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- Streitverkündung (Art. 30 ZPO); Zeugnisfähigkeit des Eingerufenen. Tritt der Eingerufene in den Prozess ein, kann er nicht Zeuge sein. Bleibt er passiv, ist er als Zeu- ge zu befragen, und seine Aussage als Zeuge gilt als Verzicht auf den Eintritt in den Prozess. Frage offen ge- lassen, wie es sich verhält, wenn die Streitverkündung erst nach der Aussage als Zeuge erfolgt. Erwägungen:

2. In ihrer Berufungserklärung liessen die Beklagten in beweis- rechtlicher Hinsicht den Antrag stellen, es sei J. als Zeuge zuzulassen. Die Vorinstanz habe die Zeugenaussage von J. mit der Begründung, J. sei an der Hauptverhandlung als Streiteinberufener dem Streit beigetreten, zu Unrecht nicht berücksichtigt.

a) J. wurde seitens der Klägerin am 14. März 1996 der Streit ver- kündet. Der Rechtsvertreter des Einberufenen teilte dem Gericht mit, sein Mandant lasse vorerst offen, ob er dem Streit beitreten werde oder nicht. In der Folge wurde J. mit Beweisverfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Ples- sur vom 27. März 1996 zum relevanten Zeugen erklärt. Er kam der Zeugen- vorladung nach und liess sich als Zeuge befragen. Mit Verfügung vom 8. April 1997 wurde J. dann zur Hauptverhandlung des Bezirksgerichts vom 23. Mai 1997 vorgeladen. Auch dieser Aufforderung leistete J. Folge. Anlässlich der Hauptverhandlung äusserte er sich - wie dem vorinstanzlichen Urteil zu entnehmen ist - zur Sache. Die Vorinstanz stellte auf das Verhalten J.s an- lässlich der Hauptverhandlung ab und kam zum Schluss, dieser habe durch seine Parteivorträge zu verstehen gegeben, dass er dem Prozess beitrete. Da- mit könne auch nicht mehr auf seine Aussage als Zeuge abgestellt werden. Denn eine Person, welche die Streitverkündung angenommen habe, könne nicht mehr als Zeuge einvernommen werden. Analog dazu müsse gelten, dass ein Zeugenprotokoll nicht mehr verwertbar sei, wenn der fragliche Zeu- ge nach seiner Einvernahme eine Streitverkündung annehme. Da die Ver- kündung des Streites bis zur rechtskräftigen Erledigung des Streites möglich sei, sei auch die spätere Teilnahme eines Zeugen am Streit ohne weiteres zulässig.

b) Gemäss Art. 30 ZPO kann jede Partei, die im Falle des Unter- liegens ein Rückgriffsrecht gegen einen Dritten zu haben glaubt oder den Anspruch eines Dritten befürchtet, diesem bis zur rechtskräftigen Erledi- gung des Streites den Streit verkünden lassen. Tritt der Streiteinberufene auf entsprechende Aufforderung hin dem Streit bei, gilt er als Nebenpartei. Der Einberufene besitzt zwar keinen selbständigen Rechtsschutzanspruch. Es stehen ihm aber die gleichen

49 prozessualen Rechte zu wie den Hauptparteien (Art. 30 Abs. 2 ZPO). Besitzt der Einberufene damit aber eigentliche Par-

50 teibefugnisse, so kann er nicht gleichzeitig im nämlichen Verfahren Zeuge sein. Als Zeuge kann der Einberufene folglich nur dann einvernommen wer- den, wenn er auf einen Beitritt und damit auf seine Rechte als Nebenpartei verzichtet. Die vorinstanzliche Feststellung, J. könne nicht gleichzeitig als Zeuge aussagen und sich als Nebenpartei am Verfahren beteiligen, ist dem- nach fraglos zutreffend. Nicht gefolgt werden kann aber den Schlüssen, wel- che die Vorinstanz aus diesem Grundsatz im vorliegenden Fall zog. Einer- seits knüpfte die Vorinstanz an den Umstand, dass sich J. anlässlich der Hauptverhandlung äusserte, eine Folge an, ohne dabei zu prüfen, welchen Sinn der Betroffene seinem Auftreten im Prozess selbst beimass und inwie- fern namentlich sein Verhalten an der Hauptverhandlung mit seinem wirkli- chen Willen übereinstimmte. Andererseits scheint die Begründung der Vorinstanz, ein Zeuge könne nach seiner Einvernahme noch ohne weiteres eine Streitverkündung annehmen, da die Verkündung des Streites bis zur rechtskräftigen Erledigung des Streites möglich sei, und die Zeugenaussage werde bei einem nachträglichen Beitritt einfach unbeachtlich, den Fall zu be- treffen, dass eine Person als Zeuge aussagt, bevor ihr der Streit verkündet wurde. Wie es sich in einem solchen Fall verhält, kann offen bleiben, genau- so wie nicht geklärt zu werden braucht, ob eine vorgängig gemachte Zeu- genaussage bei einer später erfolgten Streitverkündung, welcher der Einbe- rufene Folge leistet, überhaupt keine Bedeutung mehr zukommt. Vorliegend verhält es sich nämlich anders. J. wurde der Streit bereits im Rahmen des Schriftenwechsels und damit vor seiner Aussage als Zeuge verkündet. Die Frage eines Beitritts wurde vom Rechtsvertreter J.s offen gelassen. Wer als Streiteinberufener passiv bleibt, ist als Zeuge zu befragen (vgl. Frank/ Sträu- li/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 7 zu § 151 ZPO, N 5 zu § 157 ZPO). Mit Beweisverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten vom

27. März 1996 wurde die Aussage J.s als Zeuge denn auch zum erheblichen Beweis erklärt. Wenn die Vorinstanz aus- führt, nach der Streitverkündung sei J. wie eine Partei behandelt worden, so trifft dies offensichtlich nicht zu. Nur deshalb, weil er passiv blieb, also gera- de nicht wie eine Nebenpartei zu behandeln war, konnte er überhaupt erst als Zeuge aufgeboten werden. Schliesslich ist auch nicht einzusehen, weshalb die Bereitschaft, als Zeuge auszusagen, für J. keine Konsequenzen in bezug auf die Frage eines Beitritts als Streiteinberufener haben sollte. Grundsätz- lich darf erwartet werden, dass eine Person, welcher der Streit verkündet und anschliessend als Zeuge aufgeboten wird, sich über die Art der Teilnahme am Verfahren Gedanken macht. Zumindest dann, wenn der Litisdenunziat, wie es

51 vorliegend der Fall ist, überdies noch anwaltlich vertreten wird, ist davon auszugehen, dass ihm die Folgen eines Beitritts oder Verzichts bekannt sind und die weiteren Schritte abgesprochen werden. Wenn J. sich folglich in Kenntnis des ihm verkündeten Streites bereit erklärt, als Zeuge auszusagen,

52 so muss dies - da sich die Stellung des Zeugen und des Litisdenunziaten aus- schliessen - gleichzeitig als konkludent erklärter Verzicht auf einen Beitritt verstanden werden. Die Verzichtserklärung stellt eine Prozesshandlung dar. Da mit ihr ein prozessuales Gestaltungsrecht ausgeübt wird, kann sie grundsätzlich auch nicht bedingt erfolgen oder widerrufen werden (vgl. hier- zu E. Staehelin, Die Nebenparteien im Zivilprozess, Basel 1981, S. 127 und S. 81; M. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 259 und 262). Von einem definitiven Verzicht muss umso mehr ausgegangen wer- den, wenn der Streiteinberufene sich zur Zeugenaussage entscheidet, da in diesem Fall ein nachträglicher Beitritt als Nebenpartei auch als wider- sprüchliches Verhalten und offensichtlicher Verstoss gegen Art. 4 Abs. 1 ZPO erscheint. Nicht zuletzt ist ein Beitritt des Streiteinberufenen nach er- folgter Zeugenaussage auch zur Wahrung der Interessen der Hauptparteien, welche die Beweispflicht tragen, auszuschliessen. Die Parteien sollen darauf vertrauen können, dass die Verwertbarkeit eines vom Bezirksgerichtspräsi- denten als erheblich erklärten und abgenommenen Beweises in Form einer Zeugenaussage nicht nachträglich noch deshalb verunmöglicht wird, weil es sich ein Zeuge, dem vorgängig der Streit verkündet wurde, anders überlegt und sich im Widerspruch zu seinem früheren Verhalten doch noch zum Bei- tritt entschliesst. Andernfalls müssten die Parteien immer damit rechnen, dass sie eines Beweises verlustig gehen. Sie wären folglich gezwungen, den Beweis über eine erhebliche Tatsache - soweit dies im konkreten Einzelfall überhaupt möglich ist - doppelt zu führen und müssten - sofern sich der Be- weis nicht anderes erbringen lässt - ein zusätzliches Prozessrisiko eingehen. Würde man der Ansicht der Vorinstanz folgen, so wäre es beispielsweise nicht ausgeschlossen, dass das erstinstanzliche Urteil sich auf eine Zeugen- aussage stützt, die dann im Berufungsverfahren wegfällt, weil der Zeuge sich in diesem späten Stadium noch zum Beitritt entschliesst und dies dazu führt, dass die Rechtsmittelinstanz aufgrund der veränderten Beweislage in der Sa- che anders zu entscheiden hat. Aus den dargelegten Gründen hätte die Vorinstanz J. nach seiner Aussage als Zeuge nicht mehr als Streiteinberufe- nen zur Hauptverhandlung vorladen und ihn zum Nebenparteivortrag zulas- sen dürfen.

c) Darüber hinaus lässt sich im vorliegenden Fall nicht einmal be- haupten, J. selbst habe - nachdem er als Zeuge ausgesagt hatte - offensicht- lich mit seiner Teilnahme an der Hauptverhandlung noch den Beitritt zum Streit erklären wollen. An der Hauptverhandlung nahm er teil, weil man ihn dazu ausdrücklich mittels Verfügung vorlud. Selbst

53 wenn er vorgängig nicht als Zeuge ausgesagt hätte, wäre solches nicht gerechtfertigt gewesen. Denn nachdem er bis anhin nicht den Beitritt zum Streit erklärt hatte, bestand dazu gar keine rechtliche Grundlage. J. hätte lediglich mittels Kopie der Vorla- dung auf den Zeitpunkt der Hauptverhandlung hingewiesen werden müssen.

54 Als J. schliesslich Kenntnis über das hängige Berufungsverfahren erhielt, er- klärte sein Rechtsvertreter, seiner Ansicht nach sei man dem Streit nicht bei- getreten und man verzichte auf eine Teilnahme an der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht. War der nachträgliche Beitritt des Zeugen zum Streit nicht zulässig und entsprach ein Beitritt auch nicht der Absicht von J., so besteht kein Grund, seine Zeugenaussage als unbeachtlich zu erklären. ZF 97 67 Urteil vom 15. Dezember 1997 9

- Streitverkündung; Kosten- und Entschädigungspflicht des Eingerufenen (Art. 34 ZPO). Dem Eingerufenen können nur die aufgrund seiner Anträge entstandenen gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten auferlegt werden. Kosten- und Entschädigungspflicht des Einge- rufenen bei selbständiger Ergreifung von Rechtsmitteln neben der Hauptpartei (Frage offen gelassen)? Erwägungen:

4. Zu Recht rügt der eingerufene Kanton Graubünden dagegen, dass er im vorinstanzlichen Verfahren sowohl zur anteilsmässigen Tragung der Gerichtskosten als auch zur Leistung einer entsprechenden ausserge- richtlichen Entschädigung an den obsiegenden Kläger verpflichtet wurde, darf doch nach Art. 34 ZPO das Urteil nur auf die Hauptparteien lauten und können den Nebenparteien lediglich die aufgrund ihrer Anträge entstande- nen gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten auferlegt werden. Solcher- lei zusätzliche, nach dem Verursacherprinzip abzuwälzende Kosten sind in- dessen nicht entstanden, hat sich der Kanton Graubünden doch darauf beschränkt, den Antrag der Hauptpartei auf Abweisung der Klage zu wie- derholen und unterstützen. Derartige Prozesshandlungen des Streithelfers werden aber der unterstützten Partei zugerechnet, nimmt doch der Streit- helfer dadurch bloss Interessen wahr, die im Rechtsverhlältnis zwischen ihm und der unterstützten Hauptpartei begründet sind, und an welchem der Pro- zessgegner nicht beteiligt ist. Der Streitberufene kann deshalb - die vorlie- gend nicht zutreffende Ausnahmeregelung vorbehalten - nicht mit gerichtli- chen oder aussergerichtlichen Kosten belastet werden. Diese sind vielmehr vollumfänglich von den unterliegenden Streitverkündern zu übernehmen (vgl. PKG 1989 Nr. 13). Die Berufung des Kantons Graubünden ist deshalb in diesem Punkte gutzuheissen, Ziffer 2 des angefochtenen Urteils aufzuhe- ben und sämtliche Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens den Beklagten aufzuerlegen.

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5. Im Zusammenhang mit der Verteilung der Kosten des Rechts- mittelverfahrens sticht ins Auge, dass der Kanton Graubünden selbständig