PKG 1997 31

120 Wohnung mit angeschlossener Arztpraxis für eine Miete von Fr. 2500.- mo- natlich zu finden ist, gefährdet ein Praxisumzug die Kundenbeziehungen und damit die Leistungsfähigkeit des Arztes, was nicht im Interesse der Gläubi- gerin sein kann. Die ebenfalls zum Notbedarf gehörenden Kosten für den Umzug von Wohnung und Arztpraxis würden sodann in keinem vernünftigen Verhältnis zum allenfalls für die Gläubigerin herausschauenden Mehrerlös stehen. Der bei der Pfändung geltende Art. 92 Abs. 2 SchKG, wonach nur sol- che Gegenstände zu pfänden sind, welche die Verwertung lohnen, ist eine Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips und des Gebots schonender Rechtsausübung beziehungsweise des Verbots nutzloser Rechtsausübung. Was dem Schuldner erheblich schadet und dem Gläubiger wenig bis gar nichts nützt, also objektiv betrachtet dem Zweck des Verfahrens nicht oder nur un- wesentlich dient, hat zu unterbleiben. Dieses Prinzip muss auch bei der Lohn- und Verdienstpfändung insoweit Berücksichtigung finden, als dem Schuldner indirekt Änderungen seiner Wohn- und Erwerbsverhältnisse auferlegt wer- den wollen. Angesichts der Erwartungen, dass eine Kündigung der Arztpra- xis mit einem grossen finanziellen Aufwand für den Schuldner verbunden wäre und zudem seine Leistungsfähigkeit gefährden würde, dient ein Umzug des Schuldners hier, objektiv betrachtet, keinem berechtigten Interesse. So- mit hat die Vorinstanz ihr Ermessen richtig betätigt, wenn sie dem Schuldner weiterhin den gesamten Mietzins im Notbedarf angerechnet hat. SKA 97 38 Entscheid vom 7. Oktober 1997 Auf den gegen diesen Entscheid eingereichten Rekurs ist das Bundesgericht mit Urteil vom 6. November 1997 nicht eingetreten. 31 - Einkommenspfändung (Art. 93 SchKG). Betreibungs- rechtliche Behandlung des Gegenstands einer Anwei- sung an den Schuldner gemäss Art. 177 ZGB bildenden Einkommens. Aus den Erwägungen: Die richterliche «Anweisung» im Sinne von Art. 177 ZGB ist keine obligationenrechtliche Anweisung im Sinne von Art. 466 OR: Der Anwei- sungsempfänger wird nicht forderungsberechtigter Gläubiger. Der Anweisen- de beziehungsweise jener, an dessen Stelle der Eherichter die Anweisung an den Drittschuldner erlässt, bleibt Gläubiger des Angewiesenen (vgl. dazu Hausheer/Reusser/Geiser, Kommentar zum Eherecht, Band I, Bern 1988, N 14-16). Es muss daher bei ihm und nicht etwa beim «Angewiesenen» ge- pfändet werden. Die Anweisung ist sodann eine «Zwangsvollstreckungsmass- nahme» sui generis; sie ist zivilrechtlicher Prägung und geht den betreibungs-

121 rechtlichen Vorschriften vor (vgl. dazu BGE 110 II Nr. 4 Erw. 3; Michel Czi- tron, Die vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsprozesses unter Berücksichtigung des am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen neuen Eherechts, des in Revision begriffenen Scheidungsrechts sowie des Prozessrechts und der Praxis im Kanton Zürich, Diss. St. Gallen 1995, S. 152; Hausheer/Reusser/ Geiser, a. a. O., N 19 f.; ZBJV 122 [1986] S. 497 f.), beziehungsweise es laufen die beiden Massnahmen nebeneinander. Die Pfändungsbeschränkungen gemäss Art. 93 SchKG sind einerseits auf Art. 177 ZGB nicht analog anwend- bar (SJZ 80 S. 131), andererseits ist für den Eherichter eine bereits betrei- bungsrechtlich bestimmte pfändbare Einkommensquote nicht bindend. Eine Verfügung nach Art. 171 ZGB (neu Art. 177 ZGB) ist zum einen auch dann zulässig, wenn der Lohn des Schuldners bereits in einer von der Ehefrau für Unterhaltsbeiträge durchgeführten Betreibung gepfändet worden ist (so be- reits SJZ 44 S. 342 Nr. 118); umgekehrt verhindert eine bestehende Pfändung die richterliche Anweisung nicht (Deschenaux /Steinauer, Le nouveau droit matrimonial, Berne 1987, § 12 C II Ziff. 4 Anm. 29; ZVW 1984 S. 152 Erw. 3). Die vollstreckungsrechtliche Pfändung und die familienrechtliche Anweisung verfolgen andere Zwecke, namentlich geht die Anweisung deshalb viel weiter, weil sie den Alimentengläubiger in Form einer Prozessstandschaft in die Lage versetzt, anstelle des Alimentenschuldners gegen dessen Schuldner (Anwei- sungsempfänger) vorzugehen; ausserdem besteht für den Alimentengläubiger keine Notwendigkeit mehr, den Alimentenschuldner für die künftig periodisch fällig werdenden Beiträge immer wieder neu betreiben zu müssen. Mit der An- weisung werden also Klagerechte des Alimentengläubigers gegenüber Dritten geschaffen; diese können vernünftigerweise nicht auf das beschränkt sein, was beim Alimentenschuldner bereits gepfändet ist. Die Anweisung will ja gerade verhindern, dass dem Alimentenschuldner selbst neues Vollstreckungssubstrat zukommt, weil letzteres mit der Gefahr der (familienrechtlichen) Zweckent- fremdung verbunden ist. Insofern scheidet jener Einkommensteil, den der Richter zum Gegenstand einer Anweisung macht, faktisch aus der Lohnpfän- dung aus (SJZ 44 S. 342 Nr. 118); dies jedenfalls dann, wenn sich der Dritte an die Anweisung hält. Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle darauf hin- zuweisen, dass es - zumindest im vorliegenden Fall der Verdienstpfändung - auch beim Vollzug insoweit nicht zu einem Konflikt zwischen der vom Ehe- richter angeordneten Anweisung mit der betreibungsamtlichen Pfändung kommen kann, als sich die Anweisung an den Dritten richtet, wohingegen die Verdienstpfändung nicht beim Drittschuldner, sondern beim Selbständiger- werbenden vollzogen wird. Weder beim Drittschuldner noch beim Pfändungs- schuldner stellt sich der Konflikt ein, ob sie an das Betreibungsamt oder an den Unterhaltsgläubiger zahlen sollen. Der Angewiesene hat sich an den Befehl des Richters zu halten und an den Alimentenschuldner zu zahlen; jener, dem der Verdienst gepfändet wurde, muss dem Betreibungsamt abliefern. Der Ehe-

122 richter greift nicht in den Lauf der Betreibung ein, und der Betreibungsbeam- te übernimmt bei der Anweisung nach ZGB keine Aufgabe (BGE 110II Nr. 4 Erw. 3). Eine andere Frage ist, ob, inwieweit und in welchem Stadium der Zwangsvollstreckung nach SchKG der Betreibungsbeamte allenfalls eine vorbestehende oder erst nach erfolgter Pfändung neu erlassene richterliche Anweisung zu berücksichtigen hat. Diese Frage stellt sich aus der Sicht des Betreibungsbeamten und ist daher eine solche des SchKG, so dass eine all- fällige Prüfung durch den Kantonsgerichtsausschuss in seiner Funktion als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs im vorliegenden Be- schwerdeverfahren nach Art. 17 SchKG zu erfolgen hat. Ist das Urteil im Beschwerdeverfahren hinsichtlich der Anweisung an den Schuldner gemäss Art. 177 ZGB zeitlich vor dem vorliegenden Entscheid gefallen, so haben die Betreibungsbehörden von einer feststehenden richterlichen Anweisung aus- zugehen. Nachdem die Aufsichtsbehörde vorliegend die Pfändung selbst vornimmt, ist die Prüfung, ob und inwieweit sich die Anweisung nach Art. 177 ZGB auf die Pfändung auswirkt, aktuell. Zu den Auswirkungen einer vorbestehenden zivilrichterlichen Anweisung nach Art. 177 ZGB auf eine Pfändung nach SchKG besteht in Rechtsprechung und Literatur insoweit Einigkeit, dass eine entsprechende Berücksichtigung stattfinden muss, da andernfalls unweigerlich in den Not- bedarf des Pfändungsschuldners eingegriffen würde. Nicht einhellig sind hin- gegen die Ansichten darüber, in welchem Stadium der Vollstreckung und in welcher Position bei der Berechnung der pfändbaren Quote die Anweisung zu berücksichtigen ist. Es sind drei Methoden auszumachen: 3.f.1. Lemp (Berner Kommentar, N 14 zu alt Art. 171) meint, le- diglich in einem Nebensatz, die Pfändung falle nicht schon mit der Anwei- sung, sondern erst mit der Zahlung dahin. Das muss wohl so ausgelegt wer- den, dass normal zu pfänden ist, dass heisst, wie wenn keine Anweisung erfolgt wäre, und allfällige Zahlungen des Drittschuldners aus der Anwei- sung an die Stelle der Pfändung treten beziehungsweise im Verwertungssta- dium an sie angerechnet werden. Diese Methode ist schon deshalb nicht für alle denkbaren Fälle von Pfändungen geeignet, weil sie ausser acht lässt, dass sowohl die Pfändungsforderung und die Anweisungsforderung als auch der Pfändungsgläubiger und der Anweisungsgläubiger nicht identisch zu sein brauchen. 3.f.2. Nach ZVW 1984 Nr. 11 S. 151 f. ist in einem solchen Fall

123 der betreibungsrechtliche Notbedarf des Schuldners um den angewiesenen Be- trag (anstatt die von ihm tatsächlich an den Alimentengläubiger bezahlten Beträge) zu erhöhen (daselbst S. 152 Erw. 3). Diese Methode würde im vor- liegenden Fall, in dem der Schuldner in einer eheähnlichen Hausgemein- schaft lebt, dazu führen, dass dem Schuldner neben der Anweisung, die ihm

124 vom Verdienst vorneweg Fr. 8000.- an der Quelle entzieht, zusätzlich eine monatliche Quote von Fr. 7116.- gepfändet würde; von seinem Einkommen von Fr. 15 517.- könnte er daher nur gerade über Fr. 401.- verfügen. In den persönlichen Notbedarf des Schuldners von Fr. 8401.- (15 517.- x 11723.-: würde im Umfang der Anweisung eingegriffen, und auch der ge- meinsame Notbedarf des Schuldners mit seiner Konkubine von Fr. 11723.- würde lediglich im Umfang von Fr. 6536.- (Rest Verdienst Schuldner Fr. 401.-, Einkommen Konkubine Fr. 6135.- befriedigt (vergleiche die Zahlen gemäss nachstehender Ziff. 4). Die Methode, die Anweisung im Notbedarf des Schuldners zu berücksichtigen, ist mit einem Überlegungsfehler behaf- tet, welcher sich zumindest dann auswirkt, wenn es sich um die Berechnung der pfändbaren Quote eines nicht alleinstehenden Schuldners handelt. Die Berücksichtigung der Anweisung beim Notbedarf (Aufrechnung) mag so- lange zu einem unbedenklichen Ergebnis führen, als es sich um einen al- leinstehenden Schuldner handelt, weil dannzumal die Berücksichtigung der Anweisung im Notbedarf rechnerisch zum gleichen Ergebnis führt wie bei der Berücksichtigung der Anweisung (Abzug) bei seinem Einkommen. Sind jedoch wie vorliegend in einer der Ehe vergleichbaren Gemeinschaft zwei Einkommen vorhanden und wird nur eines davon gepfändet, so muss für die Berechnung der pfändbaren Quote dieses Einkommens der Notbedarf des Schuldners in Abhängigkeit der beiden Einkommen errechnet werden (nach der Formel: gemeinsamer Notbedarf x Einkommen Schuldner: ge- meinsames Einkommen; vgl. BGE 114 II 15 f., Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz Ziff. III/1, BISchK 51/1987, S. 229; Kreisschreiben der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern, ZBJV 124/1988, S. 160 f., 165 Ziff. III/1; Ruth Reusser, Das neue Eherecht und seine Berührungspunkte mit dem SchKG, BISchK 51/1987, S. 87 lit. e; Hausheer/Reusser/Geiser, Kom- mentar zum Eherecht, Bern 1988, N 67 zu Art. 163 ZGB). Bei Anwendung dieser Formel ergibt sich im Ergebnis ein wesentlicher Unterschied, ob der angewiesene Betrag vorab vom Einkommen des Schuldners abgezogen wird, oder ob der angewiesene Betrag anstelle des tatsächlich geleisteten erst als (hypothetischer) Aufwand in seinem Notbedarf berücksichtigt wird. Die Berücksichtigung der Anweisung im Notbedarf ist nach Auffassung der Aufsichtsbehörde auch gedanklich nicht einwandfrei. Der Betreibungs- schuldner bleibt zwar Gläubiger der angewiesenen Forderung, doch erlangt er - unter der erlaubten Annahme, der Drittschuldner zahle tatsächlich di- rekt an den Alimentengläubiger - gar nicht erst die Verfügungsmacht über den angewiesenen Betrag. In diesem Lichte

125 betrachtet besteht keine Veranlassung, den angewiesenen Betrag unter Pfändungsbeschlag zu neh- men; vorliegend um so mehr nicht, als die Verdienstpfändung beim Pfän- dungsschuldner (Verdienstgläubiger) zu vollziehen ist. Konsequenterweise

126 kann die Anweisung nicht, auch nicht hypothetisch, in seinem Notbedarf verbucht werden. 3.f.3. Die zivilrichterliche Anweisung richtet sich an einen bislang nicht involvierten Dritten, der in der Auseinandersetzung zwischen Alimen- tengläubiger und Alimentenschuldner keine eigenen Interessen hat. Es darf daher in aller Regel davon ausgegangen werden, dass der Dritte dem rich- terlichen Befehl nachkommen wird. Nach zutreffender Ansicht gemäss SJZ 44 (1948) S. 342 Nr. 118 scheidet damit derjenige Lohnbetrag, welchen der Richter zum Gegenstand einer Anweisung gemäss Art. 171 ZGB [heute Art. 177 ZGB] macht, aus der Lohnpfändung aus. Soweit mit der Anweisung die Alimentenbeiträge an den Gläubiger gedeckt sind, erfolgt keinerlei Anrech- nung im Notbedarf des Schuldners. Praktisch bedeutet dies, dass das Be- treibungsamt bei der Bestimmung des noch pfändbaren Lohnes den vom Richter der Ehefrau angewiesenen Betrag vom Gesamteinkommen des Ehe- mannes in Abzug bringen muss. Änderungen bei der Anweisung, sei es, dass sie aus rechtlichen Gründen als richterliche Anordnung entfallen oder ihr Betrag geändert wird, sei es aus dem tatsächlichen Grund, dass der Angewiesene der Anweisung nicht oder nur ungenügend nachkomme, ist im Vollstreckungsverfahren durch Revision nachträglich Rechnung zu tragen (vgl. in diesem Punkt über- einstimmend ZVW 1984 S. 152; SJZ 44 [1948] S. 342 Nr. 118).

4. Bei der Berechnung der pfändbaren Quote ist schliesslich vor- auszuschicken, dass der Notbedarf der Beschwerdeführerin und der 5 Kin- der gewahrt bleibt, sodass auch derjenige des Schuldners respektiert werden muss. Entgegen der Vernehmlassung der Vorinstanz muss deshalb ein Ein- griff in den Notbedarf des Schuldners nicht erwogen werden. Für die Be- rechnung der pfändbaren Quote kommt daher nicht die Formel beim Fall des Eingriffs in den Notbedarf (pfändbare Quote = Einkommen Schuldner x Notbedarf des Alimentengläubigers : Notbedarf des Schuldners und seiner Familie mit Einschluss des Alimentengläubigers gemäss BGE 111III13 ff.), sondern jene bei 2 erwerbstätigen Personen in Lebensgemeinschaft ohne Eingriff in den Notbedarf (pfändbare Quote = Einkommen Schuldner - [ge- meinsamer Notbedarf x Einkommen Schuldner : gemeinsames Einkommen] gemäss BGE 114 III 12 ff.) zur Anwendung. Die beim Schuldner in Betreibung Nr. 131/96 monatlich pfändba- re Verdienstquote ist daher wie folgt festzusetzen: Gemeinsames Einkommen: Einkommen Schuldner Fr. 7 517.-

127 (Fr. 15 517.- abzüglich Anweisung Fr. 8000.-) Einkommen Konkubine Fr. 6135.- Total gemeinsames Einkommen Fr. 13 652.-

128 Gemeinsamer Notbedarf: Grundbetrag Schuldner und Konkubine Fr. 1350.- Kind E Fr. 195.- Mietzins inkl. Nebenkosten Fr. 1400.- Krankenkasse Schuldner Fr. 478.- Krankenkasse Konkubine Fr. 300.- Total gemeinsamer Notbedarf Fr. 3723.- Beim Schuldner pfändbare Quote: Einkommen Schuldner Fr. 7517.- Notbedarf Schuldner: 7517.-x 3723.-: 13 652.- Fr. -2050.- Pfändbare Quote Fr. 5467.- Vom Verdienst des Schuldners werden demzufolge Fr. 5467.- pro Monat gepfändet, längstens für die Dauer eines Jahres seit dem Pfändungs- vollzug, das heisst bis zum 20. April 1998. SKA 96 56 SKA 96 57 Entscheid vom 21. April 1997 32

- Grundpfandverwertung; Zahlung des Steigerungsprei- ses; Verrechnung (Art. 136 SchKG). Ist der Ersteigerer zugleich einziger Betreibungsgläubiger, kann er den Kaufpreis mit seiner vom Schuldner anerkannten For- derung verrechnen, auch wenn seine Grundpfandrech- te (teils) bestritten sind. Aus dem Sachverhalt: Im Zuge der von der Bank X. gegen den Schuldner E angehobe- nen Grundpfandbetreibung über Fr. 1645000.-, sichergestellt durch drei Grundpfandverschreibungen im 1. bis 3. Rang auf den zwei Stockwerkei- gentumsgrundstücken 52 836 und 52 841, erteilte der Kantonsgerichtsaus- schuss der Gläubigerin mit Beschwerdeentscheid vom 12. September 1995 die provisorische Rechtsöffnung für einen Forderungsbetrag von Fr. 200000.- und das Pfandrecht im 3. Rang im selben Betrage. In der hierauf von der Gläubigerin eingeleiteten Anerkennungsklage anerkannte F vor dem Bezirksgericht die Forderung von Fr. 1645 000.-, bestritt jedoch den Be- stand der Pfandrechte im 1. und 2. Rang. Das Bezirksgericht hiess die Klage mit Urteil vom 22. Oktober 1996 gut und bejahte den Bestand der Grund- pfandrechte im 1. und 2. Rang. Das Kantonsgericht wies die dagegen erho- bene Berufung mit Urteil vom 30. Juni 1997 ab. - An der am 14.

129 März 1997 angesetzten betreibungsamtlichen Grundstücksteigerung ersteigerte die