozessvoraussetzungen (wie der örtlichen Zuständigkeit oder der in casu umstrittenen Frage der Litispendenz), zu. Beharrt der Kläger trotz der Bedenken des Vermittlers - die zu äussern ihm unbenom- men ist - auf der Durchführung der Sühneverhandlung und der Ausstellung des Leitscheins, so hat der Vermittler diesem Begehren Folge zu leisten und den Entscheid über die Prozessvoraussetzungen dem erkennenden Gericht zu überlassen. Aus den Erwägungen:

1. Der Vermittler des Kreises O. ist auf die Scheidungsklage von R. A. nicht eingetreten, weil bereits eine solche ihres Ehemannes H. A. rechtshän- gig sei und deshalb ein Rechtsschutzinteresse an der Zulassung einer zweiten identischen Klage fehle. Die vom Vermittler angenommene Rechtshängig- keit einer identischen Klage beziehungsweise das Fehlen von Rechtshängig- keit ist eine negative Prozessvoraussetzung, welche wie auch die weiteren Prozessvoraussetzungen (Zulässigkeit des Rechtsweges, Zuständigkeit, Par- tei- und Prozessfähigkeit, materielle Rechtskraft etc.) Bedingung des Eintre- ten- auf die Sache ist. Denn bei Fehlen von Prozessvoraussetzungen darf nicht zur Sache verhandelt und es darf kein Sachurteil gefällt werden. Der Entscheid über Vorhandensein oder Fehlen von Prozessvoraussetzungen er- folgt durch Prozessurteil und lautet auf «Nichteintreten» oder auf «Verwer- fung der Einrede» und «Eintreten auf die Klage». Richtig hat der Vermittler im übrigen festgehalten, dass die Prozessvoraussetzungen grundsätzlich von Amtes wegen zu prüfen sind (vgl. Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., Bern 1992, S. 179 ff.). Indessen wendet die Beschwerdeführerin nun da- gegen ein, dass die Tätigkeit des Vermittlers in Scheidungsverfahren allein auf den Sühneversuch (Art. 69 ZPO) beschränkt sei, dieser mithin keinen Entscheid zu fällen und insbesondere auch nicht das Vorhandensein von Pro- zessvoraussetzungen zu prüfen oder gar darüber zu entscheiden habe (vgl. Beschwerde vom 12. Mai 1999, S. 4). Gegenstand des vorliegenden Verfah- rens bildet somit die grundsätzliche und allgemeine Frage der Entscheidungs- befugnis des Vermittlers als «Sühnebeamter».

2. In diesem Zusammenhang ist zur Verdeutlichung des Beschwer- dethemas vorab festzuhalten, dass im bündnerischen Zivilprozess zwischen dem Verfahren, in welchem der Vermittler als Einzelrichter - bei vermögens- rechtlichen Streitigkeiten bis zum Betrage von Fr. 1000 100 entscheidet (Art. 16 und 78 ff. ZPO), und demjenigen, in welchem der Vermittler als Friedens- richter - Streitigkeiten, deren Beurteilung in die Kompetenz des Bezirksge- 50 14

PKG 1999 14 richtspräsidenten als Einzelrichter, des Bezirksgerichtsausschusses oder des Bezirksgerichtes fällt - amtet (Art. 63 ff. ZPO), zu unterscheiden ist. Es be- steht nun kein Zweifel, dass der Vermittler in seiner Funktion als Sachrich- ter über das Vorhandensein oder Fehlen der Prozessvoraussetzungen zu be- finden hat. Schon im Grundsatz anders stellt sich diese Frage dagegen im Sühneverfahren, hat doch der Vermittler dort eine ganz andere Funktion.

3. Unter dem Titel «Verfahren vor dem Vermittler als Friedensrichter» (Art. 63 ff. ZPO) wird in Art. 63 ZPO einmal festgehalten, dass Streitigkeiten, deren Beurteilung in die Kompetenz des Bezirksgerichtspräsidenten als Ein- zelrichter, des Bezirksgerichtsausschusses oder des Bezirksgerichtes fällt, durch ein Sühneverfahren vor dem Vermittleramt eingeleitet werden müssen. Der Vermittler ist verpflichtet, den Streitfall womöglich gütlich beizulegen. Er soll daher die Parteien zur Güte ermahnen und ihnen, wenn sie sich nicht selbst verständigen, von sich aus Vergleichsvorschläge, die er als dem Recht und der Billigkeit angemessen erachtet, unterbreiten (Art. 69 ZPO). Sinn und Zweck der vorgängig des Erkenntnisverfahrens stattfindenden Vermittlung ist es, die Parteien auszusöhnen und damit die Austragung eines Prozesses nach Möglichkeit zu vermeiden. Dadurch kann der Rechtsfrieden in einem frühen Zeitpunkt in einem einfachen und kostengünstigen Verfahren wiederherge- stellt werden und darüberhinaus werden - wie die Statistik zeigt - die Gerichte wesentlich entlastet (vgl. PKG 1996 Nr. 19). Das Vermittlungsverfahren ver- steht sich als anderes Mittel der Konfliktlösung als die nachfolgende urteils- mässige Entscheidung. Dementsprechend sind etwa vor dem Vermittleramt erfolgte Zugeständnisse und Vergleichsvorschläge für den Prozess als unge- schehen und unpräjudizierlich zu betrachten (Art. 75 ZPO) und kommt dem Vermittler als Friedensrichter insbesondere keine Entscheidigungsbefugnis in der Sache zu (vgl. PKG 1994 Nr. 24,1961 Nr. 38). Bei erfolgloser Vermittlung hat er vielmehr bloss den Leitschein mit den darin aufzunehmenden Angaben den Parteien zuzustellen (Art. 73 ZPO), welcher es diesen als konstitutives Element der Klageerhebung erst ermöglicht, die Angelegenheit dem erken- nenden Sachrichter zu unterbreiten und damit den eigentlichen Prozess ein- zuleiten (Art. 82 und 83 ZPO; PKG 1996 Nr. 19). Steht dem Vermittler als Frie- densrichter aber keine Gerichtsbarkeit zu, so kann er in diesen Streitigkeiten auch nicht über seine Aussöhnungstätigkeit hinaus über bestrittene Prozess- voraussetzungen entscheiden; es steht ihm mithin auch keine formelle Ent- scheidungsbefugnis zu (vgl. Frank / Sträuli /Messmer, Kommentar zur zürche- rischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 3 zu § 94; Hauser/Hauser, GVG, Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl., Zürich 1978, Anm. 3 zu § 8; Schnyder, Der Friedensrichter im schweize- rischen Zivilprozessrecht, Diss., Zürich 1985, S. 87; Weber, Die Rechtshängig- keit und ihre Wirkungen im bündnerischen Zivilprozess, Diss., Chur 1959, S. 28; Berther, Prozessvoraussetzungen im bündnerischen Zivilprozessrecht, 51

1 4 PKG 1999 Diss., Disentis 1958, S. 61). Die Prozessvoraussetzungen sind vielmehr erst von dem mit Leitschein und Prozesseingabe angegangenen Sachrichter im Pro- zessvorbereitungsverfahren oder dann auch erst im Hauptverfahren zu prü- fen. Im Bezug auf die Prüfung der örtlichen Zuständigkeit hat das Kantons- gericht bereits ausdrücklich dergestalt entschieden (vgl. PKG 1994 Nr. 24) und im weiteren ergibt sich dies in aller Deutlichkeit auch schon aus der gesetzli- chen Ordnung, die den Entscheid über Prozessvoraussetzungen (Art. 93 ZPO) der Prozessvorbereitung zuordnet und bestimmt, dass der Gerichtspräsident des angegangenen Gerichtes in jedem Stadium des Verfahrens eine Gerichts- verhandlung ansetzen kann, an welcher über die Prozessvoraussetzungen ent- schieden wird. Sodann wird in Art. 107 ZPO statuiert, dass das Gericht zu Beginn der Hauptverhandlung (Art. 105 ff. ZPO) unter anderem die Prozess- voraussetzungen, soweit zwingende Vorschriften in Betracht fallen, von Amtes wegen prüft. In den Bestimmungen über das Verfahren vor dem Vermittler als Friedensrichter finden sich dagegen keine entsprechenden Kompetenzen und Pflichten, und nicht selten wäre dieser denn auch gar nicht in der Lage, über diese mitunter rechtlich heiklen Fragen zu befinden, liegen doch in diesem Verfahrensstadium die hierfür notwendigen Entscheidungsgrundlagen viel- fach noch nicht vor und ist der Vermittler - anders als der Gerichtspräsident des erkennenden Gerichts im Prozessvorbereitungsverfahren gemäss Art. 93 Abs. 1 ZPO - nicht befugt, die dazu erforderlichen Beweise zu erheben. Schliesslich ist in diesem Zusammenhang ausserdem von Bedeutung, dass for- melle Einreden erst in den Rechtsschriften geltend gemacht werden müssen (Art. 87 Abs. 1 ZPO). All dies lässt klar erkennen, dass die Prüfung und der Entscheid über die Prozessvoraussetzungen allein dem erkennenden Gericht vorbehalten und dem Vermittler solches nach der bündnerischen Zivilprozess- ordnung verwehrt ist. Zwar ist es ihm unbenommen, die klagende Partei auf allenfalls fehlende Prozessvoraussetzungen aufmerksam zu machen und seine diesbezüglichen Bedenken zu äussern. Beharrt diese indessen trotzdem auf der Durchführung einer Sühneverhandlung und der Ausstellung des Leit- scheines, so hat der Vermittler diesen Begehren Folge zu leisten und den Ent- scheid über die Prozessvoraussetzungen dem erkennenden Gericht zu über- lassen, an welches die Klage prosequiert wird. Nach den vorstehenden grundsätzlichen Ausführungen war es dem Vermittler des Kreises O. verwehrt, über das Vorliegen von Prozessvoraus- setzungen zu befinden. Der angefochtene Entscheid, in welchem erkannt wurde, dass infolge Litispendenz auf die Klage von R.A. nicht eingetreten werde, erweist sich damit als gesetzwidrig. Die Beschwerde ist deshalb gut- zuheissen, der angefochtene Entscheid des Vermittlers des Kreises O. aufzu- heben und dieser anzuweisen, die von der Beschwerdeführerin anbegehrte Sühneverhandlung unverzüglich anzusetzen und durchzuführen. ZB 99 21 Urteil vom 17. August 1999 52