PKG 1996 16

76 II. Urteile des Kantonsgerichtsausschusses

a) Zivilrechtliche Beschwerden 16 - Pflanzen; Lebhag (Art. 96 Abs. 1 Ziff. 4, Art. 101 Abs. 2 EG zum ZGB).

- Unverjährbarkeit des Anspruchs auf das jährliche Zurückschneiden (Erw. 1).

- Das Zuwarten mit der Geltendmachung des unverjähr- baren Anspruchs auf das Zurückschneiden stellt - wie die Geltendmachung überhaupt - grundsätzlich keinen Rechtsmissbrauch (Art. 2 ZGB) dar (Erw. 2a).

- Messmethode zur Bestimmung der «Höhe» des Leb- hags. Die Höhe ist vom Fuss der Pflanze aus zu messen und nicht vom höher oder tiefer gelegenen Nachbar- grundstück aus; es sei denn, die Pflanze stehe auf auf- geschüttetem Boden, in welchem Fall die Differenz zum gewachsenen Boden hinzuzuzählen ist (Erw. 3).

- Rechtliches Gehör (Art. 4 BV; Art. 106 ZPO). Die Messme- thode der Höhe einer Pflanze ist eine von Amtes wegen zu entscheidende Rechtsfrage, zu welcher die Parteien grundsätzlich nicht angehört werden müssen. Eine nachträglich eingereichte Literaturkopie zu dieser Frage muss der Gegenpartei als blosse Meinungsäusserung zu einer Rechtsfrage nicht zur Stellungnahme unterbreitet werden (Erw. 2 b). Erwägungen:

1. Bei kleineren Gartenbäumen und Sträuchern, die auf eine Höhe von 3 Metern zurückgeschnitten werden, ist ein Grenzabstand von 0,5 Me- tern einzuhalten; der Nachbar hat dabei einen unverjährbaren Anspruch dar- auf, dass die Sträucher jeweils im Herbst auch tatsächlich auf die erwähnte Höhe zurückgeschnitten werden (Art. 96 Abs. 1 Ziff. 4 EGzZGB). Anders als dieses Zurückschneiderecht auf 3 Meter verjährt der Anspruch auf Einhal- tung des Grenzabstandes von 0,5 Metern fünf Jahre nach der Pflanzung (Art. 96 Abs. 3 EGzZGB). Es gilt somit zu unterscheiden zwischen dem ver- jährbaren Anspruch auf Einhaltung des Grenzabstandes von 0,5 Metern bei der Pflanzung einerseits und dem unverjährbaren Anspruch auf das jährli- che Zurückschneiden auf eine Höhe von 3 Metern im Herbst anderseits. Bilden Sträucher einen Lebhag, so wird die vorerwähnte Regelung in Art. 101 Abs. 2 EGzZGB dahingehend modifiziert, dass dieser Lebhag all-

77 jährlich nicht nur auf eine Höhe von 3 Metern, sondern auf eine solche von 1,5 Metern zurückzuschneiden ist. Diese Bestimmung bildet eine Sonder- norm für Lebhäge, beschlägt aber nur deren zulässige Höhe, während für alle übrigen Fragen - und mithin auch für jene der Verjährung - die Grund- regeln von Art. 96 EGzZGB gelten.

2. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die umstrittene Thuja- hecke als Lebhag im Sinne von Art. 101 Abs. 2 EGzZGB zu qualifizieren ist und dass diese Thujahecke zur Zeit über 1,5 Meter hoch ist.

a) Der Beklagte macht nun geltend, die strittige Hecke sei bereits im Jahre 1971 von seinem Rechtsvorgänger gepflanzt worden und habe schon bald eine Höhe von über 1,5 Meter erreicht. Dieser Zustand sei vom Kläger während 15 Jahren widerspruchslos hingenommen worden. Wenn der Klä- ger nun plötzlich das Zurückschneiden der Hecke auf 1,5 Meter fordere, so handle er rechtsmissbräuchlich. Im übrigen habe der Kläger mit keinem Wort dargelegt, inwiefern er durch das Streitobjekt konkret gestört werde, was zeige, dass sein Verhalten lediglich der Schikane diene und auch aus die- sem Grunde als rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 ZGB zu qualifi- zieren sei. Diese Argumentation vermag einer näheren Prüfung nicht standzu- halten. Wie vorstehend erwähnt unterliegt der Anspruch auf das jährliche Zurückschneiden des Lebhages auf 1,5 Meter kraft ausdrücklicher gesetzli- cher Anordnung keiner Verjährung. In dieser Situation vermag der Zeit- ablauf für sich allein keinen Rechtsmissbrauch zu begründen, denn andern- falls würde die im Gesetz ausdrücklich statuierte Unverjährbarkeit des Anspruchs ausgehöhlt. Auch die beklagtische Argumentation - wonach der Kläger nicht dargetan habe, inwiefern er durch das Streitobjekt konkret ge- stört werde - vermag den von ersterem behaupteten Rechtsmissbrauch nicht zu belegen. Denn der Anspruch auf das jährliche Zurückschneiden setzt nicht voraus, dass der Kläger durch den über 1,5 Meter hohen Lebhag ob- jektiv gestört wird. Es genügt beispielsweise, dass der Kläger aufgrund sei- nes subjektiven Empfindens einen weniger hohen Lebhag vorzieht. Allein aus dem Umstand, dass der Kläger keine objektive Störung dartut, kann darum nicht geschlossen werden, er handle in schikanöser Absicht. Hat der Beklagte den von ihm behaupteten Rechtsmissbrauch nicht nachgewiesen, so hat die Vorinstanz das klägerische Begehren auf jährliches Zurück- schneiden der Hecke auf 1,5 Meter zu Recht gutgeheissen.

b) Der Beklagte macht weiter geltend, die Vorinstanz stelle in

78 Erw. 4 Überlegungen darüber an, ab welchem Niveau die Pflanzenhöhe zu mes- sen sei, obwohl weder im Rahmen des Schriftenwechsels noch anlässlich der Hauptverhandlung darüber diskutiert worden sei. Damit habe die Vorin- stanz zum einen eine erst im Vollstreckungsverfahren zu entscheidende Fra- ge beantwortet und zum anderen sowohl die Dispositionsmaxime (fehlender

79 klägerischer Antrag), die Verhandlungsmaxime (fehlende tatsächliche Be- hauptungen) als auch den beklagtischen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Letzteres gelte um so mehr, als die Vorinstanz ein erst am B. Fe- bruar 1996 - also geraume Zeit nach der Hauptverhandlung - eingereichtes Schreiben des Klägers berücksichtigt habe und als die Vorinstanz auf Aus- züge einer Dissertation abgestellt habe, welche der Kläger im nachhinein eingereicht habe und zu welchen er (der Beklagte) nie habe Stellung neh- men können. aa) Dass die Vorinstanz die Frage nach der Messmethode ohne ent- sprechende ausdrückliche Parteianträge beantwortet hat, ist nicht zu bean- standen. Bei dieser Frage - es geht um die Auslegung des Tatbestands- merkmals «Höhe» - handelt es sich um eine reine Rechtsfrage, welche für die Urteilsvollstreckung notwendigerweise beantwortet werden muss. Selbstverständlich soll der ordentliche Zivilrichter - falls er im Dispositiv auslegungsbedürftige Begriffe verwendet - diese in den Erwägungen näher definieren, und gerade bei nachbarrechtlichen Streitfragen ist es oft sachlich notwendig, dass der Richter Begehren der Parteien konkretisieren muss, was einerseits für die Parteien vorher nicht möglich oder zumutbar war und was anderseits für den Vollzug eines Urteils zwingend ist. Wenn nun die Vorinstanz davon ausgegangen ist, dass das Tatbestandsmerkmal «Höhe» aufgrund der besonderen Verhältnisse des vorliegenden Falles zu Missver- ständnissen Anlass geben könnte und darum ihr Verständnis dieses Begriffs dargelegt hat, so ist dies selbstverständlich nicht zu bemängeln. Dabei darf nicht übersehen werden, dass diese Begriffspräzisierung das Endresultat - nämlich das Ausmass, in welchem der Lebhag zurückgeschnitten werden muss - höchstens um ein paar wenige Zentimeter beeinflusst, dass es sich also im Verhältnis zum Hauptbegehren (zurückschneiden auf 1,5 Meter) um eine untergeordnete Frage handelt. Daraus wird denn auch ohne weiteres ersichtlich, dass das klägerische Rechtsbegehren - wonach die «Hecke auf die Höhe von 1,5 m herunterzuschneiden und ... auf dieser Höhe zu halten» sei - durchaus genügt. Denn mit diesem Rechtsbegehren wird der Streitge- genstand genügend klar umschrieben, sodass der Beklagte (bis auf ein paar wenige Zentimeter) genau weiss, was der Kläger von ihm will. Von einer Verletzung der Dispositions- oder Verhandlungsmaxime kann somit keine Rede sein. bb) Auch die gerügte Gehörsverletzung erweist sich bei näherer Be- trachtung als unbegründet. Zwar müssen die Parteien Gelegenheit erhalten, sich zu allen für das Urteil wesentlichen Tatsachen und Beweismitteln aus- sprechen zu können. Die Parteien müssen indessen

80 weder zur rechtlichen Würdigung des Sachverhalts noch ganz allgemein zu den rechtlichen Erwä- gungen angehört werden. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn der Rich- ter seinen Entscheid auf eine Bestimmung oder einen Rechtsgrund stützen

81 will, der im vorgängigen Verfahren unerwähnt geblieben ist, der von keiner Partei im laufenden Verfahren angerufen wurde und dessen Heranziehung die Parteien nicht voraussehen konnten. (BGE 115 Ia 96f. = Pra 78 (1989) Nr. 224). Wie vorstehend ausgeführt handelt es sich bei der Frage der Mess- methode um eine Rechtsfrage, welcher zwar in aller Regel nur eine unter- geordnete Bedeutung zukommt, die aber - soll ein Urteil vollstreckt werden

- notwendigerweise beantwortet werden muss. Muss diese Rechtsfrage für die Fällung eines vollstreckbaren Urteils notwendigerweise beantwortet werden, so konnten die (anwaltlich vertretenen) Parteien voraussehen, dass das Gericht sich mit dieser Frage auseinandersetzen würde. Diesfalls kann der Beklagte aber keinen Anspruch darauf geltend machen, zu dieser Frage speziell angehört zu werden. Auch der Umstand, dass der Beklagte zu den nachträglich eingereichten Literaturkopien nicht hat Stellung nehmen kön- nen, stellt keine Gehörsverweigerung dar. Denn eine Literaturkopie ist weder als Tatsache noch als Beweismittel zu qualifizieren, sondern lediglich als schriftliche Meinungsäusserung zu einer Rechtsfrage. Solche Literatur- kopien müssen darum der Gegenpartei nicht speziell zur Stellungnahme unterbreitet werden. Eine Ausnahme besteht nur unter den eingangs er- wähnten Voraussetzungen, nämlich wenn sich das Gericht auf den in der nachträglich eingereichten Literaturkopie diskutierten Rechtsgrund ab- stützt, wenn der entsprechende Rechtsgrund sowohl im vorgängigen als auch im laufenden Verfahren unerwähnt geblieben ist und wenn dessen Her- anziehung von der Gegenpartei nicht vorausgesehen werden konnte. Dass die letzterwähnte Voraussetzung vorliegend nicht erfüllt ist, wurde vorste- hend bereits ausführlich dargelegt. Im übrigen würde eine Gehörsverletzung im vorliegenden Verfahren ohne weiteres geheilt, zumal der Beklagte die Gehörsverletzung ausdrücklich nur bezüglich der Messmethode - also einer Rechtsfrage - rügt und der Kantonsgerichtsausschuss Rechtsfragen frei überprüfen kann.

3. Dem Beklagten ist nun insofern recht zu geben, als die vorin- stanzliche Formulierung der Messmethode in sich widersprüchlich ist, sodass sich - um Missverständnisse zu vermeiden - eine Präzisierung aufdrängt. In der Lehre ist umstritten, ob Niveauunterschiede zwischen zwei

82 Grundstücken bei der Messung der Maximalhöhe von Pflanzen zu beachten sind. Nach Ansicht des Kantonsgerichtsausschusses ist diese Frage zu ver- neinen. Der Gesetzeswortlaut selber liefert keinen Anhaltspunkt dafür, dass derartige Niveauunterschiede zu berücksichtigen sind. Dies obwohl das Ge- setz erst im Jahre 1994 revidiert wurde, das Problem auf der Hand liegt und sich in der Lehre dazu kontroverse Meinungen finden. Wie bereits ausführ- lich dargelegt, handelt es sich bei der Messmethode um eine untergeordne- te Frage, welche das Ergebnis - also das Ausmass, in welchem die Sträucher zurückgeschnitten werden müssen - in der Regel nur geringfügig beeinflus-

80 st. Demzufolge besteht nach Ansicht des Kantonsgerichtsausschusses keine Veranlassung, auf eine vom Gesetzeswortlaut nicht vorgesehene, die Ni- veauunterschiede berücksichtigende Messmethode abzustellen. Entschei- dend ist vielmehr, wie der Gesetzeswortlaut vernünftigerweise verstanden werden darf und muss. Da das Gesetz lediglich statuiert, Lebhäge seien auf eine Höhe von 1,5 Meter zurückzuschneiden (Art. 96 Abs. 1 Ziff. 4 in Ver- bindung mit Art. 101 Abs. 2 EGzZGB), ist die Höhe

- wie dies wohl jeder- mann spontan machen würde - vom Fuss der Pflanze aus zu messen und nicht vom höheren oder tieferen Nachbargrundstück (gleicher M. Meier- Hayoz, Berner Kommentar, Bd. IV/1/3, Bern 1973, Art. 687/688 N 68 mit Hinweisen; a.M. Lindenmann, Bäume und Sträucher im Nachbarrecht, Ba- den 1988, 53, und Kley- Struller, Kantonales Privatrecht, St. Gallen 1992, 199). Eine Korrektur dieser Messung ist jedoch dann angebracht, wenn die Pflanze auf aufgeschüttetem Boden steht. Diesfalls ist die Differenz zum ge- wachsenen Boden hinzuzuzählen, ansonsten eine Umgehung der Vorschrif- ten betreffend Maximalhöhe natürlich allzu leicht möglich wäre. ZB 19/96 Urteil vom 2. Juli 1996 17 - Miete; Schlichtungsverfahren (Art. 274e OR; Art. 12 Abs. 2 der kantonalen Vollziehungsverordnung zum Schweize- rischen Obligationenrecht [Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen]). Bei Nichtzustandekommen einer Einigung gilt das Protokoll der Schlichtungsbehörde als Leitschein im Sinne von Art. 73 ZPO und hat die dort vorgesehenen Angaben zu enthalten. Fehlt im Protokoll ein eindeutiges, bei Forderungsklagen beziffertes Rechts- begehren, ist das Protokoll vom Gerichtspräsidenten an die Schlichtungsbehörde zur Verbesserung zurückzuwei- sen (Art. 74 ZPO). Aus den Erwägungen: Im vorliegenden Protokoll der Schlichtungsbehörde wird festgehal- ten, dass die Schlichtungsverhandlung gescheitert sei. Das Protokoll enthält ferner eine allgemeine Umschreibung des Streitgegenstandes («Forderung aus Mietverhältnis»), nicht aber ein genau beziffertes Rechtsbegehren. Dies obwohl Art. 12 Abs. 2 der kantonalen Miet- und Pachtverordnung (Vollzie- hungsverordnung zum Schweizerischen Obligationenrecht [Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen]; BR 219.800) vorschreibt, dass in allen Fällen, in

81 welchen die Schlichtungsbehörde das Nichtzustandekommen der Einigung feststellt, das Protokoll als Leitschein im Sinne von Art. 73 ZPO gelte und die dort vorgesehenen Angaben enthalten müsse. Im Leitschein