PKG 1998 5

15 recht sei der Rechtsbeistand vom Betroffenen zu entschädigen, wenn der Betroffene einen freigewählten Rechtsbeistand bestellt habe. Wie dem Ver- weis in der erwähnten Bestimmung des Einführungsgesetzes zum Zivil- gesetzbuch zu entnehmen ist, richten sich die Voraussetzungen und die Zu- ständigkeit bezüglich der unentgeltlichen Prozessführung nach der Zivil- prozessordnung, wo diese in den Art. 42 ff. geregelt ist. Art. 42 Abs. 2 ZPO schreibt vor, dass eine Partei die Befugnis zur unentgeltlichen Prozessfüh- rung durch ein vom Vorstand der Wohngemeinde ausgestelltes Zeugnis er- langt, wobei auch die Vorausetzungen angeführt werden, welche zur Ge- währung der unentgeltlichen Prozessführung erfüllt sein müssen. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass schon die erste Instanz nicht kompetent war, über die Frage der unentgeltlichen Prozessführung zu befinden, und dass auch das Kantonsgericht nicht zuständig ist, dies zu tun. Auf das unter der Ziffer 5 formulierte Rechtsbegehren kann somit nicht eingetreten werden. ZF 97 74 Urteil vom 20. Januar 1998 5 - Subjektiv-dingliche Forderung (Bestimmung des Gläubi- gers durch die dingliche Berechtigung an einer Sache). Verpflichtung zur Lieferung von Gratisenergie als Gegen- leistung für die Ablösung ehehafter Wasserrechte in casu qualifiziert als subjektiv-dingliche Forderung des jeweili- gen Eigentümers eines Grundstücks für die Bedürfnisse dieses Grundstücks. Abgrenzung der subjektiv-dinglichen Forderung von Dienstbarkeit, Grundlast und Realobliga- tion. Aus den Erwägungen:

2. a) Auszugehen ist im vorliegenden Fall von dem am 30. Oktober 1953 zwischen der C. AG und der Firma Z. abgeschlossenen Vertrag. Wie be- reits dargestellt, kamen die Parteien gemäss Art 5 des Vertrages überein, dass die C. AG der Firma Z. während der in Art. 7 festgesetzten Dauer ent- weder durch eigene Lieferung oder durch Vermittlung einer Drittfirma jähr- lich maximal 180000 kWh elektrische Energie unentgeltlich zur Verfügung stellt. Die Energie wird laut Art. 6 der Vereinbarung «bei» der Sägerei Z. zur Verfügung gestellt; sie darf nur zum eigenen Gebrauch auf dem Grundstück der Sägerei Z. sowie im Dr. U. Z. gehörenden Wohnhaus verwendet werden; jede Weiterleitung und jeder Weiterverkauf sind ausgeschlossen. In Art. 10 des Vertrages erklärten Frau E. Z. sowie Dr. U. Z., dass sie durch die Leis- tungen,

16 welche die C. AG gemäss diesem Vertrag erbracht habe und noch er- bringen werde, für ihre sämtlichen Ansprüche aus den untergehenden Was- serrechten vollständig abgefunden worden seien.

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b) Im Lichte des oben in seinem wesentlichen Inhalt wiedergegebe- nen Vertrages steht somit fest, dass die R. heute keine irgendwie gearteten Ansprüche gegenüber der C. AG aus ehehaften oder wohlerworbenen Was- serrechten geltend machen kann. Jene Rechte wurden im Vertrag vom 30. Oktober 1953 als definitiv abgelöst und abgefunden erklärt (Art. 1 und 10 des Vertrages). Die Klägerin und auch die Vorinstanz vertreten die Auffas- sung, bei der in Art. 5 des Vertrages vereinbarten Energielieferungspflicht handle es sich um ein beschränktes dingliches Recht. Zu beachten ist, dass es sich bei der Lieferung von Gratisenergie um eine positive Leistungspflicht handelt. In diesem Zusammenhang stellt sich somit einzig die Frage, ob es sich bei der vereinbarten Energielieferungspflicht um eine Dienstbarkeit oder eine Grundlast handeln könnte. Grundlasten sind lediglich insofern dingliche Rechte, als sie Verwertungsrechte darstellen; Schuld und Forde- rung aus der Grundlast sind obligatorischer Natur. Durch die Verpflichtung des jeweiligen Eigentümers des belasteten Grundstücks zu einer positiven Leistung gewähren sie dem Berechtigten einen realobligatorischen An- spruch auf ein bestimmtes Tun gegenüber dem Belasteten (Rey, Die Grund- lagen des Sachenrechts und das Eigentum, Grundriss des schweizerischen Sachenrechts, Bern 1991, N 233). Im Fall der Nichterfüllung dieser positiven Leistungspflicht darf der Berechtigte kraft seiner dinglichen Rechtsstellung die Verwertung des belasteten Grundstücks verlangen, um sich aus dessen Erlös zu befriedigen. Im vorliegenden Fall ist - im Gegensatz zur Grundlast

- der Eigentümer des Grundstücks Leistungsempfänger (Gläubiger) und nicht Schuldner der Leistung. Kommt hinzu, dass eine Grundlast zu ihrer Er- richtung gemäss Art. 783 Abs. 1 ZGB der Eintragung in das Grundbuch be- darf. Ein solcher Eintrag wurde von R. weder behauptet noch bewiesen. Die Stromlieferungspflicht gemäss Art. 5 des Vertrages aus dem Jahre 1953 ist auch keine Personal- oder Grunddienstbarkeit. Es gehört zum Begriff der Dienstbarkeit (und ganz allgemein zum Begriff der Sachherrschaftsrechte), dass solche Rechte keine Leistungspflichten zum Inhalt haben können (Riemer, Die beschränkten dinglichen Rechten, Grundriss des schweizeri- schen Sachenrechts, Band II, Bern 1986, § 12 N 18). Leistungen erbringen kann nur eine Person, aufgrund eines persönlichen Rechts. Immerhin kann mit einer Dienstbarkeit beziehungsweise deren Inhalt eine Leistungspflicht nebensächlich verbunden werden (vgl. Art. 730 Abs. 2 ZGB). Vorliegend ist aber gar keine Grunddienstbarkeit ersichtlich, mit welcher die Stromliefe- rungspflicht nebensächlich verbunden wäre. Ebenso fehlt der für die Er- richtung einer Grunddienstbarkeit erforderliche Grundbucheintrag (Art. 731 Abs. 1 ZGB). Daraus wird

18 klar, dass die in Art 5 des Vertrages verein- barte Energielieferungspflicht kein beschränktes dingliches Recht darstellt.

c) Muss nach dem Gesagten das Vorliegen eines beschränkten ding- lichen Rechtes verneint werden, so ist im Weiteren zu prüfen, ob es sich bei

19 der vereinbarten Energielieferungspflicht um ein obligatorisches Recht han- delt. Die obligatorischen Rechte werden in rein obligatorische und in real- obligatorische Rechte unterteilt (Riemer, a.a.O., § 6). Die Realobligation ist ein Schuldverhältnis, das eine positive Leistung zum Inhalt hat und bei dem der Schuldner der jeweilige Eigentümer einer bestimmten Sache (oder der Träger eines anderen dinglichen Rechtes) ist. In diesem Fall folgt die ent- standene Schuld mit Bezug auf die Person des Schuldners gewissermassen dem dinglichen Recht. Das Vorliegen einer Realobligation muss vorliegend verneint werden, denn R. als Eigentümerin des fraglichen Grundstücks ist in Bezug auf die Energielieferung als Gläubigerin zu betrachten. Im Fall der Realobligation aber wird, wie bereits ausgeführt, der Schuldner durch die dingliche Berechtigung an einer Sache bestimmt. Von der Realobligation sind jedoch verwandte Rechtslagen zu unterscheiden, welche häufig als Realobligationen bezeichnet werden. So wird bei der subjektiv-dinglichen Forderung nicht der Schuldner, sondern der Gläubiger durch die dingliche Berechtigung an einer Sache bestimmt (Schönberger/Jäggi, Obligationen- recht, Zürcher Kommentar, Teilband V 1a, Zürich 1973, Vorbemerkungen vor Art. 1, N 62). Bei der subjektiv- dinglichen Forderung handelt es sich je- doch um ein rein obligatorisches Recht mit der Besonderheit, dass der Gläu- biger der jeweilige Eigentümer einer bestimmten Sache (oder der Träger ei- nes anderen dinglichen Rechtes) ist.

3. a) Im Folgenden ist nun zu prüfen, ob aus dem Vertrag zwischen der C. AG und der Firma Z. abgeleitet werden kann, die C. AG habe dem jeweiligen Eigentümer des fraglichen Grundstücks jährlich maximal 180 000 kWh Gratisenergie zu liefern. Mit anderen Worten stellt sich die Fra- ge, ob im vorliegenden Fall der Gläubiger durch das Eigentum am fraglichen Grundstück bestimmt werden soll und somit das Vorliegen einer subjektiv- dinglichen Forderung bejaht werden kann. Auszugehen ist vom Wortlaut des fraglichen Vertrages. Art. 6 lautet wie folgt: «Die Energie wird in der in R. üblichen Spannung bei der Sägerei Z. zur Verfügung gestellt, sie darf von der Firma Z. nur zum eigenen Gebrauch auf dem Grundstück der Sägerei Z. gemäss beiliegendem Plan (Kat. No. 11 der obligatorischen Brandassekuranz) und ferner in dem Herm Dr. U. Z. gehörenden Wohnhaus (Kat. No. 33 der ob- ligatorischen Brandassekuranz), welches bis heute aus der Sägerei mit Strom beliefert wurde, verwendet werden; jede Weiterleitung und jeder Weiterverkauf sind ausgeschlossen. » Dem Wortlaut des fraglichen Vertrages kann zwar ent- nommen werden, dass die Lieferung der Gratisenergie nur für die Bedürf- nisse der im Vertrag erwähnten Grundstücke zu

20 erfolgen hat. Nicht ein- deutig geregelt wurde jedoch die Frage, ob nur dem Vertragspartner Gratisenergie zur Verfügung gestellt werden muss oder ob der jeweilige Ei- gentümer des fraglichen Grundstücks in den Genuss der Energielieferung kommen soll. Als ergänzende Auslegungsmittel können vorliegend unter an-

21 derem die Interessenlage der Parteien bei Vertragsabschluss und das Ver- halten der Parteien nach Vertragsabschluss herangezogen werden (Gauch/ Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band I,

6. Aufl., Zürich 1995, S. 230). Vertragsgegenstand bildete die vollständige Ab- lösung sämtlicher der Firma Z. zustehenden und durch den Bau des Kraft- werks C. in Mitleidenschaft gezogenen Wasserrechte (vgl. Art. 1 und Art. 10 des Vertrages). Als Gegenleistung für die in Mitleidenschaft gezogenen Was- serrechte verpflichtete sich die C. AG, nebst der Umstellung des Betriebes der Firma Z. von Wasserkraft auf elektrische Energie, zur Lieferung von un- entgeltlicher Energie. Diese Pflicht gilt nach Art. 7 des Vertrages bis zum Untergang der von den Gemeinden G., C., B. und R. in den Jahren 1918/19 für das Kraftwerk C. erteilten Wasserrechtskonzessionen, längstens aber bis zum 29. Dezember 2028, mithin ist eine maximale Lieferdauer von 75 Jah- ren vereinbart worden. Leistung und Gegenleistung (Energielieferung) ste- hen somit in einem bestimmten von den Parteien gewählten Verhältnis zu- einander. Wäre das Eigentum am besagten Grundstück zum Beispiel bereits im Jahre 1958 - fünf Jahre nach Vertragsabschluss - auf einen Dritten über- tragen worden, so stellt sich die Frage, ob nach dem Willen der Vertragspar- teien die Gratisenergie auch dem Dritten zur Verfügung hätte gestellt wer- den müssen oder nicht. Diese Frage muss zweifellos bejaht werden, ansonsten die Gegenleistung der C. AG wesentlich geringer ausgefallen wäre, als ursprünglich vereinbart (Energielieferung bis Dezember 2028 und damit während 75 Jahren). Somit wird ersichtlich, dass die von der C. AG zu erbringende Leistung zweifellos dem jeweiligen Eigentümer des fraglichen Grundstücks zukommen soll. Dafür spricht auch die Tatsache, dass die Er- löschensgründe - Untergang der Wasserrechskonzessionen und Zeitablauf - im Vertrag ausdrücklich genannt sind (Art. 7), jedoch die Übertragung des Eigentums am fraglichen Grundstück auf einen Dritten nicht als Erlöschens- grund aufgeführt wird. Kommt hinzu, dass das eigene Verhalten der C. AG nach dem Vertragsabschluss ebenfalls darauf schliessen lässt, dass sie sich nicht nur gegenüber dem Vertragspartner, der Z., zur Energielieferung ver- pflichtet hat, sondern gegenüber dem jeweiligen Eigentümer des fraglichen Grundstücks. So ist dem an Dr. U. Z. gerichteten Schreiben der C. AG vom

22. Mai 1985 Folgendes zu entnehmen: «Die Lieferung von 180000 kWh Gra- tisenergie pro Jahr ist an die in Art. 6 des erwähnten Vertrages genannten Grundstücke gebunden. Der jeweilige Eigentümer dieser Grundstücke ist in der Verwendung dieser Energie auf den im Vertrag erwähnten Grundstücken frei. Er

22 kann sie also z. B. an Mieter von auf diesen Grundstücken erstellten Liegenschaften auch verkaufen. Hingegen ist die Verwendung der Energie ausserhalb der vertraglich erwähnten Grundstücke bzw. der Verkauf dieser Energie an Bezüger ausserhalb der vertraglich erwähnten Grundstücke aus- geschlossen» (kB 8). Mit Schreiben der C. AG vom 17. März 1986 an Rechts-

23 anwalt P L., Rechtsvertreter von B. E, bestätigte Erstere wiederum, der Ver- trag vom 30. Oktober 1953 bleibe weiterhin in Kraft, auch wenn der neue Eigentümer der Aktien den Gesellschaftszweck und den Firmennamen der Firma Z. ändere. Die C. AG sei demnach verpflichtet, dem Rechtsnachfolger der Firma Z. jährlich maximal 180000 kWh Energie unentgeltlich zur Ver- fügung zu stellen (kB 9). Schliesslich erklärte sich die C. AG mit Schreiben vom 23. Dezember 1986 an B. F bereit, mit dem neuen Eigentümer (B. F) über eine Auflösung des Vertrages vom 30. Oktober 1953 auf der Basis ei- ner einmaligen angemessenen Entschädigung zu verhandeln (kB 11). Auch wenn diese Schreiben nicht an R., der aktuellen Eigentümerin des fraglichen Grundstückes, gerichtet sind, geht klar daraus hervor, dass die C. AG sich nicht nur gegenüber dem ursprünglichen Vertragspartner (Firma Z.), son- dern gegenüber dem jeweiligen Eigentümer des fraglichen Grundstückes verpflichtet fühlte, die Gratisenergie zu liefern. Dieses Verhalten nach Ver- tragsabschluss ist aber ein wichtiges Indiz dafür, wie die C. AG den Vertrag im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses tatsächlich verstanden hat. Als weite- res starkes Indiz, welches ebenfalls auf das Vorliegen einer subjektiv dingli- chen Forderung hindeutet, ist die Tatsache zu werten, dass die C. AG die Gratisenergie bis zum 31. März 1996 geliefert hat. Die vereinbarten 180 000 kWh Energie pro Jahr wurden somit nicht nur dem ursprünglichen Ver- tragspartner, der Firma Z., geliefert, sondern von 1986 bis Ende März 1996 (also während rund zehn Jahren) auch weiteren Eigentümern des besagten Grundstückes, wie B. F und zuletzt der K. Erst mit Schreiben der C. AG an die Società Elettrica S. SA vom 30. Januar 1996 erklärte sich Erstere nicht mehr bereit, ab 1. April 1996 die Kosten für die Energielieferung zu über- nehmen (kB 2) und damit indirekt, keine Energie mehr zu liefern.

b) Im Resultat kann somit festgehalten werden, dass die Lieferung der Gratisenergie gemäss dem zur Diskussion stehenden Vertrag nur für die Bedürfnisse der im Vertrag erwähnten Grundstücke zu erfolgen hat. Das heisst, dass Energie in dem Umfang zu liefern ist, wie es auf Grundstück Nr. 11 auch Verwendung findet. Im Weiteren kann aus den Umständen der Ver- tragsschliessung - insbesondere der Interessenlage bei und dem Verhalten nach Vertragsabschluss - geschlossen werden, dass die jährliche Lieferung von 180 000 kWh Gratisenergie gegenüber dem jeweiligen Eigentümer des Grundstückes Nr. 11 geschuldet ist. Die Gläubigerin wird vorliegend mit an- deren Worten durch das Eigentum am fraglichen Grundstück bestimmt, was der Rechtskonstruktion der eingangs erwähnten subjektiv-dinglichen For- derung entspricht. Kommt nach dem Gesagten R. lediglich soweit in den Ge- nuss der

24 Gratisenergie, als die Erfordernisse des Grundstückes Nr. 11 dies verlangen, so ist die Berufung der C. AG teilweise gutzuheissen. Das vorin- stanzliche Urteil ist somit aufzuheben, die Klage teilweise gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, R. jährlich und unentgeltlich bis zum 29. De-

25 zember 2028 soviel Energie zu liefern, wie es die Bedürfnisse des Grund- stückes Nr. 11 erfordern, höchstens aber 180 000 kWh pro Jahr. ZF 98 64 Urteil vom 14. Dezember 1998 Die gegen dieses Urteil eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 9. September 1999 abgewiesen. 6 - Berufung; Berufungsantrag (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Bean- tragt der zur Beseitigung einer nachbarrechtswidrigen Baute verurteilte Beklagte lediglich die Aufhebung dieses Urteilsspruchs, ohne die von der ersten Instanz abgewie- sene Eventualwiderklage auf Zusprechung eines Näher- baurechts für, diese Baute gemäss Art. 674 ZGB in der Berufungserklärung zu erneuern, so kann auf ein erst an- lässlich der Berufungsverhandlung gestelltes diesbezüg- liches Begehren nicht eingetreten werden (Erw. d).

- Nachbarrecht; Hochbaute (Art. 90, Art. 92 Abs. 3 EG zum ZGB); Hofstattrecht (Art. 91 EG zum ZGB).

- Eine den gewachsenen Erdboden teilweise überragen- de Tiefbaute - in casu ein teils unterirdischer Geräte- raum bzw. eine mit Erdreich hinterfüllte sogenannte Futtermauer - stellt eine Hochbaute dar, auf welche die Abstandsvorschriften für Hochbauten Anwendung fin- den (Erw. a, c).

- Zum Begriff der Futtermauer; Abgrenzung zur Stütz- mauer (Art. 100 EG zum ZGB) (Erw. c).

- Frage offen gelassen, ob das Hofstattrecht nur für Gebäude -Anlagen, die einen Raum zum Schutze von Menschen und Sachen gegen äussere, namentlich atmosphärische Einflüsse, umschliessen - oder für jed- welche Bauten - wie z. B. Futtermauern - beansprucht werden kann (Erw. b, c). Aus den Erwägungen:

a) Bezüglich des Geräteraumes auf Parzelle 30 geht es im vorliegen- den Streitfall zunächst um die Frage, ob diese Baute vollständig unterirdisch oder, wie von den Klägern behauptet, teilweise über das gewachsene Terrain hinausragt. Wie das Beweisergebnis zeigt und sich das Gericht auch anlässlich des Augenscheins überzeugen konnte, ragt dieser Raum,

26 vergegenwärtigt