PKG 1998 50

50 - Werkvertrag; Prüfung des Werkes durch Sachverständige (Art. 367 Abs. 2 OR). Zulässigkeit der Beauftragung einer juristischen Person, die ihren Sachbearbeiter selbst be- stimmen kann. Abgrenzung zum Sachverständigengut- achten gemäss Art. 188 ff. ZPO. Aus den Erwägungen:

3. a) Nach Art. 367 Abs. 2 OR hat grundsätzlich jede Vertragspartei das Recht, auf ihre Kosten die Prüfung eines Werkes durch einen Sachver- ständigen zu verlangen. Der Sachverständige wird dabei voraussetzungslos auf Antrag einer Partei im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit durch die zuständige Behörde am Ort der Ablieferung amtlich ernannt (Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, N 1517). Die amtlich angeordnete Tatbestandsaufnahme und deren Beurkundung hat gegenüber einer blossen Parteibehauptung erheblich mehr Beweiskraft (Bühler, Zürcher Kommen- tar, Zürich 1998, N 43 f. zu Art. 367 OR; Gautschi, Berner Kommentar, Bern 1967, N 23 zu Art. 367 OR). Hinsichtlich der Kosten für den Beizug einer amtlich angeordneten sachverständigen Begutachtung hält Art. 367 Abs. 2 OR fest, dass diese zulasten derjenigen Partei gehen, welche die Erstellung eines Gutachtens verlangt hat. Unmassgeblich sind dabei die kantonalen Prozessrechte, weil sich die Kostentragung als eidgenössisches Recht direkt aus dem Wortlaut von Art. 367 Abs. 2 OR ergibt (vgl. Bühler, a.a.O., N 43 zu Art. 367 OR). Die entstandenen Kosten dürfen von der zusändigen Behör- de nicht an die Gegenpartei überbunden werden, sondern sind von der Ge- suchstellerin grundsätzlich vollumfänglich zu tragen. Derartige Aufwendun- gen können vom Gesuchsteller gegenüber dem Ersteller eines mangelhaften Werkes allenfalls als Mängelfolgeschäden zu einem späteren Zeitpunkt gel- tend gemacht werden (Gauch, a.a.O., N 1524).

b) Soweit die Rekurrentin vorbringt, sie sei von der Kostentra- gungspflicht für das vorinstanzliche Verfahren zu befreien, da die Expertise nicht von Dr. W., sondern von H. für die X. AG erstellt und unterzeichnet worden sei und deshalb formelle Mängel enthalte, ist anzufügen, dass das Gutachten von der X. AG der Vorinstanz am 12. Februar 1998 mitgeteilt und von der Vorinstanz den Parteien am 16. Februar 1998 zugestellt wurde. Spä- testens zu diesem Zeitpunkt konnte die Rekurrentin zur Kenntnis nehmen, dass der Bericht von H., nicht aber von Dr. W. unterschrieben worden war. Mit der Zustellung des Gutachtens an die Parteien war das Verfahren für den Bezirksgerichtspräsidenten bezüglich des Inhaltes und der Form der Tatsachenfeststellung abgeschlossen. Die Zustellung ist daher in Bezug auf die mängelfreie Ausfertigung des Gutachtens als rechtserheblicher Akt des Bezirksgerichtspräsidenten mit der Wirkung einer Verfügung aufzufassen. Dementsprechend begann mit der Kenntnisnahme des Gutachtens in Bezug

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auf dessen Form die 20-tägige Rekursfrist gemäss Art. 4 VVzOR in Verbin- dung mit Art. 12 Abs. 1 EGzZGB zu laufen. Diese war bei Einreichung vor- liegender Rekursschrift am 17. März 1998 jedoch bereits verstrichen. Ist die Rekursfrist gegen das Gutachten aber ungenützt abgelaufen, kann auf die den Hauptantrag bildende Rüge der mangelhaften Form der Expertise nicht eingetreten werden.

c) Selbst wenn auf den Hauptantrag der Rekurrentin eingetreten würde, wäre der erhobene Rekurs aus folgenden Gründen abzuweisen. Den Akten kann entnommen werden, dass der Bezirksgerichtspräsident die X. AG mit der Ausarbeitung eines Sachverständigengutachtens betraut und nicht Dr. W als Experten eingesetzt hat. Letzterer fungierte als blosser Sach- bearbeiter der besagten Unternehmung und ist in dieser Funktion gegenü- ber der Vorinstanz denn auch aufgetreten. Dies ist insbesondere aus den Un- terlagen bezüglich der Einholung eines Kostenvorschusses deutlich zu ersehen. Dass auch eine juristische Person mit der Erstellung einer Experti- se beauftragt werden darf, lässt sich dem Sinn und Zweck der Ernennung ei- nes Sachverständigen gemäss Art. 367 Abs. 2 OR entnehmen. Im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit steht vor allem das Interesse an einer mit- tels eines Berichtes beweisbar gemachten Tatsache im Vordergrund (vgl. Gautschi, a.a.O., N 23 zu Art. 367). Die Einsetzung eines Sachverständigen dient daher in erster Linie der Beweissicherung im Hinblick auf eine allfäl- lige spätere Auseinandersetzung (vgl. BGE 96 II 270 ff.). Sie hat folglich eine andere Zielsetzung als ein Sachverständigengutachten im Sinne von Art. 188 ff. ZPO, bei welchem es um die Feststellung einer Tatsache im Gerichtsver- fahren durch Personen mit besonderen Fachkenntnissen geht, welche als so- genannte Gehilfen des Richters auch die für die Richter vorgesehenen Ei- genschaften besitzen müssen (Art. 190 Abs. 1 ZPO) und den Ausstands- und Ablehnungsregeln von Art. 17 ff. GVG unterliegen. Diese zivilprozessualen Sachverständigen müssen zwingend natürliche Person sein und sind auf die strafrechtlichen Folgen eines wissentlich falschen Gutachtens aufmerksam zu machen (vgl. Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 5. Aufl., Zürich 1997, S. 271 ff.). Demgegenüber ist die Beauftragung einer juristischen Person durch Art. 367 Abs. 2 OR nicht ausgeschlossen, will diese Bestimmung für die Beweiserhebung bloss die Gewissheit besonderer Fachkenntnis ver- schaffen, unabhängig, ob diese von juristischen oder natürlichen Personen garantiert werden kann. Die von der Rekurrentin genannten Ausführungen des Bezirksgerichtspräsidenten bezüglich der Strafandrohung gemäss Art. 190 Abs. 3 ZPO in der Verfügung vom 15. Dezember 1997 sind daher gar nicht auf Art. 367 Abs. 2 OR anwendbar und vorliegend ohne jede Bedeu- tung. Wurde aber die X. AG vom Bezirksgerichtspräsidenten als Sachver- ständige eingesetzt, musste es selbstredend in deren Ermessen liegen, einen Sachbearbeiter ihrer Wahl

zu bestimmen. Es konnte ihr deshalb unbenom- 207

men bleiben, H. anstelle von Dr. W. als Sachbearbeiter einzusetzen. Dass die- ser die notwendigen Fachkenntnisse und Objektivität besessen hat, wurde von der Rekurrentin gar nicht in Abrede gestellt. Im Weiteren bleibt festzuhalten, dass die X. AG am 19. Januar 1998 eine Objektbesichtigung durchführte, an welcher neben den Rekursparteien auch H. und P von der X. AG, nicht aber Dr. W teilnahmen. Die Rekurren- tin war daher bereits zu diesem Zeitpunkt in der Lage, zu erkennen, dass das Gutachten nicht von Dr. W. verfasst werden würde, zumal sie sich im Klaren sein musste, dass der Augenschein für die Ausarbeitung des Berichtes von grösster Wichtigkeit war. Überdies konnte bereits dem Einladungsschreiben vom 13. Januar 1998 entnommen werden, dass von der X. AG nur die be- sagten Personen, möglicherweise auch noch S. an der Objektbesichtigung zu- gegen sein werden. Wenn nun die anwesenden Personen nicht als Sachbe- arbeiter akzeptiert worden wären, hätte die Rekurrentin nach Treu und Glauben bereits anlässlich dieses Augenscheins darauf hinweisen müssen, dass die betreffenden Personen für sie als Sachbearbeiter unerwünscht sei- en. Dies hat sie offensichtlich nicht getan. Es kann aber nicht angehen, die- sen Umstand erst zu einem Zeitpunkt als Grund für die Aufhebung der Ex- pertise geltend zu machen, an welchem diese bereits ausgearbeitet worden ist. PZ 98 27 Verfügung vom 15. Juni 1998 208