PKG 1997 5

24 5

- Feststellung des Streitbetrages (Art. 22 ZPO). Verhand- lungs- und Eventualmaxime (Art. 118 ZPO).

- Berechnung des Streitwerts bei Aufhebung des Mitei- gentums (Art. 650/51 ZGB; Art. 22 ZPO); Wert des Mit- eigentumsanteils des Klägers oder Gesamtwert der im Miteigentum stehenden Sache (Frage offen gelassen) (Erw. 1)?

- Zur Verhandlungs- und Eventualmaxime (Art. 118 ZPO); Anforderungen an Behauptungslast und Be- weisführung (Erw. 2).

- Miteigentum (Art. 646 ff. ZGB); Stockwerkeigentum (Art. 712a ff.). Aufhebung des Miteigentums an einer als Stockwerkeinheit ausgestalteten, nicht realisierbaren Autoeinstellhalle.

- Verhältnis zwischen Ausschlussklage (Art. 649b ZGB) und Aufhebungsklage (Art. 650/51 ZGB) (Erw. 3).

- Ausschluss des Aufhebungsanspruchs infolge Be- stimmung der Sache für einen dauernden Zweck; zum Begriff der dauernden Zweckbestimmung (Art. 650 Abs. 1 ZGB). Massgebend ist die Notwendigkeit der gemeinschaftlichen Sache für den Gebrauch einer an- deren Sache, der wirtschaftlichen Hauptsache. Die subjektiv-dingliche Verknüpfung eines Miteigen- tumsanteils mit einer anderen Sache bewirkt für sich allein nicht eine dauernde Zweckbestimmung im Sin- ne des Gesetzes und schliesst den Aufhebungsan- spruch nicht a priori aus. Eine als Stockwerkeinheit ausgeschiedene, zu (teils subjektiv-dinglichem) Mitei- gentum aufgeteilte Autoeinstellhalle einer Wohnü- berbauung dient - zumal wenn sie nicht realisiert werden und damit gar keinen Sachzweck erfüllen kann - nicht einem dauernden Zweck im Sinne von Art. 650 Abs. 1 ZGB, sodass grundsätzlich jeder Mitei- gentümer die Aufhebung des Miteigentums verlan- gen kann (Erw. 4 a).

- Aufhebung des Miteigentums aus wichtigem Grund trotz rechtsgeschäftlichem Ausschluss der Aufhe- bung. Fehlende Realisierbarkeit der geplanten Auto- einstellhalle als wichtiger Grund für die Aufhebung des Miteigentums, an welchem festzuhalten zudem gegen Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) verstossen wür- de (Erw. 4 b).

25

- Art der Teilung (Art. 651 ZGB). Teilung der als Stock- werkanteil ausgestalteten, nicht realisierbaren Au- toeinstellhalle; aufgrund der Besonderheiten des kon- kreten Sachverhalts ausnahmsweise «Durchgriff» auf die gemeinschaftliche Liegenschaft und Zuweisung der dem Anteil an der Wertquote der Autoeinstellhal- l e entsprechenden Teilfläche der gemeinschaftlichen Liegenschaft an einen der Miteigentümer des Stock- werkanteils Autoeinstellhalle (Erw. 5). Sachverhalt: Die 2163m2 Wiese umfassende Parzelle 2050 ist seit dem 30. Mai 1979 in die 12 Stockwerkeigentumsgrundstücke 51152 bis 51163 aufgeteilt. 11 Stockwerkeinheiten mit Wohnungen mit einer Wertquote von insgesamt 955/1000 stehen im hälftigen Miteigentum der Bau AG und der Architekturbüro AG. Die Stockwerkeinheit Grundbuchblatt 51163 mit Sonderrecht an der Auto- einstellhalle mit insgesamt 15 Autoabstellplätzen und einer Wertquote von 45/1000 steht zu je 7/15 im Miteigentum der Bau AG und der Architekturbüro AG und zu 1 /15 im Miteigentum des jeweiligen Eigentümers der Parzelle 2049. Die unmittelbar an die zu Stockwerkeigentum aufgeteilte Parzelle 2050 angren- zende Parzelle 2049 im Halte von 204m2 ist mit einem Einfamilienhaus über- baut; damit subjektiv-dinglich verbunden ist, wie erwähnt, '/15 Miteigentum an der Autoeinstellhalle Grundbuchblatt 51163. Die weiteren 1 4 /15 Miteigentum an der Autoeinstellhalle sind nicht subjektiv-dinglich mit anderen Grund- stücken verknüpft. Der Beklagte M. hat die Parzelle 2049 mitsamt dem Mit- eigentumsanteil der Autoeinstellhalle im Jahre 1980 von den Eheleuten D. gekauft, die diese Grundstücke ihrerseits im Jahre 1979 erworben hatten. Die Stockwerkbegründung vom 30. Mai 1979 bestimmt bezüglich der Autoeinstellhalle Grundbuchblatt 51163 unter anderem folgendes: «Über die Miteigentumsanteile kann im Rahmen der gesetzlichen Regelung verfügt werden. Die zusammen mit einer Wohnung in der Liegen- schaft Parzelle 2050 erworbenen Autoeinstellplätze sind mit der Wohnung subjektiv-dinglich zu verknüpfen, mit der Wirkung, dass Verfügungen über die Wohnung ohne weiteres auch den Miteigentumsanteil an der Garagehal- le erfassen. Das Miteigentumsverhältnis an der Autoeinstellhalle ist nicht auflösbar und das gesetzliche Vorkaufsrecht wird hiermit aufgehoben.» Die 1979 zu Stockwerkeigentum aufgeteilte Parzelle 2050 ist bis heute nicht überbaut. Im Jahre 1986 wurde im Zuge einer Quartierplanung eine in die Parzelle 2050 hineinragende Zunge im Ausmass von 143m2 als Wald ausgeschieden, was neben anderen zwischenzeitlichen Veränderungen die Realisierbarkeit des Bauprojektes aus dem Jahre 1979 als unmöglich er- scheinen liess.

26 Am 14. Dezember 1995 liessen die Bau AG und die Architektur- büro AG gegen M. eine Klage auf Aufhebung des Miteigentums am Stock- werkeigentumsgrundstück 51163 durch körperliche Teilung der Parzelle 2050 im Verhältnis von 997/iooo zugunsten der Kläger und von 3/iooo zugunsten des Beklagten anhängig machen. Das Bezirksgericht hiess die Klage mit Ur- teil vom 6. November 1996 gut und ordnete die körperliche Teilung der Par- zelle 2050 dahingehend an, dass von der Parzelle 2050 eine Teilfläche von 7 m 2 entlang der südlichen Grenze von Parzelle 2049 abparzelliert, dem Be- klagten zu Alleineigentum zugewiesen und mit Parzelle 2049 vereinigt wer- de. Das Kantonsgericht wies die dagegen eingereichte Berufung ab aufgrund folgender Erwägungen:

1. Gemäss Leitschein haben weder die Klägerinnen noch der Be- klagte Angaben zum Streitwert gemacht. Bei der Prüfung der eigenen sachli- chen Zuständigkeit hat das Bezirksgericht im angefochtenen Urteil festge- stellt, der Wert des Anteils der Klägerinnen «am gesamten Grundstück» liege über Fr. 8000.-. Nach Art. 22 Abs. 1 ZPO entspricht der Streitbetrag dem Ge- samtbetrag aller klägerischen Forderungen ohne Zinsen und Kosten, unter Ausschluss der Forderungen aus einer allfälligen Widerklage. Es ist bei Geld- zahlungen auf die vom Kläger in seinem Rechtsbegehren bezifferte Summe abzustellen. Forderungen stehen hier nicht im Streit. Es handelt sich vielmehr um eine vermögensrechtliche Streitigkeit in Form einer Feststellungs- (Art. 650 ZGB) und Gestaltungsklage (Art. 651 ZGB), deren Werte lediglich inso- fern bestimmt sind, als die Klägerinnen geäussert haben, ihr Anteil am Wert des gesamten Grundstückes sei grösser als Fr. 8000.-. Auch der Beklagte hat sich vor Bezirksgericht bloss dahin geäussert, der Streitwert der Klage nach Art. 650 ZGB betrage maximal 45/iooo des Wertes der zu Stockwerkeigentum aufgeteilten Stammparzelle 2050. Diesfalls bestimmt das angerufene Gericht den Streitwert nach freiem Ermessen oder aufgrund einer Schätzung (Art. 22 Abs. 3 ZPO). Nach der einen Auffassung entspricht bei der Aufhebung von Miteigentum der Streitwert stets dem Anspruch des einzelnen Miteigentü- mers - also des Klägers - auf Herausgabe seines Anteils an der ganzen Sache (Frank / Sträuli / Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord- nung, 3. A. Zürich 1997, § 18 N 11, mit Hinweis auf SJZ 50 [1954] Nr. 88 5.178 f.). Nach anderer, mehr differenzierenden Auffassung entspricht der Streit- wert dem Wert der Miteigentumsquote des Klägers, wenn der Aufhebungs- anspruch als solcher (Art. 650 ZGB) strittig ist; hingegen entspricht der Streit- wert dem Gesamtwert der ganzen in Miteigentum befindlichen und zu teilenden Sache, wenn der Teilungsanspruch (Art. 651 ZGB) umstritten ist. Bei Teilungsklagen nach Art. 651 ZGB soll also zufolge der Natur der Klage als actio duplex der Wert der ganzen in Miteigentum gegliederten Sache mass-

27 geblich sein (Brunner/Wichtermann, Kommentar zum Schweizerischen Pri- vatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, Basel 1998, Art. 650 N 10 und Art. 651 N 17; Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 5. A. Bern 1981, Art. 650 N 2; Leuch/Marbach/Kellerhals, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 4. A. Bern 1995, Art. 138 N 5c; Jean-Fran~ois Poudret, Commentaire de la loi federale d'organisation judiciaire, Bern 1990, Bd. I, Art. 36 N 9.5; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. Zürich 1979 S. 111 Anm. 19 b; BGE 86 II 455 bei der Erbteilungsklage, 94 II124 bei der Auflösung ei- ner einfachen Gesellschaft). Ob die Teilungsklage nach Art. 651 ZGB wegen ihrer Rechtsnatur als doppelseitige Klage nach einer anderen Bemessung des Streitwerts ruft als der Fall der blossen Festellung des Auflösungsanspruches nach Art. 650 ZGB, braucht zumindest für die vorliegende Streitsache nicht abschliessend entschieden zu werden. Denn für die Belange der Streitwert- berechnung fällt numerisch kaum ins Gewicht, ob von 14/15 (derzeitiger kläge- rischer Anteil) oder von 15/15, das heisst vom ganzen in Miteigentum aufge- teilten Vermögenswert, auszugehen ist. Die Streitwertgrenze für die Berufung wird in beiden Fällen erreicht. Der Streitgegenstand ist die allenfalls zu tei- lende Stockwerkeinheit 50163 (Autoeinstellhalle). Der Sachwert Autoein- stellhalle kann als solcher nicht bewertet werden, weil er nicht existiert. Die Stockwerkeinheit Autoeinstellhalle hat45andererseits laut Begründung zu Stockwerkeigentum eine Wertquote von /looo am Gesamtgrundstück. Gegen die Bewertung des unüberbauten Bodens von Parzelle 2050 (2163m 2) mit 500 Franken pro m 2 stellt sich der Berufungskläger nicht (act. 5.2, S. 24); dieser Massstab ist daher für die Belange der Streitwertberechnung ersatzweise her- anzuziehen. Folgt man der Ansicht, dass der Wert der ganzen zu Miteigentum aufgeteilten Sache (15/15 von 45/1000) massgeblich ist, so ergibt dies einen Streit- wert von Fr. 48 667.-; wird hingegen bloss der Wert der Miteigentumsanteile der beiden Klägerinnen an der aufzuteilenden Sache (14/15 von 45/looo) als mass- geblich erachtet, so ergibt sich daraus ein Streitwert von Fr. 45423.-. Der für die Berufungsfähigkeit erforderliche Streitwert nach Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO ist mithin bei beiden Betrachtungsweisen erreicht. Gleichzeitig ist damit der bundesrechtlichen Feststellungspflicht über den Streitwert gemäss Art. 51 Abs. 1 lit.a OG Genüge getan.

2. Der Berufungskläger rügt vorab in prozessualer Hinsicht die Feststellung des massgeblichen Sachverhalts durch die Vorinstanz. Gemäss den Bestimmungen von Art. 117 und Art. 118 ZPO in Verbindung mit Art. 82 ZPO sei es bekanntlich Sache der Parteien, dem Gericht das Tatsächliche des Rechtsstreites darzulegen. Die

28 Tatsachenbehauptungen müssten in den Rechtsschriften enthalten sein. Die Vorinstanz habe diesen Grundsatz im an- gefochtenen Urteil verletzt, indem sie ihrem Urteil Tatsachen zu Grunde ge- legt habe, welche von den Parteien nicht beziehungsweise nicht rechtzeitig behauptet worden seien.

29

a. Mit der tatsächlichen Annahme, dass eine Überbauung der Par- zelle 2050 im Rahmen der ursprünglichen Pläne überhaupt nicht, und zwar auch nicht annähernd, realisierbar sei, habe das Bezirksgericht die Verhand- lungsmaxime und die Eventualmaxime verletzt. Denn von den Parteien sei nie beziehungsweise nicht rechtzeitig behauptet worden, die Überbauung gemäss Begründungsakt zu Stockwerkeigentum aus dem Jahre 1979 sei nicht mehr realisierbar. Die Verhandlungsmaxime besagt, dass es Sache der Par- teien ist, dem Gericht das Tatsächliche des Rechtsstreits darzulegen, und das Gericht dem Verfahren nur behauptete Tatsachen zu Grunde legt (Art. 118 ZPO). Ausserdem gilt für das Gericht, dass dem Urteil jener Sachverhalt zu Grunde zu legen ist, der im Zeitpunkt der Urteilsfällung besteht (Art. 117 Abs. 1 ZPO). Entgegen scheinbarer Beschränkung durch sein Marginale «Verhandlungsmaxime» enthält Art. 118 ZPO auch die so genannte Eventu- almaxime, da nur rechtzeitig geltend gemachte Tatsachen Beachtung finden sollen (vgl. PKG 1987 Nr. 9 Erw. 1). Rechtzeitig im Sinne von Art. 118 ZPO heisst in den Rechtsschriften (Art. 82 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO, 87 Abs. 3 ZPO; PKG 1987 Nr. 9 Erw. 1). Das Beweisverfahren dient nicht dazu, neue Tatsa- chenbehauptungen einzubringen, und auch in den Parteivorträgen an der mündlichen Hauptverhandlung dürfen die in den vorausgegangenen Rechts- schriften enthaltenen Tatsachenbehauptungen wohl wiederholt, aber nicht erweitert werden (Art. 109 Abs. 1 ZPO; PKG 1987 Nr. 9 Erw. 2). Anderer- seits kann die Rüge der Verletzung der Verhandlungs- und Eventualmaxime von vorneherein nur insoweit Bedeutung erlangen, als das Gericht für die Begründung seines Urteils auf die umstrittene Tatsachenbehauptung bezie- hungsweise auf den diesbezüglich erbrachten Beweis wirklich abgestellt hat. Der Aufhebungsanspruch des Miteigentümers ist grundsätzlich vorausset- zungslos gegeben; seine Gründe und Motive sind unwesentlich (Art. 650 Abs. 1 ZGB). Kein Teilungsanspruch besteht, wenn er durch Rechtsgeschäf- te ausgeschlossen wurde, oder wenn die im Miteigentum stehende Sache zu Stockwerkeigentum aufgeteilt oder zu einem dauernden Zweck bestimmt ist. Der Einwand, die Sache sei zu Stockwerkeigentum aufgeteilt, wurde vom Beklagten nicht erhoben. Den von ihm erhobenen Einwand, der Teilungs- anspruch sei rechtsgeschäftlich ausgeschlossen worden, hat die Vorinstanz verworfen, wobei sie lediglich bei ihrer Eventualbegründung, die Aufhebung müsse hier - selbst für den Fall eines durch Rechtsgeschäft rechtswirksamen Ausschlusses des Aufhebungsanspruches - aus wichtigem Grund zulässig sein, auf die umstrittene Tatsachenbehauptung

30 der Unmöglichkeit der Über- baubarkeit nach den ursprünglichen Plänen abgestellt hat. Hingegen hat die Vorinstanz dort, wo sie die Bestimmung der Sache zu einem dauernden Zweck verneinte, insoweit erheblich auf die umstrittene Tatsache abgestellt, als sie rechtlich davon ausging, dass nicht gleichzeitig selbständiges und un- selbständiges Miteigentum an einer Sache bestehen könne und tatsächlich

31 die restlichen 14/15 Miteigentum an der Autoeinstellhalle entgegen ursprüng- licher Absicht nie subjektiv-dinglich mit den Stockwerkeinheiten verknüpft sein werden, weil eine Überbauung im Rahmen der ursprünglichen Pläne überhaupt nicht, und zwar auch nicht annähernd, realisierbar sei. Ob die ob- jektive Unmöglichkeit der Überbauung nach den ursprünglichen Plänen für diese Begründung notwendig ist, wird zu prüfen sein. Die Klägerinnen haben in der Prozesseingabe behauptet, dass das Grundstück bis heute unüberbaut ist, dass der Beklagte die Überbauung ver- hindern möchte, dass die für eine Überbauung notwendige Einigkeit unter den Parteien nie erzielt werden kann, und dass die stets beabsichtigte Über- bauung nicht erfolgen kann, solange der Beklagte Miteigentümer ist. Man mag durchaus einräumen, dass damit nicht mit der an sich wünschbaren Deutlichkeit behauptet wird, dass die bauliche Umsetzung der Aufteilung zu Stockwerkeigentum aus objektiven Gründen unmöglich sei. Es ist indes an- erkannt, dass eine Tatsache nicht bis in alle erdenklichen Einzelheiten vor- gebracht werden muss, um berücksichtigt zu werden. Wortklauberei ist nicht zu betreiben. Es muss genügen, wenn Tatsachen in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umris- sen behauptet worden sind (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozess- recht, 3. A. Zürich 1979, S. 163). Wesentlich ist hier sicher einmal die Be- hauptung, dass nicht gebaut werden kann; diese haben die Klägerinnen erhoben. Schliesslich soll sich die Behauptung auf ein bestimmtes Baupro- jekt beziehen; auch diesen Bezug haben die Klägerinnen hergestellt, indem sie die Realisierbarkeit der «stets beabsichtigten Überbauung» verneint ha- ben. Es kann nicht zweifelhaft sein, dass damit der Überbauungsplan von 1979 gemäss Begründungserklärung zu Stockwerkeigentum gemeint ist. Bleibt das Element der Objektivität. Es trifft zu, dass in der Prozesseingabe selbst nirgends direkt behauptet worden ist, dass die Bebauung objektiv un- möglich sei und solche objektiven Gründe nicht direkt genannt wurden. Das ist aber auch nicht notwendig. Die Klägerinnen haben mehrfach darauf hin- gewiesen, dass die Unmöglichkeit auf das Verhalten des Beklagten zurück- zuführen sei. Damit ist nach Auffassung der Zivilkammer ein genügendes Fundament behauptet, denn das Verhalten des Beklagten wird als Ursache dargestellt und die Wirkung kann man sich ohne allzu grosses Bemühen selbst denken. Namentlich in Verbindung mit dem klägerischen Hinweis auf die Waldfeststellung ergibt sich das eine aus dem anderen. Es ist in der Pro- zesseingabe erkennbar, worauf die Klägerinnen hinaus wollen. Berücksich- tigt werden dürfen auch nicht behauptete, aber durch das Beweisverfahren

32 erwiesene Tatsachen, sofern sie den behaupteten im Ergebnis gleichwertig sind (Guldener, a.a.O., S. 165; PKG 1990 Erw. b). Zieht man in Anlehnung daran in Betracht, dass die in der Prozesseingabe schwach, aber immerhin er- kennbar behauptete Tatsachenbasis durch eine Zeugenaussage verdeutlicht

33 wurde, muss auch in diesem Punkt von einem genügend behaupteten Tatsa- chenfundament ausgegangen werden. Ferner haben die Klägerinnen mit ihrer Prozesseingabe den unmittelbar vor Prozesseinleitung zwischen den Parteien geführten Schriftenwechsel als Urkunden eingelegt. Im letzten güt- lichen Versuch haben sie klar geäussert, dass die Überbauung gemäss Be- gründungserklärung vom 30. Mai 1979 nicht mehr erstellt werden könne, wo- mit die Fortführung des Miteigentums nicht mehr zweckmässig sei. Liessen die Ausführungen der Klägerinnen in ihrer Prozesseinga- be doch einigermassen erahnen, was sie behaupten wollten, lag allenfalls ein mangelhaftes aber heilbares Parteivorbringen im Sinne von Art. 112 Abs. 1 Satz 1 ZPO vor, welches in Ausübung richterlicher Fragepflicht hätte geklärt werden müssen. Eine solche Klärung hat im Beweisverfahren stattgefunden. Zweck der Verhandlungs- und Eventualmaxime ist unter anderem auch, die Fairness bei der Kommunikation im Verhältnis zur Gegenpartei zu wahren. Denn neben dem Gericht muss auch die Gegenpartei rechtzeitig in der Lage versetzt werden zu erkennen, worauf sich der Kläger stützt, damit sie ihre Position in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht aufbauen kann. In diesem Zusammenhang ist nun festzustellen, dass der Beklagte die entspre- chenden Ausführungen in der klägerischen Prozesseingabe sehr wohl dahin- gehend verstanden hat, dass die Klägerinnen damit behaupten wollten, die Baupläne von 1979 seien unmöglich umsetzbar. Ansonsten wäre nämlich nicht einzusehen, warum er sich einlässlich dazu äusserte und einräumte, «dass das auf Parzelle GB Flims Nr. 2050 geplante Projekt aus dem Jahre 1979 vermutlich nur mit gewissen Modifikationen realisert werden kann». Wenn der Berufungskläger heute dennoch eine Verletzung der Verhand- lungsmaxime rügt, so argumentiert er in gewissem Sinne im Widerspruch zu seinem eigenen prozessualen Verhalten.

b. Ferner wird gerügt, selbst wenn die Tatsache der Unmöglichkeit der Bebauung gemäss dem ursprünglichen Projekt als behauptet zu gelten habe, dürfe dieser Umstand mangels Beweis nicht berücksichtigt werden. Das Kantonsgericht kann diese Auffassung nicht teilen. Die Zeugen C. und B. sind wohl an den klagenden Gesellschaften beteiligt, haben indes unter Strafdrohung und im Resultat übereinstimmend ausgesagt. Entgegen dem Berufungskläger ist auch die Glaubwürdigkeit des Zeugen B. ungetrübt. Die- ser sagte zwar objektiv unrichtig aus, das Waldfeststellungsverfahren sei auf Antrag des Berufungsklägers M. erfolgt. Es ist indes offensichtlich, dass der Zeuge damit aussagen will,

34 M. habe das Waldfeststellungsverfahren durch sein Verhalten veranlasst, was durchaus den Tatsachen entspricht. Der Zeu- ge C., Bauunternehmer, sagte aus, es wäre heute nicht mehr möglich, das Pro- jekt gemäss Begründungserklärung zu Stockwerkeigentum auszuführen, da sich die rechtlichen Grundlagen geändert haben. Der Zeuge B, Architekt, sagte aus, es sei neu eine in die Parzelle [2050] hineinragende Zunge im Aus-

35 2 mass von 143m al s Wald ausgeschieden worden; dies behindere die Über- bauung der Parzelle, nachdem diese in einem anderen Teil auch noch mit ei- nem Bauverbot belegt sei. Als neu ist dieser - die bauliche Ausnützungs- möglichkeit der Parzelle 2050 offensichtlich beschränkende - Umstand im Verhältnis zum Zustand von 1979 zu betrachten, nämlich insofern, als 1986 - also 7 Jahre nach Begründung zu Stockwerkeigentum - im Rahmen des Quartierplanes dieser Wald neu festgestellt worden ist. Das Ausmass der Be- schränkung (143m 2) beträgt immerhin rund 7 % der gesamten Grundstücks- fläche (2163m2); unter Berücksichtigung des von Bauten und Anlagen zum Wald allgemein einzuhaltenden Abstandes von 10 Metern gegenüber Hoch- beziehungsweise 5 Metern gegenüber Niederwald (vgl. Art. 26 der Aus- führungsbestimmungen zum kantonalen Waldgesetz vom 19. Dezember 1995, BR 920.120) ist sie ganz erheblich. Sodann ist in diesem Zusammen- hang erwähnenswert, dass die Parzelle 2049 des Berufungsklägers nach den öffentlich- rechtlichen Bauvorschriften übernutzt ist, und diese Übernutzung gemäss verwaltungsgerichtlicher Feststellung zu Lasten der Parzelle 2050 auszugleichen sein wird. Ferner ist festzustellen, dass der verbindliche Stand- ort des 1979 bei Begründung von Stockwerkeigentum geplanten Baukörpers Haus A genau in jenem Bereich liegt, in welchem im Zuge der Quartierpla- nung von 1986 Wald festgestellt worden ist. Schliesslich darf auch auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung angenommen werden, dass das 18 Jahre zurückliegende Bauprojekt nicht mehr ausgeführt werden kann.

3. Der Berufungskläger macht sodann sinngemäss geltend, die Klägerinnen hätten die falsche Klage erhoben; wenn schon hätten sie auf Ausschluss aus der Miteigentümergemeinschaft gemäss Art. 649b ZGB kla- gen müssen. Der Einwand ist unbehelflich. Die Klägerinnen haben am 14 Grundstück Stockwerkeinheit 50163 (Autoeinstellhalle) quotenmässig /15 und an dem zu Stockwerkeigentum aufgeteilten Stammgrundstück Parzelle 2050 wertmässig 997/hooo Eigentum. Was ihnen vorschwebt ist, sachenrechtlich an beidem Alleineigentum beziehungsweise Miteigentum nur unter den Klä- gerinnen zu erlangen. Aus dem Blickwinkel des Gemeinschaftsverhältnisses betrachtet, wollen sie selbst Eigentümer bleiben und den Beklagten aus der Gemeinschaft entfernt haben. Dazu scheint in der Tat die Ausschlussklage nach Art. 649b ZGB prädestiniert, weil dabei der Beklagte verpflichtet wird, seinen Anteil innert Frist selbst zu veräussern, oder die Sache zwangsver- steigert wird, und der Kläger in jedem Fall seinen

36 Miteigentumsanteil behält. Demgegenüber soll die Aufhebungs- und Teilungsklage nach Art. 650/651 ZGB in erster Linie der Realisierung des klägerischen Miteigentumsanteils dienen (so jedenfalls Meier- Hayoz, a. a. O., N 5 zu Art. 650). Mit der Aufhe- bungsklage kann jedoch im Resultat dasselbe erreicht werden wie mit der Ausschlussklage, denn es kann auch bei der Aufhebungsklage nicht verhin- dert werden, dass j e nach Teilungsart verbleibende Miteigentümer unter sich

32 oder mit einem neuen Miteigentümer das Miteigentümerverhältnis fortset- zen oder neu errichten. Auch mit der Aufhebungsklage kann somit ein Mit- eigentümer, welcher dem oder den anderen Miteigentümern aus persönli- chen Gründen missliebig ist, aus der Gemeinschaft entfernt werden. Es ist aber auch zulässig, dass der Aufhebungswillige, welcher an der Sache noch interessiert ist, mit der Aufhebungs- und Teilungsklage die Alleinherrschaft über die Sache anstrebt (vgl. Peter Liver, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/I, Basel 1977, S. 81; Brunner/Wichtermann, a.a.O., N 4 zu Art. 650). Was die beiden Klagen unterscheidet, sind die Prozessrisiken für den Kläger. Bei der Ausschlussklage bleibt er selber sicher Miteigentümer, trägt jedoch das Risiko, die persönliche Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Gemein- schaftsverhältnisses nachweisen zu müssen, wohingegen der Aufhebungs- und Teilungsanspruch grundsätzlich voraussetzungslos gegeben ist, der Klä- ger jedoch das Risiko des Anteilsverlustes trägt (Brunner/Wichtermann, a.a.O., Art. 649b N 2). Dies bedeutet - entgegen der Ansicht des Beru- fungsklägers -, dass sich die beiden Klagen als Alternative ergänzen, aber nicht ausschliessen (Brunner /Wichtermann, a.

a. O., Art. 649b N 7). Die Ein- führung von Art. 649b ZGB wollte eine weitere, auf anderen Gründen fus- sende Möglichkeit der Auseinandersetzung zwischen Miteigentümern bie- ten, nicht aber den Anwendungsbereich der Aufhebungsklage einschränken. Das Motiv des Klägers schränkt ihn in der Wahl der ihm geeignet erschei- nenden Klage nicht ein. 4.a. Gegen den Aufhebungsanspruch bringt der Berufungskläger in erster Linie vor, dass die Bestimmung der Sache für einen dauernden Zweck die Aufhebung des Miteigentums ausschliesse. Durch die subjek- tiv-dingliche Verknüpfung seines Miteigentumsanteils an der Stockwerkein- heit Autoeinstellhalle von 1/l 5 (dienendes Grundstück) mit dem derzeit in sei- nem Eigentum stehenden Nachbargrundstück Parzelle 2049 (herrschendes Grundstück) sei unselbständiges Miteigentum entstanden, was die Aufhe- bung des Miteigentums in jedem Fall ausschliesse. Miteigentum kann in der Weise begründet werden, dass es - in der Gestalt eines Realrechts - dem jeweiligen Eigentümer eines Grundstücks zu- steht. Bei einer solchen subjektiv-dinglichen Verknüpfung teilt das Anteils- recht notwendigerweise das rechtliche Schicksal des mit ihm verbundenen Grundstücks und kann insoweit nicht Gegenstand selbständiger Verfügung sein. Beispiele dafür sind das Miteigentum an Grenzmauern, an einem Hof, an einer Fernheizungsanlage, an zwei Wegparzellen (BGE 100 II 312 f. E. 3a, 112 II1 105 Erw. 1; Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Art. 646 ZGB N 9;

33 Haab/Simonius/Scherrer/Zobl, Zürcher Kommentar, Art. 646 ZGB N 2). Dass jede subjektiv-dingliche Verknüpfung eines Miteigentumsanteils die Aufhebung des Miteigentums a priori ausschliesse, ist indes nicht zutreffend (Meier-Hayoz, a. a. 0., Art. 650 N 32). Die subjektiv- dingliche Verknüpfung

34 ist hierzu weder notwendig noch ausreichend. Das Bestehen einer subjektiv- dinglichen Verknüpfung (Realrecht) ist lediglich eine Entscheidungshilfe für die Frage, ob die im Miteigentum stehende Sache im Sinne von Art. 650 Abs. 1 ZGB für einen dauernden Zweck bestimmt ist. Allein letzteres ist der Grund für den Ausschluss des Aufhebungsanspruches. Entscheidend ist so- mit nicht, ob eine subjektiv-dingliche Verknüpfung besteht oder nicht, und auch nicht, ob unselbständiges oder selbständiges Miteigentum vorliegt, son- dern der Zweck der Sache. Allein der Umstand, dass eine entsprechende An- merkung der subjektiv-dinglichen Verknüpfung besteht, bewirkt noch keine Unselbständigkeit des Miteigentums (ZBGR 1990, S. 252), und es kann durch diesen Vorgang auch nicht einseitig der miteigentumsrechtliche Auf- hebungsanspruch ausgeschlossen werden. Der Berufungskläger verkennt of- fenbar die Tragweite des Begriffs «Bestimmung für einen dauernden Zweck». Der überwiegende Teil aller von Menschen in Anspruch genomme- nen und insbesondere der von ihnen geschaffenen Sachen dürfte für die mög- lichst lange Erfüllung eines konkreten Zwecks bestimmt sein. Diese weit ver- breitete, sozusagen natürliche Zweckbestimmung einer jeden Sache genügt nicht, um die Aufhebung des Miteigentums daran auszuschliessen. Art. 650 Abs. 1 ZGB verknüpft vielmehr die Rechtsform des Miteigentums als Be- rechtigung mehrerer an der Sache mit dem Zweck der Sache derart, dass die rechtliche Form des Miteigentums notwendigerweise - nicht bloss vorteil- hafterweise, wie der Berufungskläger äussert - fortdauern muss, damit die Sache ihren Zweck auf Dauer erfüllen kann. Das Kriterium der Unauflös- lichkeit liegt nicht etwa in dem engen und tatsächlichen Verbundensein der Beteiligten, sondern darin, ob der Zweck, dem die Miteigentumssache dient, nur dann voll erreicht werden kann, wenn das Miteigentum dauernd beste- hen bleibt (vgl. Rolf H. Weber, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, Zürich 1979, S. 187, Meier-Hayoz,

a. a. O., Art. 650 N 32). Damit eine Au- toeinstellhalle ihren Zweck auf Dauer erfüllen kann, bedarf es nun nicht ei- ner solchen Zwangsgemeinschaft (ZBGR 1973, S. 141, 1976, S. 10; Weber,

a. a. O., S. 187, mit Hinweis auf weitere Autoren). Sicher ist der Zweck einer Autoeinstellhalle auf Dauer darauf ausgelegt, Autos einzustellen und auf diese Weise mittelbar Personen zu dienen, die irgendwo wohnen. Es ist in- dessen faktisch weder vom Aspekt des Bestandes der Sache her gesehen, noch aus Sicht anderer Grundstücke, denen die Halle allenfalls dienen könn- te, erforderlich, dass sie im Miteigentum konzipiert und dauernd in dieser Rechtsform bestehen bleibt. Es ist denkbar, dass eine solche Autoeinstell- halle ihren reinen Sachzweck

35 ebenso gut und dauerhaft erfüllen kann, wenn sie rechtlich im Alleineigentum oder Gesamteigentum ausgestaltet ist. Schliesslich kann der Zweck der Sache auch durch Errichtung entsprechen- der Dienstbarkeiten erfüllt werden. Entgegen der Auffassung des Beru- fungsklägers und der Vorinstanz ist allein der Sachzweck der Miteigentums-

36 sache massgebend. Ob dabei ein Miteigentumsanteil an der Sache im Sinne einer Nebensache einer anderen (Haupt-)Sache gewidmet ist beziehungs- weise durch einen bestimmten Zweck diene, ist irrelevant. Dieser durch sub- jektiv-dingliche Verknüpfung hergestellte Zweck im Verhältnis von Neben- sache zur Hauptsache fällt nicht unter den Zweckbegriff von Art. 650 ZGB. Wollte man das Gegenteil annehmen, so hätte es jener, der gleichzeitig Ei- gentümer der Hauptsache und eines Miteigentumsanteils an der Nebensache ist, in der Hand, das Miteigentumsverhältnis durch einseitige Disposition un- auflöslich zu machen, indem er aus der singulären Optik der Hauptsache den Miteigentumsanteil an der Nebensache einer eigenen Zweckbestimmung zu- führt. Es ist rechtlich abzulehnen, dass eine an sich auflösbare Miteigentü- mergemeinschaft durch solche Disposition gegenüber allen anderen, das heisst am Rechtsgeschäft unbeteiligten Miteigentümern, in eine unauflösba- re Gemeinschaft umgewandelt werden kann. Die Vorinstanz ist in diesem Zusammenhang davon ausgegangen, dass eine Mischung von selbständigem und unselbständigem Miteigentum unzulässig sei. Ob dies zutrifft, kann da- hingestellt bleiben. Zutreffend ist jedenfalls die Feststellung, dass Miteigen- tum an einer Sache nicht für einen Teil der Miteigentümer zwingend für die dauernde Zweckerfüllung sein kann, und für die anderen nicht. Denn die Sache hat nur einen Zweck, der für alle gleich gilt. Der objektive Zweck einer Sache ist ihr immanent und nicht von persönlichen Vorlieben abhängig. So- fern aus der Selbständigkeit des Miteigentums auf das Fehlen einer dauern- den Zweckbestimmung zu schliessen ist, spricht die Tatsache der Mischung von unselbständigem und selbständigem Miteigentum an einer Sache dafür, dass Miteigentum für die dauernde Zweckerfüllung der Sache nicht notwen- dig ist. Im Gegensatz zu anderen Gemeinschaftseinrichtungen wie Hei- zung, Wasser, Brandmauer, Zufahrt und ähnliches, auf welche eine Wohnung nach üblicher Anschauung unbedingt angewiesen ist, ist nicht notwendig, dass zu jeder Wohnung per se und untrennbar ein unterirdischer Autoein- stellplatz gehören muss, und eine solche Halle ihren Zweck auf Dauer ledig- lich dann erfüllen kann, wenn sie in der rechtlichen Form des Miteigentums ausgestaltet und darüberhinaus mit anderen Grundstücken, namentlich Wohnungen, subjektiv-dinglich verknüpft ist. Auch für kleinere und mittlere Quartierüberbauungen gilt dies nicht. Eine Wohnung oder ein Einfamilien- haus kann seine Funktion auch ohne unterirdischen Autoeinstellplatz erfül- len und umgekehrt. Ansonsten wäre nämlich durch Begründungsakt (vgl. Art. 712b Abs. 3 ZGB) die ganze Autoeinstellhalle, wie z.B. die Heizung,

37 Liftanlagen, Hallenbad, Werkräume etc. als gemeinschaftlicher Teil ausge- schieden worden. Gerade bei Überbauungen, die zu Stockwerkeigentum aufgeteilt sind, spricht aber der Umstand, dass die Stockwerkeinheit Auto- einstellhalle oft zu Miteigentum aufgeteilt ist, dafür, dass die einzelnen Ga-

38 rageplätze grundsätzlich dem freien Rechtsverkehr zugänglich gemacht wer- den wollen beziehungsweise müssen. In der Rechtswirklichkeit ist es oft so, dass die Überbauung mit Stockwerkeigentum einseitig von einem einzelnen Bauträger konzipiert wird, und dieser nicht zum voraus wissen kann, wer wel- che Art von Eigentum (Wohnung mit oder ohne Parkraum) und in welchem Umfang erwerben will (Weber, a. a. O., S. 186). Denkbar ist, dass ein einzel- ner Stockwerkeigentümer mehr Parkraum erwerben oder auch nur benützen will, als seinem Stockwerkeigentum entspricht (vorliegend waren 15 Au- toeinstellplätze für 11 Wohnungen in der Grösse von 2 bis 5 1/2 Zimmern vor- gesehen; andere Stockwerkeigentümer haben keinen Bedarf für Parkraum. Schliesslich soll auch die Möglichkeit offen bleiben, überzähligen Parkraum stockwerkfremder Nutzung (durch Verkauf, Vermietung, Einräumung von Dienstbarkeiten) zugänglich zu machen (vgl. hier den Grunddienstbarkeits- vertrag vom 30. Mai 1979 betreffend Überbaurecht für Garagehalle zu La- sten Parzelle 2049 und zu Gunsten Parzelle 2050). Denkbar ist aber auch, dass die Autoeinstellhalle im Alleineigentum, so zum Beispiel in jenem der Stockwerkeigentümergemeinschaft, steht. Auch dort, wo das öffentliche Recht die Erstellung genügender Abstellflächen für Fahrzeuge vorschreibt, ist deren untrennbare Verknüpfung mit Wohnungen nicht die Regel. Auch diese Betrachtungsweise zum Zweck einer Autoeinstellhalle in einer Quar- tierüberbauung, unter Berücksichtigung ihrer Beziehung zu anderen Grund- stücken, spricht gegen eine zweckbedingte, unauflösbare Miteigentümerge- meinschaft. Entscheidend ist der Gebrauchszweck der Sache, also des Bau- werkes Autoeinstellhalle, wobei vorauszusetzen ist, dass der Zweck der Sa- che zumindest erreichbar ist. Ein aus der sachenrechtlichen Berechtigung le- diglich virtuell hervorgehender Zweck genügt nicht. Man kann sich also fragen, ob der vorliegende Streit um die Zweckbestimmung einer Autoein- stellhalle im allgemeinen und der auf Grundstück 50163 geplanten im be- sonderen nicht müssig ist, wenn feststeht, dass die Autoeinstellhalle - nicht irgendeine andere auf der Stammparzelle 2050, wie der Berufungskläger gel- tend macht, sondern genau jene, die 1979 geplant worden ist - nie entstehen wird. Die Zivilkammer hält dafür, dass es - sowenig es dauernd subjektlose Rechte gibt - auf Dauer keine objektlosen Rechte geben kann. Es ist wohl einzuräumen, dass das Grundstück 50163 besteht und der Berufungskläger ein dingliches Recht daran hat. Bezogen auf den für die Frage der Unauflös- barkeit des Miteigentums allein entscheidenden Sachzweck Autoeinstellhal- le muss aber von dauernder Objektlosigkeit gesprochen werden. Zweckbe- zogen

39 betrachtet werden der Berufungskläger und seine Rechtsnachfolger nie in den Genuss der Sache kommen. Die subjektiv-dingliche Verknüpfung des Miteigentumsanteils und darüberhinaus der Miteigentumsanteil an sich haben damit ihren Sinn verloren. Kann ein geplantes Bauwerk nicht entste-

40 hen, so ist dies - soweit sein Sachzweck im Brennpunkt steht - im Resultat mit dem Untergang der Sache, welcher zur Beendigung beziehungsweise zur Aufhebung des Miteigentums führt (vgl. Brunner/ Wichtermann, a. a. O., N 4 zu Art. 651), zu vergleichen. Wird vorliegend die Miteigentumssache Auto- einstellhalle nie entstehen, so kann also dahingestellt bleiben, ob ein solches Bauwerk generell oder beschränkt auf den konkreten Fall für seine dauernde Zweckerfüllung notwendigerweise auf die Rechtsform des Miteigentums an- gewiesen ist oder nicht. Wenn gesagt wird, der Aufhebungsanspruch sei für die Dauer des Bestehens der betreffenden Einrichtung und solange diese auch nur für einen der Miteigentümer ihren Zweck erfülle, ausgeschlossen (Meier-Hayoz, a. a. O., Art. 650 N 32 a.E.), so ist damit stillschweigend vor- ausgesetzt, dass die Sache tatsächlich bestehe und ihren Zweck auch erfülle; zumindest aber ist zu verlangen, dass die Sache zur Entstehung gebracht und damit ihr Zweck erfüllt werden kann. Insofern ist das Unterfangen des Berufungsklägers, die Unauflösbarkeit seines Miteigentumsrechts mit dem Zweck der nie zur Entstehung gelangenden Sache begründen zu wollen, nutzlos. 4.b. Der Berufungskläger macht weiter gegen den Aufhebungsan- spruch geltend, der miteigentumsrechtliche Aufhebungsanspruch sei in der Begründungserklärung zu Stockwerkeigentum rechtsgeschäftlich absolut ausgeschlossen worden, indem dort statuiert worden sei: «Das Miteigen- tumsverhältnis an der Autoeinstellhalle ist nicht auflösbar und das gesetzli- che Vorkaufsrecht wird hiermit aufgehoben.» Demgegenüber gehen die Berufungsbeklagten und die Vorinstanz davon aus, dass sich der Ausschluss des miteigentumsrechtlichen Aufhebungsanspruches nur auf jene Miteigen- tumsanteile an der Autoeinstellhalle erstrecke, welche [wie vorgesehen, aber nicht durchgeführt] mit den Wohnungen auf Parzelle 2050 subjektiv-dinglich verknüpft seien, nicht aber auf solche, die im Eigentum Dritter stünden be- ziehungsweise mit anderen als den Grundstücken 50152-50162 subjektiv- dinglich verknüpft seien. Richtig ist, dass die Sonderregelung in der Stock- werkeigentumsbegründung betreffend die Autoeinstellhalle vordergründig den Eindruck eines solchen bloss relativen Aufhebungsausschlusses erweckt. Dies deshalb, weil die wenig strukturierte Regelung in einem Absatz die ver- schiedensten Rechtsfragen (Verfügungsmacht, subjektiv-dingliche Verknüp- fung, Aufhebungsanspruch, Ausschluss Vorkaufsrecht) regelt, und die Un- auflösbarkeit des Miteigentums unmittelbar auf die vorgesehene subjektiv- dingliche Verknüpfung der Miteigentumsanteile an der Autoeinstellhalle mit

41 «den Wohnungen in der Liegenschaft Parzelle 2050» formuliert worden ist. Auf der anderen Seite ist nicht ersichtlich, dass die Stockwerkeigentumsbe- gründer den Fall, dass ein Autoeinstellplatz an einen anderen als einen Er- werber einer Wohnung auf Parzelle 2050 geht, übersehen hätten. Das ist auch wenig wahrscheinlich, waren doch 15 Autoeinstellplätze für 11 Wohnungen

37 projektiert und sahen die Begründer vor, die Autoeinstellplätze «an einzelne Interessenten zu verkaufen», womit auch ein Fremder zum Zuge kommen konnte. Die Frage, ob der rechtsgeschäftliche Ausschluss des Aufhe- bungsanspruchs im Sinne der Vorinstanz sachlich beschränkt sei, kann je- doch offen bleiben. Die Vorinstanz hat mit zutreffenden Erwägungen, wor- auf vorab im Sinne von Art. 229 Abs. 3 ZPO verwiesen wird, dargelegt, dass selbst für den Fall, dass ein wirksamer rechtsgeschäftlicher Ausschluss des Aufhebungsanspruches anzunehmen wäre, das Miteigentumsverhältnis aus wichtigem Grund aufgelöst werden kann, und hier ein solcher Grund gege- ben ist. Auch wenn es sich beim Miteigentumsverhältnis um eine sehr locke- re persönliche Gemeinschaft handelt, liegt doch ein Dauerrechtsverhältnis vor, welches in Anwendung einer für derartige Gebilde allgemein geltenden Regel aus wichtigen Gründen auflösbar sein muss (Meier- Hayoz, a. a. O., N 23-25; Benno Schneider, Das schweizerische Miteigentumsrecht, Bern 1973, S. 177 f.; einschränkend in dem Sinne, dass das Festhalten am Miteigentum wider Treu und Glauben sein muss: Liver, a.a.O., S. 86; Simonius/Sutter, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. I, Basel 1994, S. 506 N 110). Der wichtige Grund liegt hier wiederum darin, dass wohl Miteigentum rechtlich begründet worden ist, die Sache jedoch nicht zur Entstehung gelangen wird und demnach ihren Sachzweck nie wird erfüllen können (vgl. Meier-Hayoz,

a. a. O., N 25; Simonius/Sutter, a. a. O., S. 506 N 110 a.E.). Selbst wenn im Sin- ne Livers (a. a. O., S. 86) nur ein Verhalten wider Treu und Glauben die Auf- hebung trotz rechtsgeschäftlicher Wegbedingung erlaubte, wäre dieses Er- fordernis hier erfüllt. Denn das Festhalten des Berufungsbeklagten stellt eine nutzlose Rechtsausübung dar, weil er nie in den Genuss des Zweckes, dem die Miteigentumssache gewidmet ist, kommen kann. Gleichzeitig schadet sein Festhalten an der Form des Miteigentums anderen. Die Eigentumszu- ständigkeit in Form des Miteigentums, wozu eben auch gehören kann, dass dieses nicht aufhebbar sein soll, ist Teil des Eigentumsinhalts. Jedes Eigen- tum unterliegt dem Prinzip der Bindung an das Ausübungsinteresse (Ernst Zeller, Treu und Glauben und Rechtsmissbrauchsverbot, Zürich 1981, S. 90; Hans Merz, Berner Kommentar, Bern 1962, N 304 ff. zu Art. 2 ZGB; Meier- Hayoz, a.

a. O., N 4 zu Art. 667 ZGB). Besteht kein legitimes Interesse, auf der Unauflösbarkeit des Miteigentums zu beharren, kann die Unauflösbar- keit auch nicht zum Inhalt dieses Miteigentums gehören. Der Ausschluss

38 des miteigentumsrechtlichen Aufhebungsanspruches als Folge der dauernden Zweckbindung im Sinne von Art. 650 Abs. 1 ZGB kann folglich nur solange schützenswerter Inhalt des Miteigentums sein, als der Zweck der Miteigen- tumssache erreichbar ist. Ist hingegen der der Sache naturgemäss beigemes- sene Zweck nicht erfüllt und nicht erfüllbar, so ist der Fortbestand des Mit- eigentümerverhältnisses sinnlos. Es ist ein wichtiger Grund für seine

39 Auflösung gegeben. Insofern ist das Beharren des Berufungsklägers auf der Unauflösbarkeit des Miteigentums rechtsmissbräuchlich. Dabei ist der Ein- wand des Berufungsklägers, die Berufung der Klägerinnen auf wichtige Gründe sei nicht statthaft, weil sie sich damit auf eigenes Fehlverhalten stütz- ten, nicht zu hören. Die umstrittene Miteigentumssache kann ihren Zweck aus objektiven Gründen nicht mehr erreichen. Aus dem Ausschluss der Auf- hebung, solange die besondere Zweckbestimmung dauert, muss umgekehrt geschlossen werden, dass die Aufhebung wieder zulässig ist, wenn die be- sondere Zweckbestimmung endet, beziehungsweise wenn sie gar nie wird er- reicht werden können. Steht fest, dass die geplante Autoeinstellhalle nie ge- baut werden wird, fehlt eine wesentliche Voraussetzung sachlicher Art, welche Grundlage des Miteigentumsverhältnisses bildet (Meier-Hayoz, a. a. O., N 25 zu Art. 650).

5. Der Aufhebungsanspruch der Klägerinnen ist gegeben. Für sei- ne Durchführung räumt Art. 651 Abs. 1 ZGB der Verständigung unter den Miteigentümern den absoluten Vorrang gegenüber der richterlichen Teilung ein. Eine solche umfassende Verständigung ist hier gescheitert. Kommt eine umfassende Einigung der Miteigentümer hinsichtlich der Teilung weder vor noch anlässlich der Aufhebung zustande, bleibt auch diesbezüglich nur die Anrufung des Richters. Wobei der Richter bei seinem Entscheid wiederum in erster Linie vorhandene Vereinbarungen und Teilvereinbarungen bezie- hungsweise übereinstimmende Anträge der Parteien zu beachten hat. An beidem fehlt es hier. Auch wenn der Teilungsart der körperlichen Teilung von der Praxis her zahlenmässig die geringere Bedeutung zukommt, weil die meisten Sachen ohne erhebliche Nachteile nicht körperlich geteilt werden können, so kommt der Realteilung -jedenfalls unter der Voraussetzung, dass sie sinnvoll durchgeführt werden kann - rechtlich der Vorrang gegenüber an- deren Teilungsarten zu (Schneider, a. a. O., S. 180 f.; Meier-Hayoz, a. a. O., N 24 zu Art. 651). 5.a. Die Klägerinnen haben bei der Teilungsklage beantragt, für die Aufhebung des Miteigentums an der Stockwerkeinheit 50163 (Autoein- stellhalle) sei das Grundstück Parzelle 2050 körperlich zu teilen. Auch ihre sämtlichen diesbezüglichen Eventualanträge beziehen sich durchwegs auf das Grundstück Parzelle 2050. Das ist - strikt formal betrachtet - sicher falsch, weil ausschliesslich die Miteigentumssache, also das Grundstück Stockwerkeinheit 50163 (Autoeinstellhalle) zu teilen ist. Die Rüge des Be- rufungsklägers, die Klägerinnen hätten bei der Teilungsklage das falsche Rechtsbegehrten gestellt, weshalb darauf nicht eingetreten werden könne, ist gleichwohl unbegründet. Ob die Klägerinnen mit ihren Teilungsbegehren den von

40 der Vorinstanz schliesslich angeordneten Durchgriff auf das Ge- samtgrundstück, im Sinne eines hilfsweise angewendeten Modus der Real- teilung von Stockwerkeinheit 50163 (Autoeinstellhalle), vorwegnehmen

39 wollten, ist fraglich. Es ist indes ersichtlich, dass sie teilen wollen, und aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich, dass sich die Teilung nur auf jene Sa- che im Miteigentum beziehen kann, deren Aufhebung die Klägerinnen be- antragt haben; ein anderer Sinn kann dem Rechtsbegehren 2 der Klägerin- nen nicht beigemessen werden. Das genügt als Klagebegehren, denn alles weitere ist bei der gestaltenden actio duplex die Sache des Richters. Wird die Teilung beantragt, ist der Richter weder auf diesbezüglich weitergehende Parteibegehren angewiesen und - sofern sie nicht übereinstimmen - auch nicht an solche gebunden. (Meier-Hayoz, a. a. 0., N 18, 22 zu Art. 651). 5.b. Das Bezirksgericht hat die Realteilung angeordnet. Dabei hat es sich mit einem Durchgriff auf das Stammgrundstück Parzelle 2050 behol- fen und von der Fläche der Stammparzelle 2050 wertmässig 3/looo abparzel- liert und dem Grundstück Parzelle 2049 des Beklagten zugeschlagen. aa. Der Realteilung hat die Vorinstanz den Vorzug gegeben mit der Begründung, die Anordnung der Versteigerung einer nicht bestehenden und nicht realisierbaren Stockwerkeinheit gehe nicht an, weil eine solche Stockwerkeinheit nicht handelbar sei. Rechtlich ist dies sicher unzutreffend, kann doch der Miteigentumsanteil Gegenstand des Rechtsverkehrs sein, un- abhängig davon, ob die gemäss Stockwerkeigentumsbegründung geplante Baute errichtet ist oder nicht. Entscheidend bei der Wahl der Teilungsart ist jedoch die angemessene Wahrung der Interessen beider Seiten. Die Anord- nung der Versteigerung würde diese gefährden. Eine öffentliche Versteige- rung von GB-Blatt 50163 ist schon deshalb abzulehnen, weil ein Drittinter- esse ausserhalb des bestehenden Miteigentümerkreises nicht ersichtlich ist. Wer wird schon eine Autoeinstellhalle als Stockwerkeinheit erwerben, die in der Form, in welcher sie zu Stockwerkeigentum begründet worden ist, nicht errichtet werden kann. Die Anordnung einer Teilungsart, welche mit Ge- wissheit nicht zum Ziel führt, hat zu unterbleiben. Die Versteigerung der Sa- che lediglich unter den Miteigentümern birgt dagegen ein erhebliches Risiko für den Beklagten. Da er nur 1/15 Miteigentum hat, müsste er, um den ihm an- gemessen erscheinenden Preis zu erzielen, die Klägerinnen veranlassen, das 15fache davon zu bieten. Dabei läuft er Gefahr, auf der ganzen Autoein- stellhalle sitzen zu bleiben, wobei offensichtlich ist, dass dies nicht in seinem Interesse ist. Aus den von ihm eingelegten Urkunden geht jedenfalls hervor, dass er lediglich Interesse an einem Autoeinstellplatz hat (act. 2/III/9). Sei- ne Interessenlage - soweit bekannt - ist also nicht derart, dass er ohne Risi- ko den angemessenen Preis herausbieten

40 kann. Bei dieser Sachlage ist der Realteilung - vorausgesetzt die Sache ist teilbar und die Teilung kann sinn- voll und ohne grosse Nachteile durchgeführt werden - der Vorzug zu geben. Im übrigen hat gemäss Art. 219 Abs. 1 ZPO die Berufungserklärung die for- mulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu enthal- ten. Die Teilung durch Versteigerung der Miteigentumssache - öffentlich

41 oder nur unter den Miteigentümern - hat der Beklagte mit seiner Berufung nicht mehr verlangt, so dass sich weitere Erörterungen zur Frage, warum von der Anordnung der Versteigerung abzusehen ist, erübrigen. bb. Der Berufungskläger macht dagegen geltend, die Vorinstanz habe eine andere Sache geteilt, als jene, an welcher Miteigentum aufzuheben sei, und ihre Durchgriffstheorie sprenge die richterlichen Kompetenzen. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Vorinstanz die Problematik nicht ver- kennt. Sie hat, um die Aufhebung des Miteigentums überhaupt erst zu er- möglichen, lediglich ersatzweise etwas anderes geteilt, beziehungsweise dem Beklagten eine Art Realersatz zugesprochen. Diesen von ihr konzipierten Druchgriff auf die Stammparzelle 2050 begründet die Vorinstanz damit, dass der Miteigentumsanteil an einer ungebauten Autoeinstellhalle körperlich nicht teilbar sei. Dem muss zugestimmt werden. Was nicht existiert, kann nicht geteilt werden. Die Frage, ob eine existente unterirdische Autoein- stellhalle im Miteigentum grundsätzlich realiter teilbar sei oder nicht, braucht hier nicht näher geprüft zu werden, nachdem feststeht, dass die frag- liche Autoeinstellhalle tatsächlich nie errichtet wird. Diese Objektlosigkeit führt nun aber dazu, dass nach einer anderen, alle berechtigten Interessen berücksichtigenden Lösung gesucht werden muss. Der vorliegende Sachverhalt stellt in vielfacher Hinsicht einen Sonderfall dar, welcher erst die von der Vorinstanz getroffene Teilung mög- lich macht, und der nicht ohne weiteres für andere Fälle wegleitend sein kann. Inexistente Fahrnis im Miteigentum wäre nicht teilbar. Hier handelt es sich dagegen um ein Grundstück, welches darüber hinaus eine Stockwerk- einheit ist, die nach ihrer rechtlichen Konzeption auf dem von Gesetzes we- gen im gemeinschaftlichen Gesamteigentum aller Stockwerkeigentümer stehenden Stammgrundstück ruht. Die Stockwerkeinheit kann auf das dar- unterliegende Stammgrundstück projiziert werden. Ferner sind die Parteien Grundstücksnachbarn, was möglich macht, ein Grundstück zu Lasten des an- deren grössenmässig zu verändern. Schliesslich ist dem Sachverhalt ei- gentümlich, dass ausser den Parteien kein Dritter an der aufzuhebenden Mit- eigentumssache und den übrigen Stockwerkeinheiten berechtigt ist, und darüber hinaus die Klägerinnen unter sich an beidem identisch berechtigt sind. Wird also vom Stammgrundstück etwas weggenommen, so sind nur sie betroffen, und darüber hinaus sind sie unter sich im Verhältnis ihrer Berech- tigungen an allen zu Sonderrecht ausgeschiedenen Stockwerkeinheiten (auch an der zu Miteigentum aufgeteilten Stockwerkeinheit Autoeinstellhal- le) und den gemeinschaftlichen Teilen gleich betroffen. Zu guter Letzt ist

42 festzustellen, dass es die vorgeschriebene quotenmässige Bewertung der Stockwerkeinheiten in Beziehung zur ganzen in Stockwerkeigentum aufge- teilten Liegenschaft erlaubt, den Durchgriff nicht nur realiter durchzuführen, sondern auch wertmässig zu bestimmen. Alle diese Umstände sind notwen-

41 dig, damit die von der Vorinstanz angeordnete Teilung überhaupt denkbar ist. Sie muss im besonderen Fall als lückenfüllende richterliche Schöpfung zulässig sein. Sie ist auch im Resultat überzeugend. Die Parteien erhalten - der Beklagte ersatzweise - gleichviel, wie sie vor der Teilung hatten, wobei der Teil des Beklagten mit seinem Grundstück Parzelle 2049 arrondiert wird. Wenn es bei der Teilung von Sachgesamtheiten im Miteigentum, wo sich also das Miteigentum auf jede einzelne selbständige Sache bezieht, zulässig ist, bestimmte Sachen daraus ganz einem der Miteigentümer und dem anderen Miteigentümer die restlichen Sachen (ungeteilt) zuzuweisen (Meier-Hayoz,

a. a. O., N 30 zu Art. 651), so muss es - ein entsprechendes Bedürfnis aufgrund der Umstände vorausgesetzt - auch zulässig sein, eine einzelne zu teilende Sache ganz dem einen Miteigentümer zuzuweisen und zu dessen Lasten dem anderen Miteigentümer gleichartigen und gleichwertigen Realersatz zu ver- schaffen. Denn bezogen auf die einzelne Sache geschieht bei der Teilung der Sachgesamtheit im Kern genau dies. Unter Berücksichtigung aller auf dem Spiele stehenden Interessen entspricht die Lösung der Vorinstanz am ehesten der Natur der Sache und der Billigkeit. Sie berücksichtigt das legitime Interesse der Klägerinnen, welche wertmässig 997/looo Eigentum am ganzen zu Stockwerkeigentum aufgeteilten Grundstück Parzelle 2050 haben, die Baulandparzelle bestim- mungsgemäss zu nutzen. Aber auch für den Berufungskläger stellt sie die an- gemessenste Teilung dar, geht doch aus seinem früheren Verhalten hervor, dass er einerseits bereits 1981 selbst einen Tausch seines Miteigentumsanteils an der (ungebauten) Autoeinstellhalle gegen eine Vergrösserung seiner Par- zelle 2049 angeregt und andererseits 1988 in einem Landumlegungsverfah- ren eine Mehrzuteilung an Land für sein Grundstück gefordert hat. ZF 97 42 Urteil vom 15. September 1997 Die gegen dieses Urteil eingereichten Rechtsmittel hat das Bundesgericht mit Beschlüssen vom 3. Februar 1999 als gegenstandslos abgeschrieben.