PKG 1997 19

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- Ernennung der Schiedsrichter durch die richterliche Behörde (Art. 12 Konkordat über die Schiedsgerichts- barkeit; Art. 141 Ziff. 1 ZPO); Überprüfung der Schieds- abrede. Die Überprüfung ist auf die Frage beschränkt, ob dem Anschein nach eine Schiedsabrede vorliegt, die nicht - z. B. mangels Schiedsfähigkeit der Streitsache - offensichtlich unwirksam ist. Ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der die Schiedsklausel enthalten- de Quartierplanvertrag neben öffentlichrechtlichen auch frei verfügbare privatrechtliche Regelungen ent- hält, hat die Ernennungsbehörde für die säumige Partei einen Schiedsrichter zu bestimmen. Erwägungen:

1. Eine Mitwirkung der richterlichen Behörde bei der Bestellung des Schiedsgerichts kommt in erster Linie dann in Betracht, wenn die eine Partei den oder die von ihr zu bezeichnenden Schiedsrichter nicht bestellt oder wenn sich die Schiedsrichter nicht über die Wahl des Obmannes eini- gen, ferner dann, wenn ein Einzelschiedsrichter entscheiden soll und die Par- teien kein Einvernehmen über seine Person erzielen (Art. 12 Konkordat). Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichtsausschusses für die Ernennung der Schiedsrichter, wenn er von der Parteien nicht bezeichnet wird, ergibt sich aus Art. 3, Art. 12 und Art. 45 Abs. 2 Konkordat in Verbin- dung mit Art. 141 Ziff. 1 ZPO.

2. Im Rahmen des Ernennungsverfahrens prüft das Gericht neben der eigenen Zuständigkeit die Frage, ob dem Anschein nach eine Schiedsab- rede gegeben ist, die nicht offensichtlich unwirksam ist. Die Schiedsabrede muss also vorgelegt oder sonst glaubhaft gemacht werden. Ferner hat das Ge- richt sich zu überzeugen, dass auch tatsächlich ein Fall von Säumnis gegeben ist. Unberücksichtigt bleiben im Ernennungsverfahren alle Einwendungen, die sich auf den Streitgegenstand selbst beziehen, so der Einwand, die Sache sei bereits aussergerichtlich vergleichsweise erledigt, der Einwand, der Streit falle nicht unter die Schiedsabrede, oder der Einwand, der Streit sei bereits rechtskräftig entschieden (Thomas Rüede /Reimer Hadenfeldt, Schweizeri- sches Schiedsgerichtsrecht, Zürich 1993, § 20 IV 4a). Unbestritten ist zwischen den Parteien, dass grundsätzlich eine Schiedsabrede besteht. Die Gesuchsgegner stellen sich jedoch auf den Stand- punkt, dass diese wegen mangelnder Schiedsfähigkeit der zwischen den Parteien strittigen Angelegenheit nichtig und damit unbeachtlich sei. Des weiteren wird vorgebracht, dass die Streitsache sowohl in privatrechtlicher als auch in öffent- lichrechtlicher Hinsicht bereits rechtskräftig entschieden worden sei. Schliesslich findet sich noch das Argument, dass die Gesuchsteller ihre Ansprüche infolge 80

Zuwartens verwirkt hätten. Was die beiden letzteren Einwände anbelangt, kön- nen diese - wie oben dargelegt worden ist - im Ernennungsverfahren nicht gehört werden. Es liegt nicht in der Kompetenz der Ernennungsbehörde, im sum- marischen Verfahren darüber zu urteilen, ob die Streitsache bereits beurteilt oder der Anspruch verwirkt ist. Diese Fragen stehen in unmittelbarem Zusammen- hang mit dem Streitgegenstand und sind damit dem Schiedsgericht zu unterbrei- ten. Zu überprüfen ist hingegen die Einrede der Nichtigkeit der Schiedsklausel. Ist die offensichtliche Unwirksamkeit der Schiedsabrede ausgewiesen, darf die Ernennungsbehörde nicht tätig werden. Schiedsfähig sind gemäss Art. 5 Kon- kordat nur Rechte und Rechtsverhältnisse, über welche die Parteien frei verfü- gen können. Eine summarische Prüfung der Beweisakten lässt nun nicht den Schluss zu, bei der Thematik, welche dem Schiedsgericht unterbreitet werden soll, handle es sich offenkundig um nicht schiedsfähige Fragen. Die Gesuchstel- ler erachten im umstrittenen Bauvorhaben einen Vorstoss gegen verschiedene Bestimmungen des Quartierplanvertrages von angeblich privatrechtlicher Natur. Die Gesuchsgegner vertreten demgegenüber die Ansicht, das durchgeführte öffentlichrechtliche Verfahren habe deutlich ergeben, dass dem Quartierplan- vertrag keine selbständige Bedeutung mehr zukommen könne; dieser sei Be- standteil des Quartierplanes als öffentlichrechtlicher Akt geworden. Das Bun- desgericht hat nun in seinem Urteil vom 23. März 1987 sinngemäss lediglich erwogen, dass die im Quartierplanvertrag enthaltene Schiedsklausel mit Bezug auf öffentlichrechtliche Belange keinen Bestand habe. Mehr lässt sich entgegen der Auffassung der Gesuchsgegner auch nicht dem Urteil des Bundesgerichtes vom 21. August 1996 entnehmen. In diesem Entscheid gelangte das Bundesge- richt zum Schluss, dass die öffentlichrechtlichen Bestimmungen des Quartier- planvertrages als hoheitlich gesetzte und nicht als frei vereinbarte Akte anzuse- hen seien. Das Bundesgericht betrachtete mithin nicht den Quartierplanvertrag als Ganzes öffentlichrechtlicher Natur. Diese Frage stellte sich dem Bundesge- richt auch gar nicht; es prüfte die Bestimmungen des Quartierplanvertrages stets nur im Rahmen der erhobenen Rügen. So ist nicht von vornherein ausgeschlos- sen, dass dieser Regelungen privatrechtlicher Natur enthält, welche der freien Verfügung der Parteien unterliegen. Haben die Gesuchsgegner auch keine Wahl eines Schiedsrichters für den Fall vorgenommen, wenn die Schiedsabrede nicht offenkundig nich- tig ist, hat die Ernennungsbehörde für sie einen Schiedsrichter zu bestimmen. Die Auswahl des Schiedsrichters erfolgt unter Beachtung der gesetzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen gemäss Art. 18 Abs. 2 Konkordat nach freiem Ermessen. Nach Auffassung des Gerichtes eignet sich Dr. iur G. als Schieds- richter für die vorliegende strittige Angelegenheit, welche sowohl Fragen des öffentlichen als auch des privaten Rechtes beschlägt. Dr. G. hat auf Anfrage hin sich bereit erklärt, das Mandat anzunehmen. ZB 97 2 Urteil vom 17. Februar 1997 81