PKG 1998 15

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b) Justizaufsicht 15 - Sachverständige; Ausstand (Art. 17 ff. GVG; Art. 190 Abs. 1 ZPO; Art. 92 Abs. 2 StPO).

- Sinngemässe Anwendung der Bestimmungen über den Ausstand von Justizpersonen (Erw. 1).

- Ausstandsgründe sind unter Verwirkungsfolge unverzüg- lich geltend zu machen. Frage offen gelassen, ob dies nur bei den Ablehnungs- oder auch bei den eigentlichen Aus- schlussgründen gilt (Erw. 2).

- Ernennung einer natürlichen Person als Sachverständiger als Regel; Voraussetzungen für die ausnahmsweise Auf- tragserteilung an eine juristische Person (Erw. 4).

- Kostentragung im Verfahren vor der Justizaufsichtskam- mer (Art. 34 Abs. 3 GVG in Verbindung mit Art. 75 VGG). Kostenlosigkeit als Regel; Kostenüberbindung nach den Grundsätzen des Äquivalenz- und Kostendeckungsprin- zips als Ausnahme (Erw. 5). Erwägungen:

1. Dass der E SA der Auftrag zur Ausarbeitung einer Expertise wieder zu entziehen sei, weil es ihr an der erforderlichen Unvoreingenom- menheit fehle, wurde in einem beim Bezirksgerichtsausschuss anhängigen Verfahren verlangt. Da es zur Frage, wie gegen eine Expertin gerichtete Aus- standsbegehren zu behandeln sind, an einer ausdrücklichen gesetzlichen Ordnung fehlt, könnte man versucht sein anzunehmen, dass solche Einwen- dungen kein eigentliches Ablehnungsverfahren auszulösen vermögen, son- dern dass es Sache des die Expertise anordnenden Richters ist (hier des Be- zirksgerichtspräsidiums), den von den Parteien vorgebrachten Bedenken nach pflichtgemässem Ermessen Rechnung zu tragen (vgl. hierzu Peter Staub, Kommentar zum Strafverfahren des Kantons Bern, Bern/Stutt- gart/Wien 1992, S. 389 f.; Jürg Aeschlimann, Einführung in das Strafprozess- recht, Die neuen bernischen Gesetze, Bern/Stuttgart/Wien 1997, Rz. 925). Auf der anderen Seite gilt es zu berücksichtigen, und darauf wird zurückzu- kommen sein, dass Gutachter ebenso unparteiisch zu sein haben, wie es von Richtern verlangt wird (Art. 190 Abs. 1 ZPO; Art. 92 Abs. 2 StPO; vgl. über- dies Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord- nung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 173, Rz. 2; Niklaus Schmid,

50 Strafprozessrecht,

3. Aufl., Zürich 1997, Rz. 666; Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozess- recht, 3. Aufl., Basel und Frankfurt am Main 1997, S. 257; Leuch/Marbach/

51 Kellerhals, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Bern 1995, S. 521; Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, Kriens 1994, S. 245; PKG 1994 Nr. 45 S. 146). Es erscheint deshalb angezeigt, bei der Bestellung einer Expertin sinngemäss die für den Ausstand von Gerichtspersonen geltende Regelung gemäss Art. 17 ff. GVG heranzuziehen. Art. 22 Abs. 1 GVG sieht nun vor, dass über bestrittene Ausstandsfragen das in der Hauptsache zu- ständige Gericht zu befinden habe. Dann aber ist nicht zu bemängeln, dass sich die Vorinstanz gestützt auf diese Bestimmung für die Behandlung der Eingabe als zuständig erachtet hat. Es wurden hiergegen von Seiten der Par- teivertreter denn auch keinerlei Einwendungen erhoben. Erstinstanzliche Zwischenentscheide über bestrittene Ausstandsfra- gen, wie hier einer vorliegt, können mittels Aufsichtsbeschwerde an die Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichtes weitergezogen werden (PKG 1990 Nr. 19 S. 73, PKG 1984 Nr. 17 S. 56 ff.). Es gibt nach dem Gesagten kei- nen zwingenden Grund, den Betroffenen diese Weiterzugsmöglichkeit in Fällen wie dem jetzt zu beurteilenden nur deshalb zu verweigern, weil statt einer Justizperson eine gerichtlich bestellte Expertin als befangen abgelehnt wird, liegt es doch im Interesse aller Beteiligten, dass hierüber in einem mög- lichst frühen Prozessstadium durch eine Rechtsmittelinstanz befunden wird. Da die Beschwerde überdies innert Frist ergriffen wurde (Art. 34 Abs. 2 GVG) und den gesetzlichen Formerfordernissen entspricht (Art. 34 Abs. 3 GVG in Verbindung mit Art. 56 VGG), kann darauf also eingetreten wer- den.

2. Als befangen angesehene Richter sind so früh als möglich abzu- lehnen. Wer dies nicht unverzüglich tut, nachdem er vom Ausstandsgrund und der Zusammensetzung der entscheidenden Behörde Kenntnis erlangt hat, sondern damit zuwartet und Einwände dieser Art erst später (im Rechtsmittelverfahren etwa) vorbringt, verstösst gegen Treu und Glauben und verwirkt seinen Anspruch (BGE 117 Ia 323; Rhinow/Koller/Kiss, Öf- fentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel und Frankfurt am Main 1996, S. 40, Rz. 177). Art. 20 GVG sieht denn auch vor, dass Ausstandsgründe innert zehn Tagen seit dem oben genannten Zeit- punkt vorzubringen seien. Auf Fälle wie den vorliegenden übertragen bedeutet dies, dass be- reits bekannte vermeintliche oder tatsächliche Ausstandsgründe vor Ablauf dieser Frist (jedenfalls umgehend) zu rügen sind, sobald ersichtlich wird, dass die betreffende Person, deren Unvoreingenommenheit angezweifelt wird, in einem Verfahren als Sachverständige verpflichtet werden soll. Es gibt keinen sachlichen

52 Grund, mit der Geltendmachung des Einwandes wei- ter zuzuwarten, so lange etwa, bis die Expertin förmlich ernannt ist und sie den Auftrag angenommen hat. Wenn die Parteien schon, wie es üblich ist, in das eigentliche Auswahlverfahren einbezogen werden, dient dies gerade

53 dem Zweck, frühzeitig über allfällige Bedenken hinsichtlich der Fachkom- petenz und der Unabhängigkeit der für die Nomination als Experten vorge- sehenen Personen unterrichtet zu werden. Nachdem der Bezirksgerichtspräsident am 29. August 1997 verfügt hatte, dass neben einer anderen Gesellschaft auch die E SA als Expertin bei- gezogen werden solle, liessen sich zwar S, P, A und T entgegen den Aus- führungen im angefochtenen Entscheid nicht über ein Jahr Zeit, bis sie auf die Ankündigung reagierten. Sie machten vielmehr mit Schreiben vom 12. November 1997 erstmals geltend, dass die beiden als Expertinnen vorgese- henen juristischen Personen kaum über die nötige Unabhängigkeit verfügen dürften. Dies geschah indessen nicht innert der Frist des Art. 20 GVG, so dass darauf schon deshalb nicht eingetreten werden konnte. Zudem er- scheint das Ausstandsbegehren auch nach den oben angeführten allgemei- nen Grundsätzen als verspätet, kann doch bei einem Zuwarten von zwei bis drei Monaten nicht mehr davon gesprochen werden, dass die Ablehnung un- verzüglich erfolgt sei. Ob der Anspruch, einen Ausstandsgrund geltend zu machen, stets durch Zeitablauf verwirkt oder nur in jenen Fällen, in welchen ein Richter von den Parteien abgelehnt werden bzw. er selber seinen Ausstand verlan- gen kann, nicht aber dann, wenn es um einen eigentlichen Ausschlussgrund geht, braucht hier nicht näher geprüft zu werden. Bei dem von den Be- schwerdeführern angerufenen Ausstandsgrund gemäss Art. 18 lit. d GVG (Raterteilung in der gleichen Angelegenheit) handelt es sich nämlich im Ge- gensatz zu dem in Art. 17 GVG geregelten Sachverhalt nicht um einen Aus- schluss-, sondern um einen blossen Ablehnungsgrund, eine Einstufung, wie sie auch der Gesetzgeber des Kantons Zürich in § 96 Ziff. 2 GVG bzw. § 113 Ziff. 3 a GVG vorgenommen hat (vgl. Pius Markus Huber, Praxishandbuch Zivilprozessrecht, Zihlschlacht 1997, S. 610; Hauser/Hauser, Gerichtsverfas- sungsgesetz, Zürich 1978, S. 393 f.). Sollte in Graubünden anderes gelten und die Meinung der griechischen Boardmitglieder zutreffend sein, dass Art. 18 GVG durchwegs von Amtes wegen zu beachtende Ausschlussgründe ent- halte und somit kein Unterschied zu Art. 17 GVG bestehe, würde dies den Beschwerdeführern freilich aus den nachfolgenden Gründen nicht helfen.

3. Dass S, P, A und T in ihrer Eingabe vom 7. Oktober 1998 an den Bezirksgerichtsausschuss Maloja den Widerruf des der E SA erteilten Ex- pertinnenauftrages verlangt hatten, stellt auch deshalb einen Verstoss gegen Treu und Glauben dar, weil sie sich dadurch mit ihrem eigenen früheren Ver- halten in Widerspruch setzten (vgl. hierzu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,

54 § 50, Rz. 15a). An der Sitzung vom 4. September 1998, an der die Beschwerdefüh- rer durch ihren Anwalt vertreten waren und die unter anderem der Berei- nigung der Expertenfragen diente, verständigten sich alle Beteiligten darauf,

55 dass für die Ausarbeitung des Gutachtens die Firma C sowie die E SA bei- gezogen würden. Damit taten (auch) S, P, A und T kund, dass aus ihrer Sicht kein begründeter Anlass bestehe, an der Fachkompetenz und der Unbefan- genheit der als Expertinnen vorgesehenen Gesellschaften zu zweifeln. Ins- besondere durfte ihre Einwilligung nach Treu und Glauben so aufgefasst werden, dass sie ihre früher (im Schreiben vom

12. November 1997) geäus- serten Bedenken selber als nicht derart gewichtig erachteten, um daraus ob- jektiv den Verdacht herleiten zu können, dass die beiden Gutachterinnen für eine verlässliche und unabhängige Arbeit keine ausreichende Gewähr bö- ten. Ohne dass irgendwelche neuen Umstände eingetreten wären, kamen dann die griechischen Mitglieder des mit der Verwaltung des Kindesvermö- gens betrauten Boards am 7. Oktober 1998 hinsichtlich der E SA auf ihre Zustimmung zur Expertennomination zurück. Sie beanstandeten, dass die Gutachterin nicht von sich aus in den Ausstand getreten sei, und forderten, es sei ihr der Auftrag wieder zu entziehen; sie lehnten sie also nachträglich als befangen ab. Zur Untermauerung verwiesen S, P, A und T auf einen Be- richt aus dem Jahre 1992, der laut den unwidersprochen gebliebenen Aus- führungen im angefochtenen Entscheid Gegenstand einer Boardsitzung ge- bildet hatte und der den Beschwerdeführern, wie sich auch aus ihrem Schreiben vom 12. November 1997 ergibt, in welchem sie sich ebenfalls auf ihn berufen hatten, seit längerer Zeit bekannt gewesen sein muss. Hingegen versuchte Rechtsanwalt V gar nicht erst, eine plausible Erklärung dafür zu geben, welche sachlichen Gründe ihn bzw. seine Mandanten, die sein Ver- halten gegen sich gelten lassen müssen, bewogen hätten, anfänglich Zweifel an der Unbefangenheit der E SA zu äussern, dann ihrer Ernennung zur Ex- pertin vorbehaltlos zuzustimmen, um sie einige Zeit später doch wieder ab- zulehnen. Ein solches Vorgehen ist widersprüchlich und verdient, da in hohem Masse stossend, keinen Rechtsschutz. Es ist also auch insoweit nicht zu beanstanden, dass der Bezirksge- richtsausschuss Maloja das Ausstandsbegehren als missbräuchlich angese- hen hat und deshalb darauf nicht eingetreten ist.

4. S, P, A und T würden im Übrigen mit ihrem Ausstandsbegehren selbst dann nicht durchdringen, wenn es materiell zu behandeln wäre. Dabei ist vorauszuschicken, dass nach herrschender Lehre in aller Regel nur eine natürliche Person als Expertin ernannt werden kann (vgl. Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., § 172, Rz. 2; Leuch/Marbach/Kellerhals, a.a.O., S. 520 f.; Ni- klaus Schmid, a.a.O., Rz. 666; Studer/Rüegg/Eiholzer, a.a.O., S. 245; Gerard Piquerez, Precis de

56 procedure penale suisse, 2. Aufl., Lausanne 1994, Rz. 1319).

a) Sollte entgegen der anderslautenden Formulierung in der Ver- fügung vom 8. September 1998 nach Meinung des Vizepräsidenten des Be-

53 zirksgerichtes nicht den dort genannten Gesellschaften, sondern den von ih- nen bezeichneten oder noch zu bezeichnenden Mitarbeitern Expertenstel- lung zukommen, würde sich allenfalls eine Präzisierung des Gutachterauf- trages aufdrängen. Ein förmlicher Widerruf im Sinne des Rechtsbegehrens der Beschwerdeführer als Ergebnis des laufenden Verfahrens wäre bei der eben geschilderten Annahme nur dann angezeigt, wenn die bislang geltend gemachten, gegen die E SA gerichteten Ausstandsgründe zu Recht (auch) gegenüber ihrem verantwortlichen Sachbearbeiter (laut ihrem Schreiben vom 29. September 1998 F) angerufen werden könnten, wobei dann je nach den konkreten Umständen immer noch zu prüfen wäre, ob der Auftrag ei- nem anderen Fachmann der gleichen Gesellschaft erteilt werden dürfte. Hierüber zu befinden, erübrigt sich freilich schon deshalb, weil zur Zeit An- haltspunkte fehlen, dass F irgendwie befangen sein könnte. Im hier interessierenden Zusammenhang beanstandet wurde einzig ein Bericht der E SA vom 2. März 1992. Namens der Gesellschaft erstattet wurde er indessen von einem L und einem M und nicht etwa durch den jetzt als Bearbeiter vorgesehenen F. Dass im Hintergrund doch er der massgebli- che Verfasser jenes Jahre zurückliegenden Berichtes gewesen sein könnte, hierfür gibt es nicht die geringsten Hinweise; im Übrigen würde eine solche Tätigkeit, wie gleich auszuführen sein wird, für eine Ablehnung ohnehin nicht ausreichen. Ebenso wenig sind Umstände ersichtlich, welche objektiv den Verdacht zu wecken vermöchten, dass die E SA ihrem Mitarbeiter nicht den erforderlichen Freiraum lassen würde, um seinen Auftrag unabhängig erfüllen zu können. Insoweit gäbe es also - nach dem jetzigen Wissenstand jedenfalls - keinen Grund, F daran zu hindern, in der vorliegenden Angele- genheit als Experte tätig zu werden.

b) Zu keinem anderen Ergebnis käme man schliesslich, wenn es sich hier, was in Ausnahmefällen - dort vor allem, wo das organisierte Zusam- menwirken eingespielter Gruppen von Spezialisten erforderlich ist - als zulässig angesehen wird, um eine nicht zu beanstandende Auftragserteilung an die Gesellschaft selbst handeln sollte. Gefordert wird dann, dass die be- treffende juristische Person objektiv betrachtet als unabhängig erscheint und dass gegen den mit der eigentlichen Gutachtertätigkeit befassten Mit- arbeiter persönlich ebenfalls keine Ausstandsgründe vorliegen; überdies muss der Verfasser, wenn er nicht bereits vorher genannt wird, in der Ex- pertise aufgeführt werden; er hat sie zudem mit zu unterzeichnen, und er muss über die Straffolgen einer bewusst falschen Begutachtung unterrichtet worden sein (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 172, Rz. 2; Leuch/Mar- bach/Kellerhals, a.a.O., S. 520 f.).

54 Dass gegen F zur Zeit nichts vorliegt, was es rechtfertigen würde, ihn der Voreingenommenheit zu verdächtigen, ergibt sich aus dem bereits Ge- sagten. Nichts anderes gilt für die E SA. Im oben erwähnten Bericht vom

55

2. März 1992 zeigte die Gesellschaft ähnlich einer Expertin auf, welche tatsächlichen Auswirkungen ein bestimmter Entscheid gehabt habe. Da- durch erteilte sie dem Adressaten R weder Rat in gleicher Sache (Art. 18 lit. d GVG) noch geriet sie auf diese Weise in eine Nähe zu ihm, die im Sinne von Art. 18 lit. c oder g GVG Zweifel an ihrer künftigen Unabhängigkeit zu begründen vermöchte. Die E SA hat denn auch klar zu verstehen gegeben, dass sie ohne weiteres imstande sei, ein neutrales Gutachten zu erstellen. Auch unter diesen Gesichtspunkten bestünde also kein Grund, in die nicht genehme Expertennomination einzugreifen. Der Vizepräsident des Bezirks- gerichtes wird sich gegebenenfalls höchstens noch darüber zu vergewissern haben, dass die Sachbearbeiter der beiden Gesellschaften, die für sie die Ex- pertise zu erstellen haben werden, auf die Straffolgen eines wissentlich un- richtigen Gutachtens sowie ihre Pflicht, die Expertise ebenfalls zu unter- zeichnen, aufmerksam gemacht wurden.

5. An sich besteht auch in Justizaufsichtssachen die Möglichkeit, den (erfolglosen) Gesuchstellern und Beschwerdeführern Verfahrenskosten zu überbinden (Art. 34 Abs. 3 GVG in Verbindung mit Art. 75 VGG). Hiervon wird freilich nur zurückhaltend Gebrauch gemacht, soll doch insbesondere die Durchsetzung des Anspruchs auf einen unbefangenen Richter nicht leichthin am Kostenrisiko scheitern. Vom Grundsatz, dass das Verfahren vor der Justizaufsichtskammer in der Regel kostenlos ist, darf jedoch etwa dann abgewichen werden, wenn trölerische oder sonstwie missbräuchliche Einga- ben zu behandeln sind; des Weiteren aber auch, wenn es im Rahmen lang- wieriger Auseinandersetzungen unter den gleichen Parteien vermehrt zu Weiterzügen in Zusammenhang mit bestrittenen Ausstandsfragen kommt. Angesichts der verschiedenen, zum Teil einen erheblichen Arbeitsaufwand verursachenden Rechtsbehelfe, welche in diesem Bereich in jüngerer Zeit durch S, P, A und T an die Zivil- und die Justizaufsichtskammer des Kan- tonsgerichtes gerichtet wurden (vgl. insbesondere das Verfahren ZF 98 79), lässt es sich gegenüber der Öffentlichkeit nicht mehr verantworten, für den vorliegenden Beschluss erneut keine Gebühr zu erheben; dies um so weni- ger, als die jetzt zu beurteilende Eingabe an der Grenze dessen liegt, was noch als vertretbare Interessenwahrung bezeichnet werden kann. Die Kos- ten des Verfahrens vor der Justizaufsichtskammer gehen bei dieser Sachla- ge unter solidarischer Haftung zu Lasten der unterliegenden Beschwerde- führer. Zudem sind S, P, A und T - wiederum unter solidarischer Haftung

- zur Bezahlung einer angemessenen aussergerichtlichen Entschädigung an den Beschwerdegegner R zu verpflichten. Die Beschwerdegegnerin E SA besitzt demgegenüber keinen Anspruch auf eine

54 Umtriebsentschädigung, sind ihr doch durch das Verfahren vor der Justizaufsichtskammer keine nen- nenswerten Aufwendungen entstanden. Sie hat denn auch davon abgesehen, eine entsprechende Forderung geltend zu machen.

57 Bei der Festsetzung der zu überbindenden Verfahrenskosten ist von Art. 1 lit. a der Gebührenverordnung für das Verwaltungsgericht auszuge- hen, wonach jeweils eine Staatsgebühr von Fr. 500.- bis Fr. 15 000.- erhoben wird, die in Rechtsfällen mit besonders hohem Interessenwert oder in Ver- fahren, die dem Gericht einen unverhältnismässig grossen Arbeitsaufwand verursachen, bis auf Fr. 50 000.- erhöht werden kann. Der in diesem Rahmen zu bestimmende Betrag darf dabei nach dem das Verhältnismässigkeitsgebot konkretisierenden Äquivalenzprinzip nicht in ein offensichtliches Missver- hältnis zum objektiven Wert der beanspruchten Leistung geraten, und er muss sich zudem in vernünftigen Grenzen bewegen (vgl. BGE 120 Ia 174, 118 Ib 352). Wie die übrigen in den Zuständigkeitsbereich der Justizauf- sichtskammer fallenden Angelegenheiten zählt zwar auch die vorliegende Streitsache nicht zu den arbeitsintensivsten Geschäften eines Obergerichtes; auf der anderen Seite handelt es sich aber auch nicht um einen reinen Rou- tinefall, der völlig summarisch hätte erledigt werden können. Berücksichtigt man zudem, dass sich eine aus fünf Mitgliedern bestehende Kammer mit der Sache befassen musste, dass die Ausstandsfrage Auseinandersetzungen be- schlägt, in denen hohe Interessenwerte auf dem Spiele stehen, und dass die beteiligten Personen durchwegs in sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen leben, erscheint es gerechtfertigt, die den Beschwerdeführern in Rechnung zu stellende Gerichtsgebühr auf Fr. 5000.- festzusetzen. Dass durch eine sol- che Summe das ebenfalls zu beachtende Kostendeckungsprinzip noch nicht verletzt wird, bedarf angesichts der notorischen Defizite der Gerichte keiner näheren Ausführungen (vgl. BGE 120 Ia 175). - Die R zu entrichtende Um- triebsentschädigung für das Verfahren vor der Justizaufsichtskammer wird schliesslich dem mutmasslichen Aufwand entsprechend auf Fr. 2000.- fest- gelegt. AB 98 16 Beschluss vom 9. Dezember 1998