PKG 1998 16

56 II. Urteile des Kantonsgerichtsausschusses

a) Zivilrechtliche Beschwerden 16 - Ehescheidung; internationale Zuständigkeit (Art. 59 I PRG). Wohnsitz; massgeblicher Zeitpunkt (Art. 9 Abs. 2 I PRG); Begriff (Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG). Aus den Erwägungen:

3. Nach unbestritten gebliebener Feststellung der Vorinstanz ist die örtliche Zuständigkeit für die Ehescheidung in Fällen wie dem vorliegenden nach Art. 59 IPRG zu beurteilen. Ihr Entscheid beruht auf der Bestimmung von Art. 59 lit. b IPRG, wonach die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Klägers zuständig sind, wenn dieser sich seit einem Jahr in der Schweiz aufhält oder wenn er Schweizer Bürger ist. Dass die Klägerin die schweize- rische Staatsbürgerschaft besitzt, ist aktenkundig. Bestritten ist jedoch, ob sie zum massgeblichen Zeitpunkt in Arosa Wohnsitz hatte. Sinn und Zweck der genannten Bestimmung ist die Verhinderung einer missbräuchlichen Wohn- sitzverlegung zur Begründung eines günstigen Gerichtsstandes (vgl. Bot- schaft zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht vom 10. No- vember 1982, SR 82.072, Bundesblatt 1983 I S. 357).

a) Der für das Wohnsitzerfordernis massgebliche Zeitpunkt beurteilt sich - wie dies die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat - nach Art. 9 Abs. 2 IPRG. Diese Bestimmung will die Einleitung eines Sühneverfahrens für die eine Sperrwirkung entfaltende Klagehängigkeit genügen lassen. Den Aus- führungen der Beschwerdeführerin kann insofern gefolgt werden, als das kantonale Prozessrecht zur Beurteilung von internationalen Sachverhalten nicht direkt angerufen wird. Vielmehr hat das Bundesgericht für Fragen wie die vorliegende eine einheitliche Regelung getroffen, indem es zur Klage- anhebung die nach kantonalem Recht vorgesehene prozesseinleitende oder vorbereitende Handlung des Klägers genügen lässt, mit der er zum ersten Mal in bestimmter Form für den von ihm erhobenen Anspruch den Schutz des Richters anruft. Als solche kann das Gesuch um Durchführung eines Sühneverfahrens betrachtet werden (vgl. S.V. Berti, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Hrsg.: H. Honsell

u. a., Basel 1996, N 17 zu Art. 9 IPRG mit Verweisen auf BGE 118 II487, BGE 114 II336, BGE 101II79 und BGE 74 II 18). Das strenge Festhalten am Zeitpunkt der Anrufung des Friedensrichters erscheint denn auch kei- neswegs als überspitzt formalistisch, gilt doch bei

57 Scheidungsklagen eine Ausnahme von den allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozessrechtes. So muss hier die Zuständigkeit schon im Zeitpunkt der Anhängigmachung der

58 Klage gegeben sein, um zu verhindern, dass die Parteien durch spätere Wohnsitzverlegung auf die Beurteilung der Zuständigkeit Einfluss nehmen können (vgl. BGE 116 II 211 f. mit Hinweisen auf BGE 116 II13 f., BGE 91 II 322 und BGE 90 II 215), während es im Allgemeinen genügt, wenn die Prozessvoraussetzungen, auch die Zuständigkeit, im Zeitpunkt der Fällung des Sachurteils gegeben sind (O. Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts,

5. Aufl., Bern 1997, 7 N 85). Entsprechend diesen Erwägungen ist der 25. Ok- tober 1996, an dem die Beschwerdeführerin das Vermittlungsbegehren ge- stellt hat, für die Beurteilung der Wohnsitznahme massgebend. Damit ver- mögen die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten späteren Ereignisse den Entscheid über die Wohnsitznahme nur zu unterstützen, niemals aber selbständig einen Wohnsitz zu begründen.

b) Zur Bestimmung des Wohnsitzes gelangt im internationalen Ver- hältnis Art. 20 IPRG zur Anwendung. Danach hat eine natürliche Person ihren Wohnsitz in dem Staat, in dem sie sich mit der Absicht dauernden Ver- bleibens aufhält (Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG). Wohl deckt sich diese Defini- tion mit jener von Art. 23 Abs. 1 ZGB, doch sind die Bestimmungen des Zivilgesetzbuches über Wohnsitz und Aufenthalt, namentlich jene über die fiktiven Wohnsitze (Art. 24 ff. ZGB), nicht anwendbar (Art. 20 Abs. 2 IPRG, letzter Satz). Zudem ist die Wohnsitzfrage im Bereich des Eherechts für die Ehegatten getrennt zu beurteilen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob nach dem Ehewirkungsstatut die Ehefrau zum Getrenntleben berechtigt ist oder nicht (A. K. Schnyder, Das neue IPR-Gesetz, 2. Aufl., Zürich 1990, S. 43). Die Beschwerdeführerin verliess am 24. Oktober 1996 mit ihrem Sohn Florian das eheliche Domizil in Frankreich, nachdem sie ihrem Ehe- gatten die folgende Nachricht hinterlassen hatte: «Je suis partie pour quel- ques jours chez mon frère en vacances. Anne et Florian.» Ohne sich an ihrem Wohnort ordnungsgemäss abzumelden und ohne den bereits schulpflichti- gen Knaben vom Schulbesuch dispensieren zu lassen, meldete sie sich noch gleichentags, am 24. Oktober 1996, bei der Einwohnerkontrolle Arosa an. Wenn auch die letzte Handlung den Anschein erweckt, dass die Beschwer- deführerin ihren Wohnsitz in Frankreich aufgegeben und gleichzeitig in Arosa zumindest ihren gewöhnlichen Aufenthalt begründet hat, genügt dies freilich nicht für die Begründung eines Gerichtsstandes in der Schweiz. Viel- mehr erfordert die Wohnsitznahme im Sinne des Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG zwei Elemente: den Aufenthalt und die Absicht dauernden Verbleibens. Auf- enthalt ist das dauernde Verweilen an einem bestimmten Ort oder in

59 einem bestimmten Land, wobei dieses Erfordernis nur erfüllt werden kann, wenn die Person mit ihrem Verhalten zeigt, dass sie an einem bestimmten Ort oder in einem bestimmten Land den Mittelpunkt ihrer persönlichen und berufli- chen Beziehungen begründet oder beibehält (M. Keller/J. Kren Kostkiewicz, IPRG Kommentar, Hrsg.: A. Heini u. a., Zürich 1993, N 17 ff. zu Art. 20

60 IPRG). Massgeblich ist dabei nicht der innere Wille einer Person, sondern sind die objektiv erkennbaren Umstände, die auf eine solche Absicht schlies- sen lassen (BGE 119 II 65 mit Verweis auf BGE 97 II 3 f.). Der Mittelpunkt der Lebensinteressen befindet sich meist dort, wo die familiären Interessen und Bindungen am stärksten lokalisiert sind. Demzufolge lässt sich in Ana- logie zur Regelung im schweizerischen Zivilgesetzbuch nicht leichthin an- nehmen, der den ehelichen Wohnsitz verlassende Ehegatte habe am neuen Aufenthaltsort einen neuen, eigenen Wohnsitz begründet - dafür müssen ge- wichtige Gründe erkennbar sein (BGE 119 II 65 mit Verweis auf BGE 115 II 121 E. 4.a). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lassen sowohl Akten als auch Indizien durchaus den Schluss zu, dass das Ehepaar während der Ehe gemeinsamen Wohnsitz in Frankreich hatte. So zog die Beschwer- deführerin nach der Heirat zu ihrem Ehegatten nach Frankreich. Daran ver- mögen auch die häufigen Umzüge der Familie (vgl. Beschwerdeschrift 5.11) nichts zu ändern, haben diese doch nur vorübergehenden Charakter; es ist zu erwarten, dass der definitive Berufseinstieg des Beschwerdegegners eine Stabilisierung der Wohnverhältnisse mit sich bringen wird. Mit Sicherheit kann jedenfalls eine eheliche Wohnsitznahme in der Schweiz ausgeschlossen werden, kehrte die Beschwerdeführerin doch nur hin und wieder nach Aro- sa zurück, um Skischulunterricht zu erteilen. Der Mittelpunkt ihrer Lebens- beziehungen während der Ehedauer befindet sich demgegenüber eindeutig in Frankreich, wo auch ihr Ehemann weilt und wo ihr Sohn zum Schulun- terricht angemeldet ist. Nicht umsonst musste sie sich überdies bei ihrer Rückkehr in die Schweiz im Oktober 1996 von neuem in Arosa anmelden. Darüber hinaus ist nicht einzusehen, weshalb die Beschwerdeführe- rin mit ihrer Abreise aus Frankreich ihren französischen Wohnsitz aufgege- ben haben soll, weisen doch die unbestrittenen Feststellungen der Vor- instanz allesamt auf eine missbräuchliche Wohnsitzverlegung seitens der Beschwerdeführerin zur Begründung eines für sie günstigen Gerichtsstan- des. So kamen die Ehegatten im Jahre 1996 - infolge unüberwindbarer ehe- licher Zwistigkeiten - überein, sich scheiden zu lassen. Von einem Anwalt liessen sie sich in der Folge am 18. Oktober 1996 über die Modalitäten ei- ner einvernehmlichen Scheidung orientieren. Der inzwischen schulpflichtige Knabe Florian war bereits zum Schulbesuch angemeldet, und auch sonst liess nichts eine spontane Wohnsitzverlegung der Beschwerdeführerin er- warten; so erweist sich die Bemerkung, die Parteien hätten konkret darüber beraten, dass die Beschwerdeführerin sich in die Schweiz begeben und dort wieder

61 etablieren solle, als reine Behauptung. Auch aus der Trennungsab- sicht lässt sich noch nicht der Schluss ziehen, der eine Ehepartner werde sei- nen Wohnsitz in ein anderes Land verlegen. Am 23. Oktober 1996, einen Tag nachdem ihr Ehemann für zwei Tage nach Paris gefahren war, informierte sie ihre spätere Rechtsvertreterin in Chur telefonisch erstmals über das von

62 ihr geplante Vorhaben einer Scheidungsklage vor einem schweizerischen Gericht. Am Tage der Rückkehr ihres Ehemannes verliess sie mit Florian das eheliche Domizil, um angeblich einige Tage Ferien bei ihrem Bruder in Arosa zu verbringen. Damit nicht genug, so liess die Beschwerdeführerin ihren Ehegatten auch noch während einer weiteren Woche im Glauben, sie werde pünktlich zum Schulanfang Florians zurück sein. Erst am 1. Novem- ber 1996 erfuhr der Ehemann von der Scheidungsklage seiner Ehefrau. Ent- sprechend seinem Bericht vom 1. Juli 1997 versuchte A. seither offenbar sy- stematisch, den Vater seinem Sohn zu entfremden. Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass ein Ehe- partner, der nach gemeinsam gefasstem Scheidungswunsch aus der eheli- chen Wohnung auszieht, im Allgemeinen den Willen, seinen Lebensmittel- punkt anderswo zu begründen, auch nach aussen manifestiert, sodass die Aufgabe des bisherigen Wohnsitzes und zumindest Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthaltes im anderen Staat, selbst wenn die räumlichen Verhältnisse am neuen Aufenthaltsort noch provisorisch sind, nicht leichthin in Frage gestellt werden darf (vgl. dazu I. Schwander, Einführung in das internationale Privatrecht, Zweiter Band: Besonderer Teil, 2. Aufl., St. Gal- len/Lachen SZ 1998, N 147). Die Beschwerdeführerin scheint jedoch die Tat- sache zu übersehen, dass - selbst wenn sie die Absicht hatte, ihren Ehemann zu verlassen und damit ihren Wohnsitz in die Schweiz zu verlegen - diese für Dritte, insbesondere ihr näheres Umfeld, nicht erkennbar war. Allein die Verlegung ihrer Schriften und die Anmeldung bei der Krankenkasse am der Klageeinreichung vorangehenden Tag vermögen diesen Mangel nicht zu ent- kräften. Ähnlich verhält es sich mit dem von der Beschwerdeführerin ange- führten Arbeitsvertrag für die Saison 1996/97, hat sie doch seit ihrer Heirat jeden Winter in Arosa gearbeitet. Ob die Klägerin bei ihrer Abreise aus Frankreich alle ihre Kleider mitgenommen hat, kann infolge Beweismangels vorliegend offen bleiben. Damit fehlt für die Aufgabe des alten beziehungs- weise die Begründung eines neuen Wohnsitzes bereits die objektive Voraus- setzung, die freilich nichts zu tun hat mit dem von der Beschwerdeführerin angesprochenen vertraglichen Rechtsgeschäft. Hinzu kommt, dass das oben dargelegte Verhalten der Beschwerdeführerin den Anschein erweckt, als habe sie ihren Ehemann bewusst täuschen wollen, um ihm mit der Schei- dungsklage zuvorzukommen. Gerade aber dieser Vorgehensweise - der miss- bräuchlichen Wohnsitzverlegung zur Begründung eines günstigen Gerichts- standes - gilt es im internationalen Verhältnis einen Riegel zu schieben (vgl. BGE 119 II 64 f.). Daran vermag auch der Hinweis der

63 Beschwerdeführerin auf das schweizerische Recht, wonach die Tatsache eines rechtshängigen Scheidungsprozesses jedem Ehegatten das Recht auf Gertrenntleben gibt, nichts zu ändern, ist doch die Wohnsitzfrage gerade unabhängig davon zu be- urteilen, ob nach Ehewirkungsstatut die Ehegatten zum Getrenntleben be-

64 rechtigt sind oder nicht (vgl. dazu A. K. Schnyder, a.a.O., S. 43). Des Weite- ren ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz gegen das Gleichbehand- lungsgebot verstossen haben soll, wendet sie doch nur den in BGE 119 II 65 aufgestellten Grundsatz: «Verlässt ein Gatte den ehelichen Wohnsitz, darf nicht leichthin angenommen werden, er habe am neuen Aufenthaltsort ei- nen neuen eigenen Wohnsitz begründet; es muss sich ein entsprechender Wille deutlich manifestiert haben» auf den vorliegenden Fall an. Im Gegensatz zum Wohnsitz bestimmt sich der gewöhnliche Aufent- halt ausschliesslich nach äusserlich wahrnehmbaren Fakten und nicht nach Willensmomenten. Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, gilt im in- ternationalen Verhältnis der Grundsatz der Notwendigkeit des Wohnsitzes nicht in dem Ausmass, wie das ZGB diesen in Art. 24 statuiert. So hat eine Person, ist sie an keinem bestimmten Aufenthaltsort in der oben beschrie- benen Weise integriert, nach internationalem Verständnis keinen Wohnsitz. An dessen Stelle tritt der gewöhnliche Aufenthalt gemäss Art. 20 Abs. 2 Satz 2 IPRG als blosses Anknüpfungskriterium (I. Schwander, Einführung in das internationale Privatrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil, 2. Aufl., St. Gallen 1990, N 196). Wohl ist die Ansicht der Beschwerdeführerin zutreffend, wenn sie von einer Perpetuierung des Wohnsitzes im schweizerischen Recht aus- geht; in ihren Ausführungen unterlässt sie jedoch den Hinweis auf den zwei- ten Absatz des Art. 24 ZGB,_ wonach der Aufenthaltsort als Wohnsitz gilt, wenn ein im Ausland begründeter Wohnsitz aufgegeben und in der Schweiz kein neuer begründet worden ist. Genau diese Regelung spricht aber die Vorinstanz an, wenn sie die Abgrenzung zwischen dem Aufenthaltsort nach schweizerischem Recht, der die Funktionen des Wohnsitzes vollumfänglich übernimmt, und jener des gewöhnlichen Aufenthaltes nach internationalem Privatrecht, der bei Fehlen eines Wohnsitzes lediglich als Anknüpfungskri- terium dient, vornimmt. Das ZGB erklärt den Aufenthaltsort in Art. 24 Abs. 2 also offiziell zum Wohnsitz, wenn sich weder aus Art. 23 Abs. 1 noch aus Art. 24 Abs. 1 ZGB ein solcher ableiten lässt. Im Gegensatz dazu vertritt der gewöhnliche Aufenthalt im IPRG den Wohnsitz lediglich, wenn es um die Entscheidung über die Zuständigkeit oder das anwendbare Recht geht. ZF 98 33 Urteil vom 4. November 1998 Das Bundesgericht hat die gegen dieses Urteil eingereichte Berufung mit Urteil vom 7. April 1999 abgewiesen.