PKG 1994 27

b) Rechtsöffnungsbeschwerden 27 - Österreichischer Zahlungsbefehl als definitiver Rechts- öffnungstitel (Art. 80 Abs. 1, Art. 81 Abs. 3 Sch KG; Art. 1 des Vertrages zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Österreich über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen). Aus den Erwägungen:

1. Als Rechtsöffnungstitel wird im vorliegenden Verfahrer ein öster- reichischer Zahlungsbefehl vorgelegt, welcher gemäss einer Bestätigung des Bezirksgerichts Kufstein seit 19. Oktober 1993 rechtskräftig und vollstreck- bar ist. Ob dieser Zahlungsbefehl in der Schweiz vollstreckt werden kann, beurteilt sich - da Österreich das Lugano-Übereinkommen über die gericht- liche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen noch nicht ratifiziert hat (vgl. Art. 54 Abs. 1 Lugano-Übereinkommen) - nach dem bilateralen Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Österreich über die Anerkennung und Vollstreckung ge- richtlicher Entscheidungen vom 16. Dezember 1960 (SR 0.276.191.632; nachstehend Vollstreckungsvertrag).

2. Vorab ist umstritten, ob ein im österreichischen Mahnverfahren ergangener Zahlungsbefehl (§ 448 ff. der österreichischen Zivilprozessord- nung; nachstehend öZPO) eine gerichtliche Entscheidung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 beziehungsweise Art. 5 Abs. 1 Vollstreckungsvertrag darstellt.

a) Das erwähnte Mahnverfahren lässt sich folgendermassen zusam- menfassen: Begehrt ein Kläger die Zahlung eines ÖS 30 000.- nicht überstei- genden Geldbetrages, so hat das Gericht ohne vorhergehende mündliche Verhandlung und ohne Vernehmung des Beklagten einen durch die Unter- lassung des Einspruchs bedingten Zahlungsbefehl zu erlassen (§ 448 Abs. 1 öZPO). Der Zahlungsbefehl wird allerdings nicht erlassen, wenn die Klage zurückzuweisen ist (§ 448 Abs. 2 Ziff. 1 öZPO); wenn die Forderung offen- kundig oder nach den Angaben in der Klage nicht klagbar ist, noch nicht fällig oder von einer Gegenleistung abhängig ist sowie wenn der Beklagte unbekannten Aufenthalts ist (§ 448 Abs. 2 Ziff. 2 öZPO). Gegen den Zah- lungsbefehl steht dem Beklagten eine Einspruchsfrist von 14 Tagen zu (§ 451 öZPO). Mit rechtzeitiger Erhebung des Einspruchs tritt der Zahlungsbefehl ausser Kraft, und es findet das ordentliche Verfahren vor Bezirksgericht statt (§ 452 Abs. 1 und 2 öZPO). 89

b) In der Schweiz finden sich zur Natur des österreichischen Zah- lungsbefehls nach § 448 ff. öZPO zwei publizierte Urteile sowie eine Mei- nungsäusserung des Bundesamtes für Justiz: Die Camera di cassazione civile des Tessiner Appellationshofes hat in einem Entscheid vom 18. Mai 1976 dem österreichischen Zahlungsbefehl die Eigenschaft einer gerichtli- chen Entscheidung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Vollstreckungsvertrag abge- sprochen, weil vom erlassenden Gericht keine Feststellungen betreffend die Forderung getroffen worden seien (Rep. 1977, 232). Demgegenüber qualifi- zieren sowohl die Rekurskammer des Kantonsgerichts St. Gallen in einem Urteil vom 2. Juni 1988 (SJZ 86 [1990], 104f.; GVP 1988 Nr. 85) als auch das Bundesamt für Justiz (VPB/JAAC 52 [1986], Nr. 23 S. 134 ff.) den österreichischen Zahlungsbefehl mit überzeugender Begründung als ge- richtliche Entscheidung im vorerwähnten Sinne: Anders als der schweizeri- sche Zahlungsbefehl - welcher nur betreibungsrechtliche Wirkung zeigt - erwächst der österreichische Zahlungsbefehl nach unbenütztem Ablauf der Einspruchsfrist in formelle und materielle Rechtskraft, und zwar gleich einer im ordentlichen Verfahren ergangenen Entscheidung (vgl. Kantonsge- richt St. Gallen, a.a.O, 105, Erw. 4b und c mit Hinweisen auf die österreichi- sche Literatur) . Schliesslich gilt es zu beachten, dass der Kläger bei einer Forderung unter ÖS 30 000.- - sofern nicht eine mandatsfähige Urkunde im Sinne von § 548 öZPO vorliegt (vgl. § 448 Abs. 1 öZPO) - gar keine Möglichkeit hat, das ordentliche Verfahren zu ergreifen; ein entsprechendes Begehren würde von Amtes wegen in das Mahnverfahren verwiesen (Bun- desamt für Justiz, a.a.O, 137, Erw. 8). Nach dem Gesagten ist der rechtskräftige österreichische Zahlungs- befehl - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - als gerichtliche Entschei- dung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 beziehungsweise Art. 5 Abs. 1 des Voll- streckungsvertrages zu qualifizieren. RB 25/94 Urteil vom 3. August 1994 90