PKG 1998 28

109 28 - Rechtsöffnungsverfahren (Art. 25 Ziff. 2, Art. 84 Sch KG; Art. 137 f. ZPO). Rechtzeitigkeit der Vorladung zur Rechtsöff- nungsverhandlung (Zusammenfassung der Rechtspre- chung). Zulässigkeit der Zustellung der Vorladung an ei- nen in Österreich wohnhaften Schuldner durch einge- schriebenen Brief (Art. 1 Abs. 3 des Vertrages zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Österreich zur Ergänzung des Haager Übereinkommens vom 1. März 1954 betreffend Zivilprozessrecht). Erwägungen:

1. Gemäss Art. 25 Ziff. 2 SchKG und Art. 137 Ziff. 2 ZPO ist in Fäl- len der Rechtsöffnung das summarische Verfahren anwendbar. Art. 138 Ziff. 3 ZPO statuiert dabei, dass die Parteien mindestens zwei Tage vor der Hauptverhandlung aufzubieten sind. Diese Vorschrift wird vom Kantonsge- richt in gefestigter Praxis dahin ausgelegt, dass die Parteien zwei Tage vor dem Rechtstag im Besitz des Aufgebots sein müssen. Andernfalls wäre ih- nen in tatsächlicher Hinsicht verwehrt, sich genügend auf die Verhandlung vorzubereiten und noch Beweismittel einzuholen (PKG 1975 Nr. 25). Für den Bereich des Inlands ist überdies Praxis, dass sich der rechtsunkundige Bürger darauf verlassen darf, dass ihm die von der Post mitgeteilte Ab- holfrist von sieben Tagen (vgl. Art. 169 Abs. 1 lit. d und e der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (PVG) [SR 783.01]) auch tatsächlich zur Verfügung steht. Dies hatte unter anderem zur Folge, dass der Rechtsöffnungsrichter die Vorgabe von aArt. 84 SchKG, binnen 5 Tagen seit Anbringung des Rechtsöffnungsgesuches zu entscheiden, nicht immer einhalten konnte. Dies hatte zur Folge, dass die Rechtsprechung diese Frist als blosse Ordnungsfrist qualifizierte, wenn durch ihre Einhaltung den Parteien das rechtliche Gehör verweigert würde (PKG 1992 Nr. 31; BGE 104 Ia 468). Die Revision des SchKG hat hier insofern Abhilfe geschaffen, als nunmehr gemäss Art. 84 Abs. 2 SchKG der Entscheid innert fünf Tagen, nachdem der Gesuchsgegner Gelegenheit zur Stellungnahme hatte, zu eröffnen ist.

2. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin durch Einlage einer ent- sprechenden Bescheinigung des Postamtes Lauterach nachgewiesen, dass sie die Vorladung erst am 9. Dezember 1997 in Empfang genommen hat, also ei- nen Tag nachdem die Hauptverhandlung stattgefunden hat. Die Beschwer- deführerin hat weiter nach ihren eigenen, unbestrittenen Angaben Wohnsitz in Lauterach (bei Bregenz), Österreich, und hält sich nachweislich zu Stu- dienzwecken in Wien auf, von wo sie alle 2-3 Wochen mit der Bahn an ihren Wohnsitz in Lauterach zurückkehrt. In

110 tatsächlicher Hinsicht ist ferner von der glaubhaften Behauptung der Beschwerdeführerin auszugehen, dass die Bahnfahrt von Wien nach Lauterach (bei Bregenz) 8 1/2 Stunden dauert.

111 Die vorstehende wiedergegebene Praxis des Kantonsgerichts bezieht sich zunächst auf Art. 138 Ziff. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 54 und Art. 55 Abs. 1 ZPO, insoweit als es sich um Vorladungen im Bereich des Inlands - innerhalb oder ausserhalb des Kantons Graubünden - handelt. Sie gilt als Mindestgarantie indessen sicher auch im Verhältnis zum Ausländer, denn die grössere Distanz oder eine allfällige durch die Tatsache der Internationalität bedingte Erschwerung der prozessualen Kommunikation könnten aus sach- lichen Überlegungen ja höchstens dazu führen, dass gegenüber dem Aus- länder eine längere Zeitspanne zwischen tatsächlicher oder (erlaubt) fin- gierterer Zustellung der Vorladung und der Hauptverhandlung zur Ver- fügung stehen müsste. Ob und welchem Ausländer mehr als jene zwei Tage Zeit gemäss Art. 138 Ziff. 3 ZPO und allenfalls in welchem Umfang zur Ver- fügung stehen muss, kann hier - wie zu zeigen sein wird - offen bleiben. Immerhin ist anzumerken, dass die in der Nähe von Bregenz wohnende Be- schwerdeführerin - mit Blick auf eine allfällige Anreise zur Hauptverhand- lung in Ilanz - gegenüber Personen mit Wohnsitz in Zürich oder Basel nicht benachteiligt ist.

3. Zu prüfen ist hingegen, ob überhaupt eine rechtswirksame Zu- stellung der Vorladung in Österreich erfolgt ist, und bejahendenfalls, welches der nach hiesigem Verfahrensrecht verbindliche Zustellungszeitpunkt ist. Bezüglich der Zustellungsform ist in tatsächlicher Hinsicht erwiesen, dass die Zustellung der Vorladung durch eingeschriebene Briefpostsendung (R) erfolgt ist Nach Art. 55 Abs. 1 Satz 2 ZPO werden im Ausland wohnende Per- sonen in der Regel durch Vermittlung der Regierung zitiert. Diese Vorschrift findet im Verhältnis zu Österreich keine Anwendung, weil gemäss Art. 1 Abs. 2 ZPO die abweichenden Vorschriften des Bundesrechts unter Ein- schluss der Staatsverträge generell vorbehalten sind. Die Zustellung ge- richtlicher Schriftstücke, wozu die Vorladung zur einer Rechtsöffnungs- verhandlung zweifellos zu zählen ist, gehört zum sachlichen Anwen- dungsbereich der (multilateralen) Haager Übereinkunft betreffend Zivil- prozessrecht (HUe 54, SR 0.274.12), deren örtlicher Anwendungsbereich sich auf die Republik Österreich und die Schweiz erstreckt. Ausserdem haben die beiden Länder bilateral eine Zusatzvereinbarung (ZV, SR 0.274.181.631) zu dieser Übereinkunft zwecks Erleichterung ihrer Durch- führung abgeschlossen, welche ebenfalls in die Materie der Zustellung ge- richtlicher Schriftstücke eingreift.

a. Gemäss Art. 1 Abs. 3 ZV ist zwischen Österreich und der Schweiz die Zustellung von Schriftstücken durch unmittelbare Übersendung mit der Post an Personen im anderen Staat zulässig,

112 sofern nicht Zustellung in be- sonderer Form, namentlich an den Empfänger persönlich verlangt wird. Österreich ist das einzige Land, mit welchem die Schweiz eine derartige

113 Möglichkeit des unmittelbaren Verkehrs zwischen Gerichtsbehörde und Zu- stellungsempfänger im Ausland vereinbart hat. Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, die direkte postalische Zustellung der Vorladung sei hier nicht zulässig, weil Art. 56 ZPO die persönliche Zustellung verlange. Das bleibt zu prüfen. Zunächst ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass nach Art. 56 Abs. 1 ZPO die Vorladung nicht strikt persönlich im Sinne von ei- genhändig zu übergeben ist; es genügt, wenn sie entweder persönlich oder einem erwachsenen Haushaltungsgenossen zugestellt wird. Ausserdem kann die Zustellung rechtswirksam an den Rechtsvertreter erfolgen (Art. 23, 26 ZPO). Ersatzzustellungen sind folglich zulässig. Vor allem aber ist die Aus- legung des unbestimmten Rechtsbegriffs «Zustellung in besonderer Form, namentlich an den Empfänger persönlich» im Sinne von Art. 1 Abs. 3 ZV an Hand des kantonalen Zivilprozessrechts ein unzutreffender Ansatz. Der Staatsvertrag ist autonom auszulegen, das heisst, was unter besonderer Zu- stellungsform und persönlich im Sinne von Art. 1 Abs. 3 ZV zu verstehen ist, bestimmt nicht das Binnenrecht, sondern der Staatsvertrag. Die Zusatzver- einbarung nimmt Bezug auf die Haager Übereinkunft betreffend Zivilpro- zessrecht von 1954 (HUe 54) und hält sich an deren Terminologie (vgl. Präambel der Zusatzvereinbarung). So taucht namentlich der Begriff «be- sondere Form» auch in Art. 3, 7 und 15 HUe 54 auf. Darunter sind indes le- diglich solche Zustellungsformen zu verstehen, welche die interne Gesetz- gebung des ersuchten Staates für gleichartige Zustellungen gar nicht kennt, und die ersuchte Behörde daher einerseits von der ersuchenden Behörde In- struktionen benötigt, um sie durchzuführen, und andererseits die besondere ausländische Zustellungsform auf ihre Verträglichkeit mit dem eigenen Recht prüfen muss (Art. 3 Abs. 2, Art. 4 HUe 54; vgl. auch § 12 des öster- reichischen Bundesgesetzes vom 1. April 1982 über die Zustellung behörd- licher Schriftstücke [ZustG, zitiert nach Rudolf Stohanzl, Zivilprozessgeset- ze, 4. A. Wien 1985], welcher der Haager Übereinkunft Rechnung trägt). Um eine derartige besondere Zustellungsform handelt es sich hier indessen nicht. Für eine rechtswirksame Vorladung verlangt weder die bündnerische Zivilprozessordnung in Art. 55 f. etwas, das das österreichische Recht nicht kennt, noch hat der Vorderrichter im konkreten Fall etwas darüber hinaus- gehendes angeordnet. Die Zustellung in Form der eingeschriebenen Brief- postsendung (mit oder ohne Rückschein) ist als einfache Übergabe zu qua- lifizieren (vgl. auch Wegleitung des Bundesamtes für Polizeiwesen über die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, Bern 1984/1996, S. 9 Ziff. 2). Nach Art. 55 ZPO ist die

114 Zustellung der Vorladung durch eingeschriebene Brief- postsendung an Personen im Kanton Graubünden (Art. 54 Abs. 2 ZPO) und an Personen ausserhalb des Kantons, aber innerhalb der Schweiz (Art. 55 Abs. 1 Satz 1 ZPO), genügend. Die eingeschriebene Briefpostsendung ist da-

115 durch charakterisiert, dass sie dem Bezugsberechtigten am Hauseingang übergeben und die Übergabe im Empfangsscheinbuch des Postboten verur- kundet wird (Art. 156a Abs. 2, Art. 153 Abs. 1 Verordnung 1 zum PVG; Art. 592, 598 Ausführungsbestimmungen zur Verordnung 1 zum PVG); der Ab- sender kann bei Bedarf gegen Entrichtung einer Taxe ein Doppel des von der Post verurkundeten Zustellnachweises verlangen (Art. 142 Abs. 3 Ver- ordnung 1 zum PVG). Durch die Verweisung von Art. 1 Abs. 2 ZPO auf Art. 1 Abs. 3 der Zusatzvereinbarung zwischen den beiden Ländern zur Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954 werden Personen in Österreich den Inländern gleichgestellt - vorausgesetzt das dortige Recht kenne eine der schweizerischen postalischen Zustellung mittels eingeschrie- bener Briefpostsendung gemäss Art. 27, 146 ff. Verordnung 1 zum PVG ent- sprechende Zustellung. Dass letzteres zutrifft, ist allgemein bekannt und durch das Tatsächliche des vorliegenden Falles auch bewiesen worden. Das österreichische Verfahrensrecht sieht zwar für die Übermittlung von ge- richtlichen Schriftstücken durch Organe der Post die Zustellform mit Ver- wendung eines abtrennbaren Rückscheins vor (§§ 1 Abs. 1 und 5 Abs. 1 ZustG), genügend ist jedoch, dass die einfachere Form der Zustellung durch eingeschriebene Briefpostsendung, das heisst ohne Rückschein, nach bünd- nerischem Zivilprozessrecht eingehalten ist. Der Rückschein, welcher dem Absender automatisch zurückgesandt wird und den Nachweis über die Zu- stellung an den Empfänger erbringt (Art. 143, Art. 153 Abs. 2 Verordnung 1 zum PVG; Art. 532 Ausführungsbestimmungen zur Verordnung 1 zum PVG), ist nicht erforderlich. Der Beweis über die erfolgte Zustellung kann auch durch Beibringung des Empfangsscheindoppels im Sinne von Art. 142 Abs. 3 Verordnung 1 zum PVG erbracht werden. Dass die Form der einge- schriebenen Briefpostsendung ohne Rückschein in Österreich ebenfalls be- kannt und zulässig ist, geht aus dem Verhalten der Poststelle Lauterach her- vor (vgl. auch § 1 Abs. 3 ZustG, welcher - soweit das ZustG keine eigene Regelung trifft - auf die Vorschriften über die Zustellung von Postsendun- gen verweist). Selbst wenn nun Art. 1 Abs. 3 ZV durch den exemplifikativen Hin- weis «namentlich an den Empfänger persönlich» eine besondere Zustel- lungsform in dem Sinne definieren sollte, dass die dem Empfänger «persön- lich», das heisst ihm ausschliesslich und eigenhändig zu übergebende Sendung nicht direkt auf postalischem Weg dem Empfänger zugestellt wer- den darf, so fällt der vorliegende Sachverhalt nicht darunter. Denn Art. 54 ff. ZPO lassen die Ersatzzustellung an den Rechtsvertreter und den

116 erwachse- nen Haushaltungsgenossen zu. Art. 54 Abs. 2, 55 Abs. 1 Satz 1 und Art. 56 Abs. 1 ZPO orientieren sich terminologisch augenscheinlich an Art. 27 und Art. 146 ff. Verordnung 1 zum PVG. Eine qualifiziert persönliche Zustellung an den Empfänger im Sinne von eigenhändiger Übergabe, entsprechend

117 Art. 158 Verordnung 1 zum PVG, ist nicht erforderlich. Auch eine Verur- kundung der erfolgten Zustellung auf den zuzustellenden Dokumenten selbst ist nicht gefordert. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Zustellung einer Vorladung gemäss Art. 54 ff. ZPO nach Österreich zi- vilprozessual wirksam und staatsvertragskonform durch eingeschriebene Briefpostsendung erfolgen kann.

b. Ob und wann die eingeschriebene Briefpostsendung der Be- schwerdeführerin in Österreich gültig zugestellt worden ist, bestimmt sich nach den am Ort der Zustellung geltenden Regeln (Art. 2, 3 Abs. 2, 14 Abs. 1 HUe 54). Dies muss auch dann gelten, wenn es nicht um die Anwendung zivilprozessualer Normen im engeren Sinne, sondern um Regeln des Post- verkehrs geht. Die Beschwerdeführerin hat die geltende Rechtsquelle nach- gewiesen. Das Österreichische Recht kennt eine Art. 157/Art. 169 Verord- nung 1 zum PVG verwandte Regel folgenden Inhalts (§ 17 Abs. 1-3 ZustG): § 17. (1) Kann die Sendung an der A bgabestelle nicht zugestellt wer- den und hat der Zusteller Grund zur Annahme, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmässig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Schriftstück im Falle der Zustellung durch die Post beim zuständi- gen Postamt, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hin- terlegen. (2) Von der Hinterlegung ist der Empfänger schriftlich zu verständi- gen. Die Verständigung ist in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten (Briefeinwurf, Hausbrieffach) einzulegen, an derAbgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen. (3) Die hinterlegte Sendung ist mindestens zwei Wochen zur Abho- lung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zuge- stellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zu- stellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirk- sam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte. Es ist demnach einerseits davon auszugehen, dass die Beschwerde- führerin die Vorladung innert der am Zustellungsort geltenden Abholfrist von 14 Tagen auf der Post Lauterach behändigt hat, ansonsten die Sendung an den Absender zurückgegangen wäre. Andererseits hat die in Wien stu- dierende Beschwerdeführerin glaubhaft dargelegt, dass ein hinreichender

118 Grund für die Hinterlegung gemäss § 17 Abs. 1 ZustG bestand, und sie im Sinne von § 17 Abs. 3 ZustG zufolge Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte (act. 1.3, 1.4). Somit ist auch nicht die erfolgte Zustellung am ersten Tag der Ab- holfrist zu fingieren. Nach den massgeblichen Zustellungsregeln ist mithin die Zustellung der Vorladung am 9. Dezember 1997 erfolgt. Das ist nach bündnerischem Prozessrecht zu spät. Muss doch einerseits der Vorladungs- empfänger nach gesetzlicher Vorschrift wenigstens zwei Tage vor der Ver- handlung im Besitz der Vorladung sein und hat der Vorderrichter anderer- seits die Verhandlung bereits am 8. Dezember 1997, einen Tag bevor die Beschwerdeführerin im Besitz der Vorladung war, durchgeführt. Der ange- fochtene Entscheid ist daher wegen Verletzung der Verfahrensgarantien von Art. 56 Abs. 2 und Art. 138 Ziff. 3 ZPO aufzuheben.

c. Selbst für den Fall, dass die Vorladung durch eingeschriebene Briefpostsendung gemäss Art. 54 ff. ZPO als besondere Zustellungsform im Sinne von Art. 1 Abs. 3 ZV zu qualifizieren wäre, müsste der angefochtene Entscheid aufgehoben werden. Dannzumal hätte nämlich die Zustellung der Vorladung durch Vermittlung der in Österreich am Zustellungsort zuständi- gen Gerichtsbehörde, also durch das örtlich für Lauterach zuständige Be- zirksgericht, erfolgen müssen (Art. 1 Abs. 1 ZV). Die direkte postalische Zu- stellung der Vorladung in Österreich wäre daher wegen Verletzung der entsprechenden staatsvertraglichen Bestimmungen als unwirksam einzustu- fen. Auch darauf könnte sich die Beschwerdeführerin berufen.

4. Ist die Beschwerde bereits aus formellen Gründen, wegen Verlet- zung des rechtlichen Gehörs, welches die grundlegendste Verfahrensgaran- tie überhaupt darstellt, aufzuheben, so ist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Erwägungen zur ma- teriellrechtlichen Seite, namentlich, ob die Beschwerdeführerin die Schul- dentilgung glaubhaft gemacht hat, wie auch die weitere prozessuale Frage, ob dieses echte novum im Beschwerdeverfahren mit Erfolg vorgebracht werden kann, können daher unterbleiben. SKG 97 80 Urteil vom 6. Mai 1998