PKG 1996 36

148

d) Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerden 36 - Ausseramtliche Konkursverwaltung (Art. 237 Abs. 2 SchKG). Anforderungen an die Unabhängigkeit und die fachliche und charakterliche Eignung des ausseramtli- chen Konkursverwalters. Der Umstand, dass der als Kon- kursverwalter gewählte Rechtsanwalt am selben Ort tätig ist wie der als einziger Verwaltungsrat der Konkur- sitin aufgetretene Rechtsanwalt und Präsident des dorti- gen Bezirksgerichts, vermag für sich allein die erforderli- che Unabhängigkeit nicht in Frage zu stellen. Aus den Erwägungen:

a) Die ausseramtliche Konkursverwaltung führt als besondere Kon- kursverwaltung einen öffentlichen Auftrag aus, sie versieht also ein öffent- liches Amt, und führt als Organ, das staatliche Vollstreckungsmacht besitzt und kraft dieses Umstandes sowohl über den Gläubigern als auch über dem Schuldner steht, die Zwangsvollstreckung durch (BGE 94 III 95 mit Hin- weisen; Egli, Die Einwirkung des Gläubigerelements auf die Organisation und Durchführung des Konkursverfahrens nach erfolgter Konkurseröffnung im schweizerischen Recht, Diss. Zürich, Wädenswil 1942, S.66f.). Sie unter- liegt wie die ordentliche Konkursverwaltung der Überwachung durch die Aufsichtsbehörde (Art. 13 in Verbindung mit Art. 241 SchKG). Somit kön- nen Gläubiger wie Schuldner gegen gesetzwidrige oder auch bloss unange- messene Verfügungen Beschwerde führen, sofern sie dadurch in ihren recht- lich geschützten Interessen betroffen sind. Kraft ihres Aufsichtsrechts können die Aufsichtsbehörden aber auch ohne Beschwerde eingreifen und der Konkursverwaltung Weisungen erteilen, wenn sich dies als erforderlich erweisen sollte. Insbesondere können sie eine ausseramtliche Konkursver- waltung von Amtes wegen absetzen beziehungsweise die Wahl annullieren, wenn sich Zweifel an deren Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit ergeben. Ebenso muss die Aufsichtsbehörde eingreifen, wenn sich ein Konkursver- walter als unfähig erweist, sich weigert, die Weisungen der Aufsichtsbehör- de zu befolgen oder sonstige Umstände vorliegen, die sein Funktionieren unmöglich erscheinen lassen. Die Aufsichtsbehörde hat einfach die Vorkeh- rungen zu treffen, welche für die Sicherung einer geordneten Weiterführung des Konkursverfahrens notwendig sind (BGE

149 101III49; 94 III 59; 39 I501; Jäger, Bundesgesetz betreffend SchKG, 3. A., Zürich 1911, N. 1 lit. c zu Art. 241 und N. 7 zu Art. 237 SchKG; Egli, S. 79).

150

b) Die in Art. 237 SchKG festgehaltene Bestimmung, wonach die er- ste Gläubigerversammlung darüber entscheiden kann, ob sie das Konkur- samt oder eine oder mehrere von ihr zu wählende Personen mit der Kon- kursverwaltung betrauen will, ist ein Ausfluss der Gläubigerautonomie und zeigt das dem Gesetzgeber vorgeschwebte Ziel der «Selbstregierung der Gläubiger» (Hänzi, Die Konkursverwaltung nach schweizerischem Recht, Zürich 1979, S.79; BBI 188611 74). Das SchKG verlangt auch keinen for- mellen Befähigungsausweis zur Ausübung der ausseramtlichen Konkursver- waltung, das heisst der Gesetzgeber hat darauf verzichtet, die Wählbarkeits- erfordernisse in einer ausdrücklichen gesetzlichen Norm zu umschreiben. Trotzdem muss verlangt werden, dass mit Bezug auf einen Anwärter keine speziellen tatsächlichen Gründe vorliegen, die ihn nach Lage des Ein- zelfalles als zum Amte ungeeignet erscheinen lassen. Um das Amt des aus- seramtlichen Konkursverwalters ausüben zu können, muss der Bewerber handlungsfähig sein und sollte weiter, dem amtlichen Charakter der auszu- übenden Pflicht entsprechend, den Voraussetzungen der allgemeinen Amts- fähigkeit genügen. Ausgeschlossen sind somit Personen, gegen welche selbst ein Konkursverfahren eingeleitet ist, da dieser Umstand eine persönliche Unfähigkeit zur Vermögensverwaltung vermuten lässt. Im Interesse der Un- parteilichkeit des Verfahrens ist auch eine Wahl des Konkursiten oder sei- ner gesetzlichen Vertreter in eine unmittelbar für oder gegen sie bewirken- de Behörde ausgeschlossen, zugelassen wird aber die Wahl eines Gläubigers, was sich unter dem Gesichtspunkt der «Selbstregierung der Gläubiger» auch rechtfertigen lässt. Fest steht, dass der ausseramtliche Konkursverwalter, so- weit dies mit dem Liquidationszweck und dem diesbezüglichen Gläubiger- interessen vereinbar ist, auch die Interessen des Schuldners zu wahren hat und nicht nur als Gläubigervertreter gesehen werden kann (vgl. Jäger, N 5 zu Art. 241, S. 203). Um die Anforderungen in bezug auf die Unparteilich- keit definieren zu können, berücksichtigt das Gericht, dass nach Gesetz, da ausdrückliche Bestimmungen fehlen, auch Interessenkollisionen kein Ab- lehnungsgrund darstellen, soweit die ordentliche Durchführung des Kon- kursverfahrens noch garantiert werden kann. Immerhin hat die Praxis aber zu Recht die Wählbarkeit des Schuldners und seines gesetzlichen Vertreters, nicht aber etwa seiner Verwandten und Gläubiger, verneint (Hänzi, S. 72). Geht man vom Wortlaut von Art. 241 SchKG aus, so besteht für den ausseramtlichen Konkursverwalter - im Gegensatz zum Konkursbeamten - auch keine Ausstandspflicht gemäss Art. 10 SchKG,

151 da Art. 241 SchKG die- se zur Vermeidung von Interessenkonflikten aufgestellte Bestimmung nicht erwähnt. Art. 10 SchKG verlangt vom beamteten Konkursverwalter, dass die volle und von persönlichen Beziehungen ungetrübte Sachlichkeit in jedem einzelnen Fall und somit die Unparteilichkeit gewährleistet ist (Hänzi, S. 87.). Dass diese Bestimmung bei der Wahl einer ausseramtlichen Kon-

152 kursverwaltung nicht anwendbar sein sollte, lässt sich mit dem gesetzgebe- rischen Grundsatz der Selbstregierung der Gläubiger erklären. Durch die Nichterwähnung wollte man diesen bei der Wahl des Verwalters freie Hand lassen. Stellt man hingegen den amtlichen Charakter des Verfahrens und da- mit das Interesse an einer unparteiischen Geschäftsführung in den Vorder- grund, so drängt sich die Anwendung der Ausstandsvorschriften gebiete- risch auf (Hänzi, S. 91 ff.; a. M. Blumenstein, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 50, FN 20; Jäger, N. 1 lit. e zu Art. 241, offen ge- lassen in BGE 55 11146). Aus diesen widersprüchlichen Lehrmeinungen lässt sich aber ableiten, dass an die Unabhängigkeit einer ausseramtlichen Konkursverwaltung nicht die gleich hohen Voraussetzungen gestellt werden wie an richterliche Behörden, könnte doch die Einsetzung eines Verwand- ten des Schuldners als Konkursverwalter aufgrund seiner Nähe zum Kon- kursfiten Gläubigerinteressen beeinträchtigen, wie auch die Einsetzung eines Gläubigers als Konkursverwalter die Interessen des Schuldners zu wenig berücksichtigen könnte. Das Gericht hat jedoch eine Einzelfallbeurteilung vorzunehmen, denn auch die Ernennung eines Verwalters infolge seiner Verwandtschaft zu dem Gemeinschuldner oder anderer Beziehungen zu den einbezogenen Or- ganen oder Parteien kann als unangemessen erscheinen, wobei die oben auf- geführten Erwägungen zur vorzunehmenden Subsumtion beizuziehen sind, ob die Gläubigerversammlung in casu mit der angefochtenen Wahl von Rechtsanwalt X zum ausseramtlichen Konkursverwalter die Grundsätze der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit gewahrt hat oder ob das Gericht den Beschluss wegen Unangemessenheit oder Gesetzwidrigkeit aufheben muss.

c) In casu macht die Beschwerdeführerin keine Gesetzesverletzung geltend, sie bringt nicht vor, dass eine einschlägige Norm des Bundesrechts verletzt worden sei, angefochten wird die Angemessenheit des Zirkularbe- schlusses der Gläubigerversammlung beziehungsweise des Stichentscheides des Konkursbeamten. Eine derartige Wahl ist angemessen, wenn sie den be- sonderen Verhältnissen gerecht wird, entscheidend ist, ob die getroffene Lö- sung den Umständen nach angemessen ist. Ergibt eine Auswertung der zu Art. 237 Abs. 2 SchKG publizierten Judikatur und Rechtsprechung, dass grundsätzlich sogar ein Verwandter des Schuldners als ausseramtlicher Kon- kursverwalter gewählt werden kann, so steht auch der Wahl eines am glei- chen Ort wie ein Mitglied des Verwaltungsrates der

153 konkursiten Unterneh- mung tätigen Rechtsanwaltes nichts entgegen, wenn - wie in casu - keine weiteren Gründe vorgebracht werden können, welche die Unparteilichkeit des zum ausseramtlichen Konkursverwalters ernannten Rechtsanwaltes ob- jektiv in Frage stellen. Dies vermag auch die Tatsache, dass der einzige Ver- waltungsrat der konkursiten Gesellschaft, Rechtsanwalt Y, zusätzlich noch Bezirksgerichtspräsident ist, nicht entkräften. Es sind auch keine weiteren

154 Umstände ersichtlich, die nach dem Befund eines objektiv urteilenden Men- schen und nicht bloss nach dem subjektiven Empfinden eines Beteiligten ge- eignet sind, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit von Rechtsanwalt X zu erregen, konnte die Beschwerdeführerin doch nicht nachweisen, dass die beiden am gleichen Ort tätigen Anwälte besondere freundschaftliche oder geschäftliche Beziehungen zueinander pflegen würden. Die Beschwerdeführerin konnte in keiner Weise belegen, dass Zwei- fel bestehen könnten, der gewählte Rechtsanwalt sei gegenüber dem Schuldner oder einzelnen Gläubigern und insbesondere der Beschwerde- führerin voreingenommen und könnte dadurch einzelne Beteiligte ungleich behandeln. In dieser Beziehung ist aktenmässig nichts nachgewiesen, wie auch nicht anzunehmen ist, Rechtsanwalt X würde den Verdacht der syste- matischen Aushöhlung der Konkursitin in unzulänglicher Weise prüfen und somit Gläubigerinteressen ungenügend wahrnehmen. Rechtsanwalt X be- merkte in seiner Vernehmlassung, dass die von der Beschwerdeführerin auf- geworfenen Zweifel an seiner Unparteilichkeit ohne jegliche konkrete Vor- würfe vorgebracht worden seien und er sich auch in keiner Weise befangen fühle oder von Rechtsanwalt Y abhängig wäre. Aufgrund der fehlenden konkreten Hinweise stellt das Gericht fest, dass zwischen dem gewählten ausseramtlichen Konkursverwalter, den involvierten Personen und dem zu beurteilenden Sachverhalte keine Beziehungen erkennbar sind, welche die gemäss Art. 237 Abs. 2 SchKG vorausgesetzte Unparteilichkeit einer einge- setzten Konkursverwaltung mit der Wahl von Rechtsanwalt X in Frage stel- len würden.

d) Zweifellos kann die Aufsichtsbehörde auch über die fachliche und charakterliche Eignung des ausseramtlichen Konkursverwalters befin- den oder einschreiten, wenn er aus anderen Gründen wie mangels Willen oder Können als nicht genügend fähig erscheint, die ihm übertragenen In- teressen im Konkurs wahrnehmen zu können (vgl. BGE 31 1743), liegt doch in diesem Falle die Aufhebung des Wahlbeschlusses im wohlverstandenen Interesse von Gläubiger und Schuldner (Hänzi, 5.78). Neben der Unpartei- lichkeit setzt die Bestellung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung von einem Bewerber somit auch die notwendigen Garantien der Moralität und Eignung voraus, er muss die nötigen Garantien für eine sachkundige und be- stimmungsgemässe Leitung des Verfahrens bieten (Egli, 5.72). Nach Favre kann die Wahl auch dann schon angefochten werden, wenn die gewählte Person zur Ausübung dieser Funktion nicht geeignet erscheint, wobei auch juristische Personen wählbar sind (Favre, Schuldbetreibungs- und Konkurs- recht, Freiburg 1956, 5.285). Dabei

155 ist nicht zu übersehen, dass in grossen Konkursen eine natürliche Person möglicherweise mit deren Durchführung überfordert sein könnte. Darum kann die Wahl einer juristischen Person, insbesondere einer Treuhandgesellschaft, in komplexen Konkurssachverhal-

156 ten eine raschere und ökonomischere Durchführung des Verfahrens erlau- ben, verfügen die grösseren Gesellschaften doch meist intern über die not- wendige und eingespielte Organisation, in welche die für die Durchführung solcher Verfahren erforderlichen Fachleute wie etwa Juristen, Buchhalter und Revisoren eingegliedert sind (BGE 101 11151; Hänzi, S.73). Nicht zu übersehen ist, dass im Zusammenhang mit den fachlichen Voraussetzungen zur Übernahme einer ausseramtlichen Konkursverwaltung neben Bücher- experten und Revisoren auch Juristen aufgeführt werden (vgl. Hänzi, a.a.O.; BGE 101 11149), ist doch in casu zu prüfen, ob die demselben Berufsstand angehörende und zum ausseramtlichen Konkursverwalter gewählte Person die zur Durchführung dieses Konkursverfahrens vorausgesetzten Fähigkei- ten mitbringt, was die Beschwerdeführerin bezweifelt.

e) Rechtsanwalt X bringt entgegen den von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Zweifeln die notwendigen Fähigkeiten wie auch charakterli- chen Eigenschaften für eine gesetzeskonforme Abwicklung dieses Konkurs- verfahrens mit. Das zu leitende Konkursverfahren lässt auch nicht ohne wei- teres besondere Schwierigkeiten erkennen, welche es rechtfertigen würden, die Wahl der Gläubigerversammlung als nicht angemessen zu bezeichnen und somit rückgängig zu machen. Es ist davon auszugehen, dass ein Rechts- anwalt in bezug auf die speziell zu prüfenden Verantwortlichkeitsansprüche befähigt sein sollte, die notwendigen Abklärungen und die daraus zu zie- henden Schlussfolgerungen treffen zu können. Nicht ins Gewicht fällt, dass Rechtsanwalt X erst seit dem Jahre 1992 im Besitz des Anwaltspatentes ist, da er in seiner Vernehmlassung bekräftigte, dass er mit Mandaten und Pro- blemen dieser Art im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit schon konfron- tiert gewesen sei. Dass er für die Übernahme dieser Verwaltung genügend qualifiziert ist, bestätigt zusätzlich die Beurteilung durch das Konkursamt, welches als unabhängige Behörde in der Gläubigerversammlung sich für Rechtsanwalt X als ausseramtlichen Konkursverwalter aussprach. Somit sind keine konkreten Hinweise vorhanden, dass er nicht fähig wäre, den Konkurs abwickeln zu können. Bringt der ausseramtliche Konkursverwalter die Fähigkeit mit, den Konkurs durchführen zu können, so ist der Beschluss angemessen und die Beschwerde abzuweisen.

f) Gegen eine Absetzung des immerhin von der Gläubigerversamm- lung gewählten und auch vom Konkursamt für genügend qualifiziert einge- stuften Rechtsanwaltes als ausseramtlicher Konkursverwalter spricht auch die Möglichkeit der Aufsichtsbehörde, bei Bedarf den ausseramtlichen Kon- kursverwaltern Weisungen erteilen zu können, um so mehr als eine Aufhe- bung dieses Wahlbeschlusses

157 mit dem Prinzip der Selbstregierung der Gläu- biger, das dem Gesetzgeber immerhin als Zielpunkt vorschwebte, kaum mehr vereinbar wäre. Würde sich zu einem späteren Zeitpunkt eine andere Beurteilung aufdrängen, wäre die Aufsichtsbehörde von Amtes wegen ver-

153 pflichtet, die notwendigen Massnahmen zu treffen (Art. 13 SchKG). Dem Gläubiger bleibt es auch unbenommen, die Tätigkeit des Konkursverwalters durch das Recht auf Einsicht verfolgen und prüfen zu können, indem er die von der Konkursverwaltung geführten Protokolle und die zugehörigen, im Besitz der Konkursverwaltung befindlichen Aktenstücke, z.B. die Buchhal- tung des Schuldners samt Belegen, allenfalls auch die Protokolle der Orga- ne der konkursiten Gesellschaft, einsehen kann (Hänzi, S. 88 ff.). Unterläs- st der ausseramtliche Konkursverwalter eine im Interesse des Gläubigers liegende Amtshandlung, so steht ihm das Beschwerderecht zu und die von der Beschwerdeführerin befürchteten ungenügenden Abklärungen und Un- terlassungen mangels fachlicher Qualifikation und Unabhängigkeit müssten durch die Aufsichtsbehörde gerügt und durch Weisungen beseitigt werden.

g) Aufgrund der Aktenlage und den zu wenig konkretisierten Vor- würfen bestehen für den Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs keine genügenden Hinweise, die An- lass zu Bedenken und damit zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses geben könnten. Somit ist die Beschwerde abzuweisen und Rechtsanwalt X als ausseramtlicher Konkursverwalter zu bestätigen. SchKG 11/96 Entscheid vom 15. Mai 1996