PKG 1998 6

20 zember 2028 soviel Energie zu liefern, wie es die Bedürfnisse des Grund- stückes Nr. 11 erfordern, höchstens aber 180 000 kWh pro Jahr. ZF 98 64 Urteil vom 14. Dezember 1998 Die gegen dieses Urteil eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 9. September 1999 abgewiesen. 6

- Berufung; Berufungsantrag (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Bean- tragt der zur Beseitigung einer nachbarrechtswidrigen Baute verurteilte Beklagte lediglich die Aufhebung dieses Urteilsspruchs, ohne die von der ersten Instanz abgewie- sene Eventualwiderklage auf Zusprechung eines Näher- baurechts für, diese Baute gemäss Art. 674 ZGB in der Berufungserklärung zu erneuern, so kann auf ein erst an- lässlich der Berufungsverhandlung gestelltes diesbezüg- liches Begehren nicht eingetreten werden (Erw. d).

- Nachbarrecht; Hochbaute (Art. 90, Art. 92 Abs. 3 EG zum ZGB); Hofstattrecht (Art. 91 EG zum ZGB).

- Eine den gewachsenen Erdboden teilweise überragen- de Tiefbaute - in casu ein teils unterirdischer Geräte- raum bzw. eine mit Erdreich hinterfüllte sogenannte Futtermauer - stellt eine Hochbaute dar, auf welche die Abstandsvorschriften für Hochbauten Anwendung fin- den (Erw. a, c).

- Zum Begriff der Futtermauer; Abgrenzung zur Stütz- mauer (Art. 100 EG zum ZGB) (Erw. c).

- Frage offen gelassen, ob das Hofstattrecht nur für Gebäude -Anlagen, die einen Raum zum Schutze von Menschen und Sachen gegen äussere, namentlich atmosphärische Einflüsse, umschliessen - oder für jed- welche Bauten - wie z. B. Futtermauern - beansprucht werden kann (Erw. b, c). Aus den Erwägungen:

a) Bezüglich des Geräteraumes auf Parzelle 30 geht es im vorliegen- den Streitfall zunächst um die Frage, ob diese Baute vollständig unterirdisch oder, wie von den Klägern behauptet, teilweise über das gewachsene Terrain hinausragt. Wie das Beweisergebnis zeigt und sich das Gericht auch

21 anlässlich des Augenscheins überzeugen konnte, ragt dieser Raum, vergegenwärtigt

22 man sich den ursprünglich natürlich entstandenen Bodenverlauf, zumindest teilweise, über den Erdboden. Der ursprüngliche Bodenverlauf im Bereiche des Geräteraumes lässt sich dabei in etwa aus den bei den Akten liegenden Fotos wie auch aus den Plänen für dieses Bauvorhaben entnehmen. Auf letz- terem Plan ist der Verlauf des Hanges hinter dem Haus des Beklagten in etwa eingezeichnet. Geht man nun davon aus, dass dieser Hang, gleich wie auf der Nachbarsparzelle, gleichmässig abfällt, so ist davon auszugehen, dass 3,60 m des Geräteraumes (Ost-West- Ausrichtung, von der Eingangstüre zum Geräteraum hangwärts gemessen) über den gewachsenen Erdboden her- ausragt, und zwar im Bereich der vollständig sichtbaren Ostwand um min- destens 0,8 m, regelmässig hangwärts bodeneben auslaufend nach frühestens 3,60 m. Dass dieser angenommene, ursprüngliche Hangverlauf in etwa zu- trifft, ergibt sich auch aus dem Umstand, dass in der Südwand des Holz- schopfes der Kläger auf Parzelle 29 ein Schiebetor vorhanden ist, dessen unterster Ecken hangwärts ebenfalls den ursprünglichen Bodenverlauf wi- dergibt, befindet sich doch auch etwa auf der gleichen Höhe auf der Parzel- le 29 eine teilweise abgebrochene Stützmauer. Daher steht ebenfalls ausser Zweifel, dass es sich beim fraglichen Geräteraum um eine Hochbaute im Sinne von Art. 90 Abs. 1 EGzZGB handelt (vgl. PKG 1960 Nr. 42 und PKG 1968 Nr. 5), deren Umschreibung im Übrigen mit der altrechtlichen, bis am

30. September 1994 in Kraft stehenden Bestimmung von Art. 114 Abs. 1 aEGzZGB wörtlich übereinstimmt. Eindeutig und unstrittig ist des Weitern, dass diese im Eigentum des Beklagten stehende Baute bis ca. 0,3 m an die Grenze zur Parzelle der Kläger gestellt worden ist. Damit wurde aber of- fensichtlich im oben erwähnten Bereich der gesetzliche Grenzabstand von 2,5 m gemäss Art. 90 Abs. 1 EGzZGB (vgl. auch Art. 114 Abs. 1 aEGzZGB) nicht eingehalten. Es ist auch unbestritten, dass die Parteien zu keinem Zeit- punkt eine rechtsgültige Vereinbarung im Sinne eines Näherbaurechts, wozu öffentliche Beurkundung notwendig wäre (Art. 680 Abs. 2 ZGB), vereinbart hatten.

b) Der Beklagte beruft sich auf die Bestimmungen des Hofstatt- rechts. Gemäss Art. 91 Abs. 1 EGzZGB dürfe nämlich ein Gebäude, welches zerstört, abgetragen oder in seinem Umfang verändert worden sei, innert sechs Jahren in seiner früheren Ausdehnung ohne Rücksicht auf den in Art. 90 EGzZGB vorgesehenen Grenz- und Gebäudeabstand und auf die Vor- schriften von Art. 95 EGzZGB über den Entzug von Licht und Sonne wie- der aufgebaut werden. Dabei sei auch eine Zweckänderung ausdrücklich er- laubt. Gehe man nun vom allgemeinen Begriff der Baute aus, so könne eine Baute zur Befestigung des Terrains

23 an derselben Stelle und in demselben Ausmass, wie sie gegen aussen in Erscheinung trete, für andere Zwecke ver- wendet und berücksichtigt werden. Dementsprechend könne die heutige Baute, welche im fraglichen Bereich und insbesondere gegen die Parzelle 30

24 der Gegenpartei hin identisch mit der bisherigen Baute sei, als zulässig er- achtet werden. Es spiele daher keine Rolle, dass es sich bei der früheren Baute um eine Stützmauer gehandelt habe, während der heute sichtbare Teil die Umfassungswände des Geräteraumes darstellen würde. Dieser Argumentation kann aus verschiedenen Gründen nicht ge- folgt werden. Art. 91 Abs. 1 EGzZGB sieht aufgrund des eindeutigen Wort- lauts einzig das Hofstattrecht für Gebäude vor, und nicht etwa allgemein für Bauten, im Gegensatz beispielsweise zur öffentlich-rechtlichen Bestimmung von Art. 6 des Baugesetzes der Gemeinde Churwalden. Dasselbe galt im Übrigen auch unter den altrechtlichen Bestimmungen von Art. 117 ff. aEGzZGB, und auch bei Brüesch finden sich keine Hinweise, wonach das zi- vilrechtliche Hofstattrecht für sämtliche Bauten Anwendung finden soll (vgl. Brüesch, Das nachbarliche Baurecht des Kantons Graubünden nach dem Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 5. März 1944, Zürich 1950, S. 138 ff.). Geht man nun vom eindeutigen Wortlaut von Art. 91 Abs. 1 EGzZGB aus, so kann sich der Beklagte von vornherein nicht auf das Hofstattrecht berufen, weil vor dem Bau des fraglichen Geräteraumes kein Gebäude, sondern einzig eine Mauer im fraglichen Bereich bestand. Soweit ersichtlich bestehen zu dieser Frage aus zivilrechtlicher Sicht noch keine Präjudizien. Hingegen hat sich das Verwaltungsgericht mit dieser Frage aus- einander gesetzt und in PVG 1988 Nr. 13 festgehalten, dass der Gebäudebe- griff als Untergattung des Bautenbegriffes enger interpretiert wird und die- ser lediglich im Boden eingelassene oder darauf stehende Anlagen, die einen Raum zum Schutze von Menschen und Sachen gegen äussere, namentlich at- mosphärische Einflüsse mehr oder weniger vollständig abschliessen, umfas- se (vgl. auch PVG 1987 Nr. 17). Es bestehen nun keine Gründe, dass diese öffentlich-rechtliche Definition des Gebäudebegriffs nun nicht auch für die zivilrechtlichen Bestimmungen greifen sollte, dies insbesondere in Bezug zum nachbarlichen Baurecht. Die Frage, ob entgegen des eindeutigen Wort- lauts dieser Bestimmung das Hofstattrecht nicht nur auf Gebäude im enge- ren Sinne beschränkt, sondern auch auf sämtliche Bauten anwendbar ist, muss hingegen an dieser Stelle nicht abschliessend beurteilt werden...

c) ...Bezüglich der oben erwähnten fraglichen Mauer bleibt festzu- halten, dass diese einzig im unteren Teil das gewachsene Terrain stützte. Des- halb kann vorliegendenfalls auch nur für diesen unteren Teil die Rede von einer Stützmauer im Sinne von Art. 100 Abs. 1 EGzZGB sein, bezieht sich diese Bestimmung doch einzig auf Stützmauern zur Erhaltung des gewach- senen Bodens. Im oberen Teil, mindestens 0,8 m von der Mauerkrone ab- wärts, stützte diese alte Mauer hingegen nicht gewachsenen Boden, sondern nachträglich hinterfülltes Material, weshalb auch bereits diese nunmehr ab- gebrochene Mauer - zumindest in diesem fraglichen Bereich - als Hoch- baute qualifiziert werden muss, handelt es sich doch dabei um eine soge-

23 nannte Futtermauer (vgl. hierzu PVG 1987 Nr. 17 und die dort zitierte Lite- ratur). Bereits diese alte Mauer sowie die erfolgte Aufschüttung wurden nicht unter Einhaltung des gesetzlichen Grenzabstandes von 2,5 m gemäss Art. 90 Abs. 1 EGzZGB beziehungsweise Art. 114 Abs. 1 aEGzZGB gebaut. Zum selben Schluss gelangt man im Übrigen auch aus analoger Anwendung von Art. 92 Abs. 3 EGzZGB, wonach auf Mauern von Tiefbauten, welche den (gewachsenen) Erdboden überragen, die Abstandsvorschriften für Hochbauten Anwendung finden...

d) Der Beklagte beantragt für den Fall der Ablehnung des Hofstatt- rechts die Einräumung einer Grunddienstbarkeit im Sinne von Art. 685 ZGB in Verbindung mit Art. 674 ZGB unter Festlegung einer angemessenen Entschädigung. Zur Begründung lässt er ausführen, dass sämtliche Voraus- setzungen für die Einräumung eines Näherbaurechtes zugunsten seiner Par- zelle 30 und zu Lasten der klägerischen Nachbarparzelle 29 für den Fall, dass die Baute überhaupt als nachbarrechtswidrig qualifiziert würde, erfüllt sei- en. So habe sich der Beklagte in gutem Glauben befunden, die Nachbarn hätten es unterlassen, rechtzeitig Einsprache zu erhebe und schliesslich sei die Einräumung des dinglichen Rechts nach den Umständen gerechtfertigt. Der Beklagte hat ein entsprechendes Rechtsbegehren um Einräu- mung des dinglichen Rechts zwar anlässlich der Vermittlungsverhandlung und seiner Prozessantwort und Widerklage gestellt, und zwar im Rahmen ei- ner Eventualwiderklage. Die Vorinstanz hat dieses Eventualbegehren mit der Begründung abgewiesen, der Beklagte könne sich nicht auf den guten Glauben berufen. Mit seinem schriftlichen Berufungsantrag vom 17. Februar 1998 beantragt der Beklagte, das Dispositiv bezüglich der Verpflichtung der Entfernung des Geräteraumes sei aufzuheben (Ziffer 1 Satz 1 des vorin- stanzlichen Urteilsdispositivs) und auf die Klage des Berufungsbeklagten sei nicht einzutreten, eventuell sei sie vollumfänglich abzuweisen. Ergänzend zu diesem schriftlichem Berufungsantrag wiederholte der Beklagte anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung den Antrag auf Einräumung eines Näherbaurechts gegen entsprechende Entschädigung für den Fall, dass der Geräteraum als nachbarrechtswidrig qualifiziert wurde. Die Berufung ist innert der peremptorischen Frist von zwanzig Ta- gen von der schriftlichen Mitteilung des Urteils an den Präsidenten der ers- ten Instanz zu erklären. Sie hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die Beru- fungserklärung muss demnach darüber Aufschluss geben, welche Teile des angefochtenen Entscheides nach Meinung der

24 appellierenden Partei ab- geändert werden sollen und welches konkrete Ergebnis mit dem Weiterzug angestrebt wird. Dieses Erfordernis ergibt sich nicht nur aus dem Umstand, dass Rechtsbegehren geeignet sein sollen, bei Gutheissung zum Urteil erho-

25 ben zu werden, sondern ebenso aus der Dispositionsmaxime, welche es dem Gericht verbietet, einer Partei mehr zuzusprechen, als sie verlangt, und schliesslich auch aus dem Gehörsanspruch der Gegenpartei, welche in die Lage gesetzt werden muss, sich entsprechend verteidigen zu können (vgl. PKG 1996 Nr. 3). Ungenügende Berufungsanträge können demnach nicht mit Vorbringen anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung geheilt werden, müssen doch Gericht und Gegenpartei, soll unnützer prozessualer Aufwand vermieden werden, vorher wissen, inwieweit der angefochtene Entscheid überprüft werden soll (vgl. PKG 1995 Nr. 15). Diese Bestimmung stellt denn auch nicht bloss eine Ordnungs-, sondern eine Gültigkeitsvor- schrift dar (vgl. PKG 1976 Nr. 9). Nach der Rechtsprechung des Kantonsge- richtes kann auf eine Berufung, die keine (rechtsgenüglich) formulierten Anträge auf Abänderung des vorinstanzlichen Urteils enthält, indessen dann trotzdem eingetreten werden, wenn sich der Wille des Berufungsklägers aus anderen Umständen zweifelsfrei ermitteln lässt, so wenn etwa in Verbindung mit dem angefochtenen Urteil ohne Weiteres ersichtlich ist, in welchem Sinn jenes abgeändert werden soll (PKG 1995 Nr. 15). Im Lichte dieser Ausführungen kann auf das erst anlässlich der Be- rufungsverhandlung gestellte Begehren um Zusprechung eines dinglichen Näherbaurechts nicht eingetreten werden. Mit seinem schriftlichen Beru- fungsantrag hat der Beklagte die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils bezüglich des Geräteraumes mit dem Ziel beantragt, dass er diese Baute entgegen dem klägerischen Rechtsbegehren und den vorinstanzlichen Er- wägungen nicht abbrechen beziehungsweise auf den gesetzlichen Grenzab- stand zurückversetzen müsse. Hingegen hat er in seiner schriftlichen Beru- fungserklärung im Gegensatz zum erstinstanzlichen Verfahren unterlassen, eventualiter und widerklageweise die Einräumung eines dinglichen Näher- baurechts für den Fall zu beantragen, dass die Baute als nachbarrechtswid- rig qualifiziert wird. Daher konnte die Gegenpartei wie auch das Gericht da- von ausgehen, dass der Beklagte zwar einerseits mit dem vorinstanzlichen Urteil nicht einig ging, dass diese Baute als nachbarrechtswidrig angesehen wurde, andererseits er aber das Ergebnis und die Erwägungen der Vorin- stanz bezüglich der Nichteinräumung eines dinglichen Näherbaurechtes für den Fall akzeptieren würde, als die Baute als nachbarrechtswidrig taxiert werde. Das Erfordernis, dass der Ansprecher das Begehren um Zusprechung eines dinglichen Näherbaurechts auch in der Berufungserklärung stellen muss, ergibt sich aber auch aus dem Umstand, dass es sich dabei nach herr- schender Lehre um einen Anspruch auf gerichtliche Zusprechung durch Ge- staltungsurteil handelt (vgl. Meier-Hayoz, Berner

26 Kommentar, Band IV,

1. Abteilung, 2. Teilband, Das Grundeigentum, 3. Aufl., Bern 1974, N 80 zu Art. 174 ZGB, mit zahlreichen Hinweisen), während es sich bei der Frage, ob die Baute nachbarrechtwidrig ist, um eine Feststellungsklage, und soweit

25 gleichzeitig der Abbruch der Baute beantragt wird, um eine Leistungsklage handelt. Im Antrag auf Abweisung der Feststellungs- beziehungsweise Leis- tungsklage der Gegenpartei kann aber nicht gleichzeitig auch ein Antrag auf Zusprechung eines Rechts im Sinne einer Gestaltungsklage erblickt werden. So ist es denn auch in vergleichbaren Fällen durchaus möglich, dass sich ein Nachbar eventualiter gar nicht auf die Einräumung eines dinglichen Näher- baurechts beruft, da er selber von vornherein oder allenfalls gestützt auf die Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil davon ausgeht, dass die Vorausset- zungen hierfür nicht gegeben sind. Lässt sich somit vorliegendenfalls nicht zweifelsfrei der Wille des Beklagten aufgrund der Umstände sowie der schriftlichen Berufungsanträge ermitteln, kann auf das erst anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung gestellte Begehren nicht eingetreten wer- den. Soweit sich der Beklagte auf den in PKG 1992 Nr. 9 publizierten Ent- scheid beruft, übersieht er, dass die in diesem Fall zu beurteilende Frage an- ders gelagert war. In diesem Fall ging es nämlich um die Frage, ob ein Kläger und Berufungsbeklagter für den Fall der Gutheissung einer Berufung und somit der Abweisung der Klage eventualiter eine Anschlussberufung auf Einräumung eines Notwegrechts erheben muss, was in jenem Fall verneint wurde. Vorliegendenfalls geht es jedoch nicht um die Frage einer eventuel- len Anschlussberufung, sondern um die Frage, inwieweit der Beklagte das erstinstanzliche Urteil bezüglich des Geräteraumes überprüft haben will. Vom Berufungskläger ist insbesondere auch im Lichte der Dispositionsma- xime und des Gehörsanspruchs der Gegenpartei zu verlangen, dass er seine Berufungsanträge so stellt, dass von vornherein klar ersichtlich ist, welche Abänderung, mithin welches konkrete Ergebnis mit dem Weiterzug ange- strebt wird. Rechtlich macht es nämlich einen Unterschied, ob die fragliche Baute nicht abgerissen werden muss, weil sie als nachbarrechtskonform ta- xiert wird oder - zwar nachbarrechtswidrig - bestehen bleiben kann, weil ein entsprechendes dingliches Recht gerichtlich zugesprochen wird, wobei Letz- teres ausdrücklich auch in den Berufungsanträgen verlangt werden muss. Nachdem dies in casu nicht geschehen ist, kann darauf im Rahmen der Be- rufung nicht eingetreten werden. Aber selbst wenn auf diesen Antrag eingetreten werden könnte, wäre dieser abzuweisen, nachdem bereits oben ausgeführt wurde, dass der Beklag- te beim Bau des fraglichen Geräteraumes nicht gutgläubig war (vgl. zu den Voraussetzungen für die Zusprechung eines dinglichen Baurechts Meier- Hayoz, a.a.O., N 64 ff. zu Art. 674 ZGB). Aber auch die diesbezüglichen Er- wägungen der Vorinstanz im angefochtenen Urteil sind zutreffend, so dass sich diesbezüglich weitere Ausführungen erübrigen und

26 anstelle von Wiederho- lungen auf diese Erwägungen verwiesen werden kann (Art. 229 Abs. 3 ZPO).

e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht auf die Entfernung beziehungsweise die Zurückversetzung des 1994 erstellten

27 Geräteraumes mit Heizöllager auf der Parzelle 30 m erkannt hat. Was das Ausmass der Zurückversetzung anbelangt, so kann auf die vorstehenden Feststellungen unter lit. a verwiesen werden. Demnach muss das Gelände beziehungsweise eine allfällige Baute nach dem Abbruch beziehungsweise der Zurückversetzung des Geräteraumes in einem 2,5 m breiten Streifen entlang der gemeinsamen Parzellengrenze 29/30 im Bereich der heute sicht- baren Aussenwand mit Türe und mindestens 0,8 m tiefer zu stehen kommen als diese Aussenwand und darf regelmässig hangwärts auslaufend erst 3,6 m weiter hinten das heutige Niveau der Terrassenoberfläche erreichen. ZF 98 18 Urteil vom 18. Mai 1998 7

- Haftung in Notariatssachen (Art. 9bis VG, Art. 45 Nota- riatsverordnung). Zur Belehrungsspflicht des Notars. Haf- tung des Kantons Graubünden in casu bejaht zufolge ungenügender Rechtsbelehrung (Rechtsfolge-Belehrung) über die Tragweite eines im Grundbuch vorgemerkten li- mitierten Rückkaufsrechts. Sachverhalt: Mit Kaufvertrag vom 19. Juli 1990 verkaufte die Baulandgenossen- schaft P, welche die Förderung der Ansiedlung neuer Einwohner in der Ge- meinde P bezweckt, den Eheleuten H. und M. B. die Parzelle Nr. 53 (heute Nr. 461) des Grundbuches der Gemeinde P In den Ziffern 3 und 4 der wei- teren Vertragsbestimmungen wurde Folgendes vereinbart:

3. Die Käufer verpflichten sich zur Wohnsitznahme in der Gemeinde P. (...). Die Käufer können das Wohnsitzerfordernis im Falle, dass sie von P wegziehen, dadurch erfüllen, dass sie das Haus an eine Familie (mindestens 3 Personen) verkaufen oder vermieten, welche ihrerseits in P Wohnsitz nimmt.

4. Für den Fall, dass die Käufer die Verpflichtungen gemäss Ziff 3 nicht erfüllen, steht der Verkäuferin ein Rückkaufsrecht zu:

a) (...);

b) das Rückkaufsrecht ist für 10 Jahre im Grundbuch von P vorzu- merken;

c) (...);

d) die überbaute Liegenschaft ist von der Rückkaufsberechtigten mit 80% des amtlichen Verkehrswertes (Verkehrswert im Zeitpunkt der Ausübung des Rückkaufsrechts) zu entschädigen;

e) (...);

f) (...).