PKG 1998 10

dern führt den Prozess auf eigenes Risiko als deren Vertreter. Seine Stellung ist aber insofern freier, als er nicht mehr mit dem Widerspruch des Streit- verkünders rechnen muss, da dieser durch die Übergabe des Prozesses zu er- kennen gegeben hat, dass er dem Streitberufenen alle Mittel zur erfolgrei- chen Beendigung des Verfahrens in die Hand gegeben hat (PKG 1989 Nr. 12 mit weiteren Hinweisen). Wie bereits dargelegt und dem Wortlaut des Art. 31 ZPO auch zu entnehmen ist, setzt der Eingerufene den Prozess auf seine Kosten und Gefahr fort. Haftet der Eingerufene für allfällige Kosten, so hat er im Falle des Obsiegens auch Anspruch auf eine ausseramtliche Entschä- digung, und zwar in dem Umfang, wie sie auch dem Streitverkünder zuge- standen hätte, falls dieser den Prozess selber fortgesetzt hätte. Vorliegend hat die Hauptpartei nach Verfassung der Prozessantwort die Fortführung des Prozesses den Eingerufenen überlassen. Demnach rechtfertigt es sich bei diesem Verfahrensausgang, dass die Klägerin für das vorinstanzliche Verfahren sowohl der Hauptpartei als auch den Eingerufe- nen je eine hälftige ausseramtliche Entschädigung zu bezahlen hat. Für die Umtriebe im Rechtsmittelverfahren hat die Klägerin zudem die Eingerufe- nen angemessen zu entschädigen. ZF 98 2 Urteil vom 3. März 1998 Auf eine gegen dieses Urteil gerichtete staatsrechtliche Beschwerde ist das Bundesgericht mit Urteil vom 24. September 1998 nicht eingetreten. 10 - Verwirkung (in casu Verwirkung des Rücktrittsrechts des Versicherers bei Verletzung der Anzeigepflicht gemäss Art. 6 VVG); Geltendmachung im Prozess (Art. 82, Art. 87 und Art. 118 ZPO). Als materiellrechtliche Voraussetzung des Anspruchs ist die Verwirkung - ebenso wie die fehlende Sachlegitimation, aber anders als die Verjährung - von Amtes wegen zu berücksichtigen und kann daher auch erst vor Schranken geltend gemacht werden. Aus den Erwägungen: Anlässlich der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz machte der klägerische Rechtsvertreter erstmals geltend, der Rücktritt der Versicherung vom Versicherungsvertrag sei zu spät erfolgt. Die Vorinstanz trat auf diesen Einwand mit der Begründung, dass er sich nirgends in den Rechtsschriften finde und somit verspätet erhoben worden sei, nicht ein.

a) Die Rücktrittserklärung nach Art. 6 VVG ist verspätet, wenn sie nicht innert vier Wochen seit Kenntnis von der Verletzung der

Anzeige- pflicht vom Versicherer erklärt wird. Der Versicherer muss beweisen, dass er 39

die Frist eingehalten hat (Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht,

3. Aufl., Bern 1995, S. 254 N 553). Bei dieser Frist handelt es sich nicht um eine Verjährungs-, sondern um eine Verwirkungsfrist, deren Lauf weder ge- hemmt noch unterbrochen werden kann (BGE 118 II 338; 116 V 229). Ob ein Anspruch verwirkt und somit nicht mehr klagbar ist, muss durch Sachurteil entschieden werden; das Fehlen von Verwirkung stellt keine Pro- zessvoraussetzung (Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., Bern 1992, § 7 N 75), sondern eine materiellrechtliche Voraussetzung dar. Der Richter hat eine Verwirkungsfrist auch ohne Einrede im technischen Sinn (aber doch nur auf Antrag oder Behautpung des Schuldners hin) von Am- tes wegen zu berücksichtigen (BGE 111 V 136; 112 V 7, 113 V 181, zit. in: Gauch, Allgemeiner Teil OR, Bd. II, 5. Aufl., Zürich 1991, N 3506, und BGE 101 Ib 350). In PKG 1968 Nr. 9 und 1977 Nr. 11 hat das Kantonsgericht von Graubünden festgehalten, dass die Einrede der mangelnden Sachlegitima- tion der Parteien, die nicht prozessrechtlicher Natur, sondern eine Frage des materiellen Rechts ist, nicht bereits im Zeitpunkt des Schriftenwechsels er- hoben werden muss. Als die Sache betreffende Einrede könne sie in jedem Stadium des Prozesses, so auch im Berufungsverfahren, geltend gemacht werden. In PKG 1996 Nr. 9 hat das Kantonsgericht diese Rechtsprechung präzisiert und auch materiellrechtliche Einreden, die im Zeitpunkt des Rechtsschriftenwechsels geltend gemacht werden können und nicht von Amtes wegen berücksichtigt werden müssen, der kantonalrechtlichen Even- tualmaxime von Art. 118 ZPO unterworfen. Demnach müssen derartige Ein- reden gestützt auf Art. 82 Abs. 1 Ziff. 3 und Art. 87 Abs. 3 ZPO bei Verwir- kung im Unterlassungsfalle in den Rechtsschriften angebracht werden. Insofern werden an die Einreden materiellrechtlicher Natur dieselben An- forderungen bezüglich des Zeitpunktes der Geltendmachung gestellt, wie dies für die Darstellung des Sachverhaltes gilt (PKG 1996 Nr. 9). Im zitier- ten Entscheid bekräftigte 'das Kantonsgericht hingegen seine Praxis hin- sichtlich der von Amtes wegen zu berücksichtigenden Einrede der man- gelnden Sachlegitimation, welche nach wie vor auch in jedem späteren Stadium des Verfahrens erhoben werden kann. Dies stehe nicht im Wider- spruch zur erwähnten Praxis des Kantonsgerichtes bezüglich derjenigen ma- teriellrechtlicher Einreden, die nicht von Amtes wegen zu berücksichtigen sind. Denn im Gegensatz zu der erst auf entsprechende Einrede hin zu be- achtenden Verjährung (Art. 142 OR) und Verrechnung sei die Frage der Sachlegitimation als materiellrechtliche Voraussetzung des eingeklagten An- spruches von Amtes wegen zu prüfen; «da es diesfalls um die Frage der Rechtsanwendung von Amtes wegen geht, vermag diese Praxis auch nichts an den vorstehenden Erwägungen zu ändern» (PKG 1996 Nr. 9). Dasselbe muss für die hier zu beurteilende Frage der rechtzeitigen Geltendmachung des Vertragsrücktrittes nach Art. 6 VVG gelten.

Mangels 40

einschlägiger Bestimmungen im Bundesgesetz über den Versicherungsver- trag und in der kantonalen Vollziehungsverordnung zum Schweizerischen Obligationenrecht ist auf die kantonalrechtlichen Bestimmungen der Zivil- prozessordnung und auf die diesbezügliche Rechtsprechung abzustellen. Als Verwirkungsfrist und materiellrechtliche Voraussetzung, die von Amtes we- gen geprüft werden muss, unterliegt die Frage der Rechtzeitigkeit des Ver- tragsrücktrittes der Eventualmaxime der Art. 82, 87 und 118 ZPO nicht. Vielmehr hat das Gericht bei der Rechtsanwendung die Frage der Recht- zeitigkeit auch dann zu prüfen, wenn die Parteien diesen Einwand in den Rechtsschriften nicht erhoben haben, stellt der rechtzeitige Rücktritt eben eine materiellrechtliche Voraussetzung des Rechtes der Versicherung dar, den Vertrag mit ihrer Rücktrittserklärung einseitig aufzuheben. Der Ein- wand der Verwirkung des Rücktrittsrechtes der Versicherung wegen verspä- teter Geltendmachung kann demnach ungeachtet der in der bündnerischen Zivilprozessordnung herrschenden strengen Verhandlungs- und Eventual- maxime auch erst vor Schranken erhoben werden. Allerdings verbleibt die Beweislast für die Rechtzeitigkeit des Rücktrittes trotzdem bei der Versi- cherung (Maurer, a.a.O., S. 254 Fn 553), welche die tatsächlichen Vorausset- zungen für die innert der vierwöchigen Frist erfolgte Rücktrittserklärung im Rahmen der Verhandlungs- und Eventualmaxime in den Rechtsschriften rechtzeitig vorzubringen hat. Folglich ist zu prüfen, ob die Versicherung die vierwöchige Frist, innert der sie vom Vertrag zurücktreten konnte, eingehal- ten hat oder nicht. ZF 98 II Urteil vom 4. Mai 1998 Die gegen dieses Urteil eingereichte zivilrechtliche Berufung wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 22. März 1999 abgewiesen, während es auf eine staatsrechtliche Beschwerde nicht eintrat. 11 - Berufung; Kontumazverfahren (Art. 228, Art. 125 ff. ZPO). Erklärt der Berufungsbeklagte zum Voraus, dass er weder den Kostenvorschuss leisten noch an der Hauptverhand- l ung teilnehmen werde, so ist kein Kontumazverfahren durchzuführen, sondern im Sinne von Art. 126 Abs. 1 ZPO nach Anhörung der anwesenden Partei aufgrund der Ak- ten zu entscheiden. Aus dem Sachverhalt: Der Berufungsbeklagte hatte das Kantonsgerichtspräsidium mit Schreiben seines Anwaltes vom 22. Oktober 1998 wissen lassen, dass er we- der den Kostenvorschuss leisten noch an der Hauptverhandlung vom 26.

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