PKG 1996 23

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b) Rechtsöffnungsbeschwerden Vollstreckung eines auf Geldzahlung lautenden ausländi- schen Urteils (Art. 81 Abs. 3 SchKG). Vollstreckbarkeit von Unterhaltsentscheidungen (italienisches «verbale sepa- razione coniugi» und italienischer «atto di precetto»?).

- Über das Vorliegen der staatsvertraglichen Vollstrek- kungsvoraussetzungen ist auch im Anwendungsbe- reich der Übereinkunft vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssa- chen (LugÜ) im Rechtsöffnungsverfahren zu entschei- den (Art. 32 Abs. 1 LugÜ) (Erw. 2).

- Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsent- scheidungen; anwendbares Recht. Verhältnis zwischen dem * Abkommen vom 3. Januar 1933 zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Voll- streckung gerichtlicher Entscheidungen, dem Lugano- Übereinkommen (LugÜ) und dem Haager Übereinkom- men vom 2. Oktober 1973 über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen (HUVU) (Erw. 3, 4 a und b).

- Ein italienischer «atto di precetto» stellt keine voll- streckbare Entscheidung dar (Erw. 4 c).

- Die in einem richterlichen «verbale separazione co- niugi» als vorsorgliche Massnahme im Scheidungs- verfahren festgesetzte Unterhaltsverpflichtung ist ge- mäss Art. 4 Abs. 2 HUVÜ in der Schweiz vollstreckbar und stellt einen definitiven Rechtsöffnungstitel dar (Erw. 5). Aus den Erwägungen: Ein ausländisches Geldzahlungsurteil, das aus einem Land stammt, mit welchem die Schweiz ein Vollstreckungsabkommen eingegangen ist, wird in der Schweiz so vollstreckt, dass der Gläubiger, wie auch bei einem inländischen Zahlungsurteil, ein Betreibungsverfahren gegen seinen Schuld- ner einleitet. Wird Rechtsvorschlag erhoben, so kann der Gläubiger ein Ge- such um die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung stellen, wobei dem Rechtsöffnungsrichter als definitiven Rechtsöffnungstitel das 23 -

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103 Urteil präsentiert wird. Ob das ausländische Urteil ein Rechtsöffnungstitel ist, entscheidet somit der Rechtsöffnungsrichter. Vorfrageweise überprüft er dabei, ob die Voraussetzungen für die Anerkennung des ausländischen Ur- teils gemäss den staatsvertraglichen Bedingungen erfüllt sind. Ist dies zu ver- neinen, verweigert er die definitive Rechtsöffnung. Gleiches gilt, wenn zwar kein staatsvertraglicher Anerkennungsverweigerungsgrund (Art. 81 Abs. 3 SchKG) vorliegt und das Urteil dementsprechend anerkannt werden kann, der Schuldner aber einen berechtigten Einwand, z. B. den Erfüllungsein- wand (vgl. Art. 81 Abs. 1 SchKG) einlegt. In den anderen Fällen hat der Rechtsöffnungsrichter aber selbstredend die definitive Rechtsöffnung zu ge- währen. Dieser spezifisch schweizerische Verfahrensablauf, bei welchem im Unterschied zum Ausland darauf verzichtet wird, einem ausländische Urteil durch ein separaten Exequaturverfahren die Vollstreckbarkeit zu verleihen, fand auch im Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 (Lugano-Übereinkommen; LugÜ) seine Berück- sichtigung. So wird dort in Art. 32 Abs. 1 bestimmt, dass selbst in dessen An- wendungsbereich der Antrag, einen in einem anderen Vertragsstaat voll- streckbaren und zu einer Geldleistung verpflichtenden Entscheid in der Schweiz vollstrecken zu lassen, im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens (Art. 80 und 81 SchKG) geltend zu machen sei. Vorliegend reichte die Be- schwerdeführerin zwei von ihr als gerichtliche Entscheidungen bezeichnete Schriftstücke als Rechtsöffnungstitel ein. Diese stammen aus Italien, mit welcher die Schweiz, wie noch zu sehen sein wird, verschiedene multi- oder bilaterale Vollstreckungsabkommen abgeschlossen hat. Nach dem Gesagten wird somit vorab zu untersuchen sein, ob die Voraussetzungen für die hiesi- ge Anerkennung der eingereichten Schriftstücke gegeben sind, wobei v. a. umstritten ist, ob es sich bei diesen überhaupt um gerichtliche Entscheide handle. Sollte dies zu bejahen sein, wäre noch zu entscheiden, für welche Höhe die definitive Rechtsöffnung zu gewähren ist.

3. Gilt es die Anerkennungsfähigkeit der beiden vorgelegten italie- nischen Urkunden zu überprüfen, so wird zu untersuchen sein, welche der im italienisch-schweizerischen Rechtsverkehr gegebenen Staatsverträge hierbei zur Anwendung kommen. Dies erweist sich als unabdingbar, kann die Definition, was als anerkennungs- und vollstreckungsfähiger ausländi- scher Entscheid zu gelten hat, doch je nach Staatsvertrag variieren.

a) Für die hiesige Vollstreckung italienischer Entscheidungen

104 in Zivil- und Handelssachen war für lange Zeit v.a. das italienisch- schweizeri- sche Abkommen über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen von 1933 (SR 0.276.194.541) massgebend. Nachdem die Schweiz am 18. Oktober 1991 und Italien am 22. September 1992 ihren je- weiligen Beitritt zum LugÜ ratifiziert hatten und dieses am 1. Januar 1992

105 bzw. 31. Dezember 1992 in Kraft getreten ist, erfuhr die Rechtslage jedoch eine einschneidende Änderung. So ersetzt das LugÜ in seinem Anwen- dungsbereich unter anderem auch das Übereinkommen von 1933 (Art.55 LugÜ), wobei übergangsrechtlich vorausgesetzt wird, dass es sich um die Vollstreckung von Entscheidungen oder öffentlichen Urkunden handelt, die nach Inkrafttreten des LugÜ ergangen sind (Art. 56 Abs. 2 LugÜ). Im Ge- gensatz hierzu lässt das LugÜ trotz gegebenen Anwendungsbereichs ande- re Übereinkommen unberührt, denen die Vertragsstaaten angehören oder angehören werden und die für besondere Rechtsgebiete die gerichtliche Zu- ständigkeit, die Anerkennung oder die Vollstreckung von Entscheidungen regeln (Art. 57 Abs. 1 LugÜ). Unter diese letztere Kategorie fallen bei- spielsweise verschiedene Haager Übereinkommen.

b) Wie erwähnt, beantragt die Beschwerdeführerin die Gewährung der definitive Rechtsöffnung gestützt auf zwei von ihr als italienische Ent- scheidungen bezeichnete Schriftstücke. Dabei handelt es sich einerseits um das «verbale separazione coniugi» (nachfolgend verbale genannt) des Kreis- präsidenten Sondrio vom 3. Mai 1991, mit welchem D. im Sinne einer vor- sorglichen Massnahme verpflichtet wurde, seiner von ihm getrennt lebenden Ehefrau, R., monatlich ital. Lire 450 000.- an deren Unterhalt zu bezahlen. Anderseits legte R. das «atto di precetto» (nachfolgend precetto genannt) vor, welches ihre italienischen Rechtsvertreter am 9. März 1996 abgefasst ha- ben und 4 Tage später in von amtlicher Stelle beglaubigter Abschrift zu- handen von D. bei der Post aufgegeben wurde. Neben den ausstehenden Unterhaltszahlungen bis Februar 1996 wurden dort zusätzlich weitere An- sprüche geltend gemacht, die aus Nebenkosten einer in Italien im Jahre 1992 wegen der ausgebliebenen Unterhaltszahlungen eingeleiteten und mangels verwertbarer Vermögensgegenstände scheinbar erfolglos verlaufenen Be- treibung und den Kosten für den precetto selbst herrühren. Vorab kann so- mit in zeitlicher Hinsicht festgehalten werde, dass der verbale vor und der precetto nach Inkrafttreten des LugÜ in Italien verfasst worden ist. Die An- wendung dieses Übereinkommens kommt daher bloss beim Vollstreckungs- antrag des precetto in Frage. Sodann handelt es sich aber in beiden Fällen offensichtlich um die Vollstreckung von italienischen Urkunden in Unter- haltssachen. Somit wird bei deren Vollstreckbarkeit auch das einschlägige Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Un- terhaltsentscheidungen vom 2. Oktober 1973 (SR 0.211.213.02; HUVÜ), dem sowohl die Schweiz wie auch Italien beigetreten sind, zu berücksichti- gen sein. Entspricht die im precetto vorgebrachte Forderung von umge- rechnet Fr. 35 501.10 mit

106 Ausnahme der nunmehr noch zusätzlich geltend gemachten Unterhaltsbeiträge für die Monate März-Juli 1997 dem schliess- lich in Betreibung gesetzten Gesamtbetrag von Fr. 37 346.15, wird vorab die Anerkennungsfähigkeit dieser Rechtsschrift zu überprüfen sein.

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4. Wie gesehen, erging der precetto nach Inkrafttreten des LugÜ in Italien. Da sich dieser inhaltlich aber auf Unterhaltsverpflichtungen bezieht, ist einmal das Verhältnis zwischen dem LugÜ einerseits und dem HUVÜ andererseits zu untersuchen. Wie schon erwähnt, lässt das LugÜ, in dessen Anwendungsbereich auch die Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen fallen würde, das HUVÜ unberührt (Art. 57 Abs. 1 LugÜ). Diese «Un- berührtheit» wird dahingehend konkretisiert, dass das LugÜ in verfahrens- rechtlicher Hinsicht zwar in jedem Fall zur Anwendung gelangen kann, be- züglich der eigentlichen Vollstreckungsvoraussetzungen aber einzig die entsprechenden Vorschriften der vorbehaltenen Staatsverträge zu gelten ha- ben (Art. 57 Abs. 5 LugÜ). Demnach wäre die Vollstreckbarkeit des precet- to allein aufgrund der im HUVÜ aufgeführten Voraussetzungen zu über- prüfen. Nunmehr gilt es aber zu beachten, dass das HUVÜ eine sogenannten Meistbegünstigungsregel enthält. So bestimmt Art. 23 HUVÜ, dass die An- wendung einer anderen internationalen Übereinkunft bei der Vollstreckung einer Entscheidung nicht ausgeschlossen wird. Dies hat wiederum zur Fol- ge, dass der Rechtsöffnungsrichter von Amtes wegen die vollstreckungs- freundlichste Rechtsgrundlage anzuwenden hat (vgl. hierzu P. F Schlosser, Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsabkommen mit Luganer Übereinkommen und den Haager Übereinkommen über Zustellung und Beweisaufnahme, München 1996, Art. 57 Rn. 5). Somit wird vorliegend so- wohl aufgrund des LugÜ wie auch des HUVÜ zu überprüfen sein, ob der precetto anerkannt und somit als definitiver Rechtsöffnungstitel betrachtet werden kann. Streitfrage wird dabei hauptsächlich sein, ob der precetto überhaupt als ein gerichtlicher Entscheid zu betrachten ist, was vom Be- schwerdegegner in Abrede gestellt wird.

a) Nach Art. 31 Abs. 1 LugÜ werden die in einem Vertragsstaat er- gangenen Entscheidungen, die in diesem Staat vollstreckbar sind, in einem anderen Vertragsstaat vollstreckt, wenn sie dort auf Antrag eines Berech- tigten für vollstreckbar erklärt worden sind. Was unter einer vollstreckungs- fähigen Entscheidung nach Art. 31 Abs. 1 LugÜ zu verstehen ist, wird so- dann in Art. 25 LugÜ definiert. Demnach ist unter einer Entscheidung jede von einem Gericht eines Vertragsstaates erlassene Entscheidung zu verste- hen ohne Rücksicht auf ihre Bezeichnung wie Urteil, Beschluss oder Voll- streckungsbefehl, einschliesslich des Kostenfestsetzungsbeschlusses eines Urkundsbeamten. Damit gelten nicht nur klassische Urteile als voll- streckungsfähig, sondern grundsätzlich alle Entscheidungen von Gerichten, die einem Bürger etwas zusprechen oder aberkennen. Bezieht

108 sich eine Ent- scheidung ihrem Inhalt nach jedoch nur auf das Territorium des Gerichts- staates, ist die Vollstreckbarerklärung derselben selbstredend ausgeschlos- sen. Als Beispiel hierfür kann unter anderem der unwidersprochene schweizerische Zahlungsbefehl angeführt werden, ist dieser doch nicht auf

109 Wirkung im Ausland angelegt (vgl. hierzu P F Schlosser, a.a.O., Art. 25, Rn 5). Ist das Vorliegen eines Entscheides in Sinne von Art. 25 zu bejahen, so muss dieser als weitere Voraussetzung einen vollstreckungsfähigen Inhalt haben. Es ist mit anderen Worten zu untersuchen, ob ein Leistungsbefehl an den unterlegenen Teil ergangen sei. Auch diesfalls ist die Vollstreckungs- fähigkeit aber nur gegeben, falls die Entscheidung auch im Ursprungsstaat (noch) vollstreckbar ist. Schliesslich bleibt zu beachten, dass kraft Verweises auf Art. 31 Abs. 1 LugÜ auch öffentliche Urkunden, die in einem Vertrags- staat aufgenommen und vollstreckbar sind (Art. 50 LugÜ), gleich gerichtli- chen Entscheidungen vollstreckt werden können.

b) Im Gegensatz zum LugÜ gibt das HUVÜ keine eigentliche Defi- nition des Ausdruckes «Entscheidung». Art. 2 Abs. 1 HUVÜ enthält aber im- merhin eine nützliche Verdeutlichung, die klarstellt, dass nicht auf die Be- zeichnung, welche diesem Ausdruck im Ursprungsstaat zukommt, abgestellt werden darf (« ... ohne Rücksicht auf ihre Bezeichnung). Jedenfalls werden so- mit die von einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde gefällten Entscheidun- gen von den Bestimmungen des Übereinkommens erfasst (vgl. Botschaft vom

27. August 1975, BBL 1975 II 1395). Selbstredend - wenn auch unerwähnt bleibend - ist auch in Anwendung des HUVÜ zu fordern, dass die Entschei- dungen einen Leistungsbefehl enthalten und noch vollstreckbar sind.

c) Soll nunmehr über die Anerkennungs- und Vollstreckungsfähig- keit des zur Sprache stehenden precetto entschieden werden, so erweist sich ein kurzer Exkurs ins italienische Zivilprozessrecht als notwendig. Der «atto di precetto» oder kurz precetto ist Teil des italienischen Betreibungsverfah- rens, welches im codice di procedura civile (c.p.c.) geregelt ist. Demnach stellt das Vorliegen eines sogenannten titolo esecutivo, als dessen hervor- ragendstes Beispiel der zu einer Geldzahlung verpflichtende Gerichtsent- scheid aufzuführen wäre, die Grundlage der Zwangsvollstreckung dar (Art. 474 c.p.c.). Befindet sich nun ein Gläubiger im Besitz eines solchen ti- tolo di esecuzione, so hat er diesen, wie auch den hier interessierenden pre- cetto, dem Schuldner zukommen zu lassen. Mit letzterem hat der Gläubiger den titolo di esecuzione zu spezifizieren, indem er dem Schuldner anzeigt, welchen Betrag er von diesem schliesslich fordert. Zusätzlich hat der pre- cetto die Ankündigung zu enthalten, dass, werde die Schuld nicht innerhalb einer vom Gläubiger auf mindestens 10 Tage anzusetzenden Zahlungsfrist beglichen, die eigentliche Zwangsvollstreckung beantragt werde (Art. 479f. c.p.c.; vgl. auch V. Corsaro/S.Bozzi, Manuale del'esecuzione

110 forzata, 2. Aufl., Milano 1992, S. 46 f.). Unterlässt es der Schuldner zu diesem Zeitpunkt, Be- schwerde gegen die nunmehr angedrohte Betreibung zu erheben, kann der Gläubiger gestützt auf den precetto während 90 Tagen seit dessen Zustel- lung ohne weiteres Zwangsvollstreckung für den eben dort erwähnten Be- trag verlangen. Nach Ablauf dieser Frist verliert der precetto jedoch seine

111 Rechtswirkung, weshalb der Gläubiger wiederum einen neuen precetto ab- fassen und dem Schuldner zustellen muss (Art. 481 c.p.c.). Zusammenfas- send erweist sich der precetto somit als eine vom Gläubiger im Hinblick auf die eigentliche Zwangsvollstreckung zu erbringende Vorhandlung. Auf schweizerische Rechtsverhältnisse übertragen könnte er folglich - wie vom Beschwerdegegner vorgebracht

- am ehesten mit dem Zahlungsbefehl ver- glichen werden. Während dieser jedoch durch das Betreibungsamt aus- und zugestellt wird, obliegt es in Italien dem Gläubiger, den precetto abzufassen. Amtlich hat einzig die postalische Aufgabe einer dem Original entspre- chenden Abschrift des precetto an den Schuldner bestätigt zu werden. Nach dem Gesagten ist dem precetto sowohl in Anwendung des LugÜ wie auch des HUVÜ aus verschiedenen Gründen die Anerkennung zu versagen. Als vom Gläubiger abzufassende Rechtsschrift kann er nämlich weder als ge- richtlicher Akt geschweige denn als gerichtliche Entscheidung betrachtet werden. Sodann hätte dessen Geltung analog dem unwidersprochenen schweizerischen Zahlungsbefehl sich einzig auf Italien beziehend zu gelten. Schliesslich wäre der precetto im vorliegenden Fall auch in Italien nicht mehr vollstreckbar gewesen, kommt diesem, wie gesehen, doch nur während 90 Tagen seit dessen Zustellung Rechtskraft zu. Bei Betreibungseinleitung in der Schweiz am 16. September 1996 war diese Zeitspanne jedoch schon lange abgelaufen. Letzteres hat überdies zur Folge, dass sich vorliegenden- falls eine Abklärung erübrigt, ob der italienische precetto eine öffentliche Urkunde im Sinne des obengenannten Art. 50 LugÜ darstelle und als solche vollstreckt werden könnte. Wie schon erwähnt, wäre nämlich auch hier zu fordern, dass die öffentliche Urkunde in ihrem Ursprungsland (noch) voll- streckbar ist. Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass eine von der Beschwerdeführerin gestützt auf den precetto vom 3. März 1996 bean- tragte definitive Rechtsöffnung für den dort genannten Betrag von um- gerechnet Fr. 35 501.10 mangels einer vollstreckungsfähigen Entscheidung abzuweisen ist. Zu überprüfen bleibt somit, ob allenfalls der verbale Grund- lage einer definitiven Rechtsöffnung sein kann.

5. Der vorliegend interessierende verbale erging am 3. Mai 1991 und somit vor Inkrafttreten des LugÜ in Italien. Dementsprechend käme für dessen Vollstreckung grundsätzlich einmal die Anwendung des italienisch- schweizerische Abkommens von 1933 in Frage. Im dortigen Art. 9 wird die Anwendung des Abkommens für die Anerkennung und Vollstreckung von einstweiligen Verfügungen aber explizit ausgeschlossen. Da der verbale als vorsorgliche Massnahme im hängigen Scheidungsverfahren zwischen D. und

112 R. als ebensolche zu betrachten ist, wird die hiesige Vollstreckung der dort festgesetzten Unterhaltsverpflichtung somit allein aufgrund des HUVÜ vor- zunehmen sein. Die Vollstreckbarkeit vorsorglicher Massnahmen wird in Art. 4 Abs. 2 HUVÜ denn auch ausdrücklich erwähnt.

107 Der verbale wurde vom Gerichtspräsidenten Sondrio in seiner Funk- tion als Eheschutzrichter erlassen. Entgegen der Ansicht des Beschwerde- gegners stellt der verbale keinesfalls eine vom Gericht abgesegnete Tren- nungsvereinbarung zwischen R. und D. dar. Vielmehr verpflichtete der Gerichtspräsident Sondrio den letzteren autoritativ zur Zahlung von Unter- haltsbeiträgen. Sodann wäre dieser Entscheid auch in Italien die Grundlage einer dort angehobenen und wie in der Schweiz zulässigen Zwangbetreibung zwischen den Ehegatten (vgl. V Corsaro/S.Bozzi, a.a.O., S.3ff.) gewesen. Liegt somit eine Entscheidung eines italienischen Gerichts vor und machte der Beschwerdegegner keine anderen der in Art. 5 HUVÜ vorgesehen An- erkennungsverweigerungsgründe geltend, so ist der verbale in der Schweiz als vollstreckbar zu betrachten. Insofern ist der Beschwerdeführerin aber Recht zu geben, dass sie der Vorinstanz einen definitiven Rechtsöffnungsti- tel vorgelegt hatte und dies zur Gewährung der definitiven und nicht bloss provisorischen Rechtsöffnung hätte führen müssen. Hiermit bleibt noch die Frage offen, für welchen Betrag, die definitive Rechtsöffnung zu gewähren sein wird ... SKG 96 46 Urteil vom 16. Dezember 1996 Zum Verhältnis zwischen Anerkennungsklage und Rechts- öffnungsverfahren (Art.79, Art.82ff. SchKG). Die Anhe- bung der Anerkennungsklage beinhaltet implizit den Verzicht auf die Weiterführung des hängigen Rechts- öffnungsverfahrens. Erwägungen:

3. a) Nachdem der Kreispräsident Oberengadin seinen ablehnenden Rechtsöffnungsentscheid am 22. August 1996 erlassen hatte, hat die Be- schwerdeführerin beim Vermittleramt Oberengadin eine Forderungsklage gegen P angemeldet. Am 28. August 1996, also sechs Tage später, hat sie ihre Rechtsöffnungsbeschwerde eingereicht. Die Vermittlungstagfahrt vor Ver- mittleramt Oberengadin fand am 1. Oktober 1996 statt. Dort verlangte die Beschwerdeführerin, dass P zur Bezahlung des Betrages gemäss Rechtsöff- nungsbegehren verpflichtet werde. Es stellt sich nun die Frage, ob angesichts dieser veränderten Sachlage auf die Rechtsöffnungsbeschwerde noch einge- treten werden kann. 24 -

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b) Das Rechtsöffnungsverfahren und der Rechtsöffnungsentscheid haben rein vollstreckungsrechtlichen Charakter. Es wird in diesem Verfah- ren nur entschieden, ob eine bestimmte Betreibung fortgesetzt werden darf oder nicht. Hingegen wird über die materiellrechtliche Frage des Bestehens