PKG 1998 11

einschlägiger Bestimmungen im Bundesgesetz über den Versicherungsver- trag und in der kantonalen Vollziehungsverordnung zum Schweizerischen Obligationenrecht ist auf die kantonalrechtlichen Bestimmungen der Zivil- prozessordnung und auf die diesbezügliche Rechtsprechung abzustellen. Als Verwirkungsfrist und materiellrechtliche Voraussetzung, die von Amtes we- gen geprüft werden muss, unterliegt die Frage der Rechtzeitigkeit des Ver- tragsrücktrittes der Eventualmaxime der Art. 82, 87 und 118 ZPO nicht. Vielmehr hat das Gericht bei der Rechtsanwendung die Frage der Recht- zeitigkeit auch dann zu prüfen, wenn die Parteien diesen Einwand in den Rechtsschriften nicht erhoben haben, stellt der rechtzeitige Rücktritt eben eine materiellrechtliche Voraussetzung des Rechtes der Versicherung dar, den Vertrag mit ihrer Rücktrittserklärung einseitig aufzuheben. Der Ein- wand der Verwirkung des Rücktrittsrechtes der Versicherung wegen verspä- teter Geltendmachung kann demnach ungeachtet der in der bündnerischen Zivilprozessordnung herrschenden strengen Verhandlungs- und Eventual- maxime auch erst vor Schranken erhoben werden. Allerdings verbleibt die Beweislast für die Rechtzeitigkeit des Rücktrittes trotzdem bei der Versi- cherung (Maurer, a.a.O., S. 254 Fn 553), welche die tatsächlichen Vorausset- zungen für die innert der vierwöchigen Frist erfolgte Rücktrittserklärung im Rahmen der Verhandlungs- und Eventualmaxime in den Rechtsschriften rechtzeitig vorzubringen hat. Folglich ist zu prüfen, ob die Versicherung die vierwöchige Frist, innert der sie vom Vertrag zurücktreten konnte, eingehal- ten hat oder nicht. ZF 98 II Urteil vom 4. Mai 1998 Die gegen dieses Urteil eingereichte zivilrechtliche Berufung wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 22. März 1999 abgewiesen, während es auf eine staatsrechtliche Beschwerde nicht eintrat. 11

- Berufung; Kontumazverfahren (Art. 228, Art. 125 ff. ZPO). Erklärt der Berufungsbeklagte zum Voraus, dass er weder den Kostenvorschuss leisten noch an der Hauptverhand- l ung teilnehmen werde, so ist kein Kontumazverfahren durchzuführen, sondern im Sinne von Art. 126 Abs. 1 ZPO nach Anhörung der anwesenden Partei aufgrund der Ak- ten zu entscheiden. Aus dem Sachverhalt: Der Berufungsbeklagte hatte das Kantonsgerichtspräsidium mit Schreiben seines Anwaltes vom 22. Oktober 1998 wissen lassen, dass er we- der den Kostenvorschuss leisten noch an der Hauptverhandlung vom 26.

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Oktober 1998 teilnehmen werde. Er akzeptiere das erstinstanzliche Urteil und sehe keinen Grund, in die Berufung einzugreifen. Abschliessend bean- tragte er, die Berufung abzuweisen und das erstinstanzliche Urteil vollum- fänglich zu bestätigen. Aus den Erwägungen: Wenn eine gehörig vorgeladene Partei zur Hauptverhandlung nicht erscheint oder die gesetzliche Vertröstung nicht leistet beziehungsweise kei- ne Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege beibringt, wird die andere Partei gleichwohl zum Vortrage ihrer Begehren zugelassen, und es wird so- dann das Kontumazverfahren durchgeführt (Art. 125 Abs. 1 ZPO). Das Glei- che gilt gemäss Art. 228 Abs. 1 ZPO für das Berufungsverfahren. Während nun indes die Durchführung des Kontumazverfahrens für die säumige Par- tei im Verfahren vor Bezirksgericht auch mit Einschränkungen bezüglich der zur Verfügung stehenden Rechtsmittel verbunden ist (Art. 133 Abs. 2 ZPO), bewirkt die Kontumazierung im Berufungsverfahren allein, dass die säumi- ge Partei die Wiederaufnahme des Verfahrens bloss beim Nachweis genü- gender Entschuldigungsgründe verlangen kann (vgl. PKG 1994 Nr. 3). Nach- dem solches jedoch im vorliegenden Fall aufgrund des bewussten Verzichtes auf Leistung der Vertröstung und des zum Voraus angekündigten Ausblei- bens an der Hauptverhandlung ausgeschlossen ist, erscheint die Ansetzung einer Wiederherstellungsfrist nutzlos, und es ist deshalb darauf zu verzich- ten. Der Fall ist demnach gleich zu behandeln wie jener, wenn eine Partei durch eine schriftliche Erklärung unter Verweisung auf die Akten des Vor- verfahrens auf die Parteivorträge verzichtet (Art. 126 Abs. 1 ZPO und Art. 228 Abs. 2 ZPO). Diesfalls findet gegen sie kein Kontumazverfahren statt, und das Gericht urteilt - wie im Übrigen auch im Kontumazverfahren - nach Anhörung der anwesenden Partei aufgrund der Akten. ZF 98 70 Urteil vom 26. Oktober 1998

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