KSK 2019 89, Strafprozessordnung

Konkurseröffnung | Konkurs

Sachverhalt

A. Am 16. September 2019 stellte Y._____ (Gläubiger) beim Regionalgericht Plessur unter Vorlegung der Konkursandrohung und des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. _____ des Betreibungsamts Plessur das Konkursbegehren gegen die X._____ (Schuldnerin). B. Mit prozessleitender Verfügung vom 18. September 2019 lud das Regional- gericht Plessur die Parteien auf Mittwoch, 16. Oktober 2019, 14:30 Uhr, zur Kon- kursverhandlung vor. Gleichentags wurde der Gläubiger gestützt auf Art. 169 Abs. 2 SchKG zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 2'500.00 aufgefor- dert. Der Vorschuss ist, nach Ansetzung einer Nachfrist bis zum 14. Oktober 2019, fristgemäss bezahlt worden. C. Mit Entscheid vom 16. Oktober 2019, mitgeteilt am 17. Oktober 2019, er- kannte der Einzelrichter SchKG am Regionalgericht Plessur was folgt: 1. Über die X._____, _____strasse, O.1_____, wird der Konkurs eröffnet. Zeitpunkt: Mittwoch, 16.10.2019, um 14:30 Uhr 2. Die Gerichtskosten von CHF 200.00 gehen zu Lasten der Konkurs- masse. 3. Das Konkursamt Plessur wird mit der Durchführung dieses Verfahrens beauftragt und ersucht, die erforderlichen Publikationen vorzunehmen. 4. (Hinweis auf Art. 270 SchKG) 5. (Rechtsmittel) 6. (Mitteilungen) D. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2019 (Poststempel 22. Oktober 2019) ge- langte Y._____ an das Kantonsgericht von Graubünden und teilte mit, dass er aufgrund der Zusicherung der Schuldnerin, die ausstehende Forderung in den nächsten Tagen zu überweisen, auf die Durchführung des Konkurses verzichte. Die Vorsitzende der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer belehrte ihn darauf- hin mit Schreiben vom 23. Oktober 2019 über die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Aufhebung des Konkursentscheides gemäss Art. 174 SchKG und teilte ihm mit, dass auf die Eröffnung eines Beschwerdeverfahrens verzichtet werde, sofern weder eine rechtzeitige Beschwerde der Schuldnerin eingehe oder er sel- ber auf einer Weiterbehandlung seiner Eingabe bestehe. E. In der Folge erhob die X._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin), vertre- ten durch den einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführer A._____, wiederver-

3 / 9 treten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi, mit Eingabe vom 28. Oktober 2019 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden und stellte folgende Rechts- begehren: 1. Der Konkursentscheid Proz. Nr_____ des Regionalgerichts Plessur vom 16. Oktober 2019 und in der Folge die Konkurseröffnung gegen die X._____ in Liq. seien aufzuheben. 2. Der vorliegenden Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Be- schwerdegegnerin. Zur Begründung der Beschwerde wurde ausgeführt, es habe bereits vor der Kon- kursverhandlung eine von beiden Parteien unterzeichnete Abzahlungsvereinba- rung vorgelegen, wobei Teilzahlungen per 15. Oktober 2019 sowie per 15. No- vember 2019 erfolgen sollten. Eine erste Akontozahlung über CHF 10'000.00 habe Y._____ mit Valuta 23. September 2019 erhalten; eine weitere Zahlung über den gleichen Betrag sei am 17. Oktober 2019 geleistet worden, sodass noch CHF 13'386.00 offen und bis zum 15. November 2019 gestundet seien. Vor dem Tage der Konkursverhandlung habe die Beschwerdeführerin mit Y._____ Kontakt auf- genommen und gefragt, ob die Konkurssache erledigt sei. Aufgrund dessen Aus- kunft sei sie davon ausgegangen, dass die Abzahlungsvereinbarung Geltung ha- be, weshalb am 17. Oktober 2019 die zweite Teilzahlung erfolgt sei. Umso mehr sei sie überrascht worden, als sie am Folgetag den Konkursentscheid erhalten habe. Der Konkurs sei folglich wegen eines Missverständnisses ausgelöst worden, wobei beide Parteien offenbar davon ausgegangen seien, dass aufgrund der Ab- zahlungsvereinbarung der Konkurs nicht eröffnet werden würde. Dies allein sei Grund genug, den Konkursentscheid aufzuheben. Im Weiteren verwies die Be- schwerdeführerin auf das Schreiben des Gläubigers vom 21. Oktober 2019, mit welcher dieser gegenüber dem Kantonsgericht ausdrücklich den Verzicht auf die Durchführung des Konkurses erklärt habe, und zeigte anhand verschiedener Ur- kunden auf, dass ihre Zahlungsfähigkeit gegeben sei. Damit seien auch die Anfor- derung für eine Aufhebung des Konkurses gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt. F. Mit prozessleitender Verfügung vom 30. Oktober 2019 forderte die Vorsit- zende der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer die Beschwerdeführerin zur Bezahlung eines Kostenvorschusses von CHF 500.00 auf, welcher in der Folge fristgerecht einging. G. Ebenfalls mit Verfügung vom 30. Oktober 2019 wurde dem Beschwerde- gegner Frist zur Einreichung einer Beschwerdeantwort angesetzt und das Regio-

4 / 9 nalgericht Plessur zur Übermittlung sämtlicher Verfahrensakten aufgefordert. Gleichzeitig wurde der Beschwerde gestützt auf Art. 174 Abs. 3 SchKG die auf- schiebende Wirkung zuerkannt. H. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2019 (Poststempel 31. Oktober 2019) führte Y._____ (nachfolgend: Beschwerdegegner) aus, dass er auf die Durchführung des Konkurses verzichte. Das Rückzugsschreiben sei bei der Beschwerde der Schuldnerin beigelegt worden. II. Erwägungen 1. Gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG kann der Entscheid des Konkursgerichts innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Be- schwerdeinstanz ist gemäss Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweize- rischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100) das Kantonsgericht, wobei innerhalb des Kantonsgerichts die Zuständigkeit zur Beurteilung von Weiterzügen gegen im summarischen Verfahren ergangene Entscheide (Art. 251 ZPO) bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer liegt (vgl. Art. 8 Abs. 2 der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]). Zum Weiterzug legitimiert ist in erster Linie der Schuldner, über den der Konkurs eröffnet worden ist (vgl. Peter Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl., Basel 2014, N 4 zu Art. 174 SchKG). Der Konkursentscheid des Einzelrichters SchKG am Regionalgericht Plessur vom 16. Oktober 2019 wurde den Parteien am

17. Oktober 2019 mitgeteilt und der Beschwerdeführerin gemäss ihren eigenen Angaben am Folgetag zugegangen. Die dagegen erhobene Beschwerde vom 28. Oktober 2019 erweist sich somit als fristgerecht. Der einverlangte Kostenvor- schuss von CHF 500.00 wurde geleistet und auch die übrigen Beschwerdeforma- lien, insbesondere die in Art. 321 Abs. 1 ZPO statuierte Begründungspflicht, wur- den eingehalten. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2.1. Art. 174 SchKG verweist für die Anfechtung des Konkursentscheides auf die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO. Dabei handelt es sich um ein ausseror- dentliches Rechtsmittel, welches grundsätzlich einzig der Rechtskontrolle dient und nicht den Zweck hat, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Demnach können nur die unrichtige Rechtsanwendung oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz gerügt werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausge- schlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Besondere Bestimmungen des Gesetzes bleiben indessen vorbehalten (Art. 326 Abs. 2 ZPO). Eine solche Ausnahme statuiert

5 / 9 Art. 174 SchKG für die Beschwerde gegen eine Konkurseröffnung, und zwar in zweierlei Hinsicht. 2.1.1. Zum einen erlaubt Art. 174 Abs. 2 SchKG dem Schuldner, seine gegen die Konkurseröffnung erhobene Beschwerde mit bestimmten, erst nach dem ange- fochtenen Entscheid entstandenen neuen Tatsachen und Beweismitteln zu be- gründen (sog. echte Noven). Konkret geht es um den urkundlichen Nachweis, dass die betriebene Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt ist, der ge- schuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Diese neu- en Tatsachen, welche sich bis zum Ablauf der Beschwerdefrist verwirklicht haben müssen, führen zusammen mit dem Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit zur nachträglichen Aufhebung des Konkurses. 2.1.2. Zum andern erklärt Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG es allgemein als zulässig, mit der Beschwerde neue Tatsachen geltend zu machen, die vor dem erstinstanz- lichen Entscheid eingetreten sind (sog. unechte Noven). Anders als in einem ge- wöhnlichen Beschwerdeverfahren können somit Tatsachen und Beweismittel, die bis zum erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind, in jenem aber aus irgendei- nem Grund nicht berücksichtigt wurden, vor zweiter Instanz noch ohne jede Ein- schränkung eingebracht werden. Inhaltlich können diese Noven alle für das Kon- kursbegehren prozessrelevanten Tatsachen und Beweismittel umfassen (vgl. Ro- ger Giroud, a.a.O., N 17 ff. zu Art. 174 SchKG). Dazu gehört auch der in der Pra- xis recht häufige Einwand, die Forderung des Gläubigers sei schon vor der Kon- kurseröffnung samt Zinsen und Kosten bezahlt worden oder der Gläubiger habe dem Schuldner die Stundung gewährt, was dem Gericht aber irrtümlich oder aus Nachlässigkeit nicht mitgeteilt worden sei. Ein solches Vorbringen, das nach der allgemeinen Regel von Art. 326 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen wäre, ist bei einer Beschwerde gegen die Konkurseröffnung aufgrund von Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG zu berücksichtigen und führt zur Aufhebung des Konkurses, wenn sich der angefochtene Entscheid aufgrund der neuen Behauptungen und Beweismittel als unrichtig erweist (vgl. Peter Diggelmann, a.a.O., N 7 zu Art. 174 SchKG). Wird der Konkurs gestützt auf Art. 174 Abs. 1 SchKG aufgehoben, entfällt nach ständiger Praxis eine Prüfung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners, wie sie Art. 174 Abs. 2 SchKG bei Verwirklichung eines nachträglichen Konkursaufhebungsgrundes als zusätzliche Voraussetzung verlangt (vgl. Peter Diggelmann, a.a.O., N 12 zu Art. 174). 2.2. Das Konkursbegehren an das Regionalgericht Plessur ist vom Beschwer- degegner am 16. September 2019 gestellt worden. Das Regionalgericht Plessur

6 / 9 hat im Konkursentscheid vom 16. Oktober 2019 festgestellt, dass die Beschwerde- führerin den Nachweis der Zahlung oder einer Stundungsabrede bis zum Zeit- punkt der Konkursverhandlung am 16. Oktober 2019 nicht erbracht habe. Ein an- derer Grund im Sinne von Art. 172 SchKG, der einer Konkurseröffnung entgegen- stehen würde, sei nicht gegeben. Somit hat das Regionalgericht Plessur gestützt auf die ihr vorliegenden Aktenlage den Konkurs nach Massgabe von Art. 171/175 SchKG eröffnet. 2.3. In der Beschwerde wird vorgebracht, eine gültige Abzahlungsvereinbarung habe bereits vor Eröffnung des Konkurses bestanden. Die Beschwerdeführerin beruft sich somit auf ein unechtes Novum im Sinne von Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG. Dabei stützt sie sich auf ein Schreiben des Beschwerdegegners (KG act. B.3), datiert vom 25. September 2019, worin letzterer bestätigt, eine erste Akonto- zahlung von CHF 10'000.00 mit Valuta 23. September 2019 erhalten zu haben, und die Schuldnerin ersucht wird, die abgemachten Ratenzahlungen per 15. Ok- tober 2019 (CHF 10'000.00) und per 15. November 2019 (CHF 13'386.00) zu überweisen. Das Schreiben schliesst mit der Aufforderung an die Beschwerdefüh- rerin, die Daten für die Ratenzahlungen schriftlich zu bestätigen, worauf der Rück- zug des Verfahrens erfolgen werde. Selbiges Schreiben, allerdings noch ohne die verlangte Unterschrift der Beschwerdeführerin, lag bereits dem Konkursrichter vor (VI act. II./8), nachdem es der Beschwerdegegner – offenbar als Reaktion auf die Nachfristansetzung zur Leistung des Kostenvorschusses – mit Schreiben vom 8. Oktober 2019 zu den Akten gegeben und zugleich ausgeführt hatte, Herr B._____ habe die ratenweise Abzahlung seines Guthabens zugesichert, auf das ihm zuge- sandte Schreiben vom 25. September 2019 aber nicht mehr reagiert. Das von der Beschwerdeführerin am 04. Oktober 2019 gegengezeichnete Exemplar des Schreibens scheint dem Beschwerdegegner zum damaligen Zeitpunkt somit noch nicht zugegangen zu sein, weshalb dieser denn auch den einverlangten Kosten- vorschuss für die Konkurseröffnung bezahlte. Dass die Ratenzahlungsvereinba- rung mit der Unterzeichnung durch die Beschwerdeführerin noch vor der Konkurs- verhandlung gültig zustande gekommen ist und er auf Nachfrage der Beschwerde- führerin ihr gegenüber auch zum Ausdruck gebracht hat, dass die Abzahlungsver- einbarung Geltung hat, wird vom Beschwerdegegner im vorliegenden Verfahren indessen nicht bestritten. Im Ergebnis wurde der Beschwerdeführerin damit eine Stundung der Schuld (mit gestaffelter Fälligkeit der vereinbarten Raten) gewährt, so dass der Konkursrichter das Konkursbegehren gestützt auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG hätte abweisen müssen, wenn ihm die zwischenzeitlich abgeschlossene und bestätigte Abzahlungsvereinbarung bekannt gewesen wäre. Weshalb der Konkursrichter von dieser Tatsache keine Kenntnis erlangt hat und ob die fehlen-

7 / 9 de Kenntnis bei Beachtung der objektiv gebotenen Sorgfalt vermeidbar gewesen wäre, spielt  ausser für die Frage der Kostenverteilung (vgl. dazu nachstehend E.

3)  keine Rolle. Entscheidend ist einzig, dass im Zeitpunkt der Konkursverhand- lung bereits der Konkurshinderungsgrund der Stundung vorlag. Da das erstin- stanzliche Gericht bei Kenntnis darüber den Konkurs über die Beschwerdeführerin nicht eröffnet hätte, ist die vorliegende Beschwerde gutzuheissen und der Konkur- sentscheid ist aufzuheben. 2.4. Der nachträgliche Verzicht des Beschwerdegegners auf den Konkurs (KG act. B.6) stellt hingegen ein echtes Novum im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG dar, ist jedoch nach dem in E. 2.3. Gesagten für den vorliegenden Ent- scheid und die Aufhebung des Konkurses nicht mehr entscheidrelevant. Das so- fortige Tätigwerden des Beschwerdegegners nach der Konkurseröffnung ist im- merhin ein zusätzliches Indiz dafür, dass der Konkurs der Beschwerdeführerin gar nicht mehr gewollt war. 2.5. Weil die Aufhebung des Konkurses aufgrund der vereinbarten Stundung (unechtes Novum) erfolgen kann, erübrigt es sich, eine Prüfung der Zahlungs- fähigkeit der Beschwerdeführerin vorzunehmen. 3.1. Zu regeln verbleiben die Prozesskosten für das vorliegende Verfahren. In Analogie zu Art. 318 Abs. 3 ZPO entscheidet die Beschwerdeinstanz nicht nur über ihre eigenen, sondern auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens, wenn sie einen neuen Entscheid trifft (vgl. Dieter Freiburg- haus/Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom- mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 24 zu Art. 327 ZPO). Zu beachten sind dabei die allgemeinen Bestimmungen zur Verteilung und Liquidation der Prozesskosten (Art. 104 ff. ZPO). Gemäss Art. 106 ZPO werden die Prozesskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Dieser Grundsatz wird jedoch eingeschränkt durch Art. 107 ZPO, welcher in ge- wissen Fällen eine Verteilung der Prozesskosten nach Ermessen vorsieht. Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO kann dabei insbesondere von der Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens abgesehen werden, wenn besondere Um- stände vorliegen, welche dies als unbillig erscheinen lassen. Zudem hat gemäss Art. 108 ZPO unnötige Prozesskosten zu bezahlen, wer sie verursacht hat. 3.2. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Konkurses be- antragt und ist mit diesem Antrag auch durchgedrungen. Der Beschwerdegegner seinerseits hat sich mit seinem Verzicht auf die Durchführung des Konkurses ebenfalls für die Aufhebung des Konkursentscheides ausgesprochen. Dem Kon-

8 / 9 kursrichter wiederum kann kein Fehler angelastet werden, hat er den Konkurs bei der ihm bekannten Aktenlage doch grundsätzlich zu Recht eröffnet. Veranlasst wurde das Konkursverfahren ursprünglich durch das Versäumnis der Beschwerde- führerin, die Forderung nach Erhalt der Konkursandrohung vollständig zu beglei- chen. Nach Einreichung des Konkursbegehrens hat der Beschwerdegegner zum Abschluss einer Stundungsvereinbarung Hand geboten und der Beschwerdeführe- rin dabei schriftlich zugesichert, das Konkursbegehren zurückzuziehen, sobald die Bestätigung zur Ratenzahlung bei ihm eingehe. Wäre der Rückzug des Konkurs- begehrens vereinbarungsgemäss erfolgt, hätte der Beschwerdegegner die Kosten der Abschreibung selber tragen müssen (Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO). In der Fol- ge ist der versprochene Rückzug offenbar aufgrund eines Missverständnisses unterblieben. Die Beschwerdeführerin wäre zu ihrem eigenen Schutz aber gut be- raten gewesen, wenn sie sich vor der Konkursverhandlung beim Gericht über den Rückzug vergewissert und sich nicht mit der Auskunft des Beschwerdegegners, es gelte die Abzahlungsvereinbarung, begnügt hätte. So obliegt es zweifellos in ers- ter Linie dem Schuldner, das Gericht über einen Konkurshinderungsgrund im Sin- ne von Art. 172 SchKG in Kenntnis zu setzen. Letztlich haben es somit beide Par- teien zu verantworten, dass es trotz der Abzahlungsvereinbarung zur Konkur- seröffnung gekommen ist, wobei die Unterlassungen der Beschwerdeführerin stärker ins Gewicht fallen als jene des Beschwerdegegners. Aufgrund dessen rechtfertigt es sich, die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, welche auf CHF 200.00 festgesetzt worden sind, der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und sie auch die mit der Konkurseröffnung entstandenen Kosten des Konkursamtes tra- gen zu lassen. Zur Bezahlung wird der vom Beschwerdegegner beim Regionalge- richt Plessur einbezahlte Kostenvorschuss von CHF 2'500.00 verwendet. Die Be- schwerdeführerin wird dazu verpflichtet, dem Beschwerdegegner die aus seinem Vorschuss bezogenen Kosten direkt zu ersetzen. Der Rest des Kostenvorschus- ses ist dem Beschwerdegegner zurückzuerstatten. Die Kosten des Beschwerde- verfahrens, die in Anwendung von Art. 52 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35) auf CHF 500.00 festgesetzt werden, sind den Parteien hingegen je hälftig aufzuerlegen. Sie werden aus dem von der Beschwerdeführe- rin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 500.00 bezogen. Der Beschwerdegeg- ner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin den zu seinen Lasten anfallenden Kostenanteil in Höhe von CHF 250.00 direkt zu ersetzen. Von der Zusprechung einer Parteientschädigung ist demzufolge abzusehen. 5. Da sich die Beschwerde als offensichtlich begründet erweist, ergeht der vorliegende Entscheid in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisati-

9 / 9 onsgesetzes (GOG; BR 173.000) in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 lit. b EGzZPO in einzelrichterlicher Kompetenz. III.

Erwägungen (18 Absätze)

E. 1 Über die X._____, _____strasse, O.1_____, wird der Konkurs eröffnet. Zeitpunkt: Mittwoch, 16.10.2019, um 14:30 Uhr

E. 2 Die Gerichtskosten von CHF 200.00 gehen zu Lasten der Konkurs- masse.

E. 2.1 Art. 174 SchKG verweist für die Anfechtung des Konkursentscheides auf die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO. Dabei handelt es sich um ein ausseror- dentliches Rechtsmittel, welches grundsätzlich einzig der Rechtskontrolle dient und nicht den Zweck hat, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Demnach können nur die unrichtige Rechtsanwendung oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz gerügt werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausge- schlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Besondere Bestimmungen des Gesetzes bleiben indessen vorbehalten (Art. 326 Abs. 2 ZPO). Eine solche Ausnahme statuiert

5 / 9 Art. 174 SchKG für die Beschwerde gegen eine Konkurseröffnung, und zwar in zweierlei Hinsicht.

E. 2.1.1 Zum einen erlaubt Art. 174 Abs. 2 SchKG dem Schuldner, seine gegen die Konkurseröffnung erhobene Beschwerde mit bestimmten, erst nach dem ange- fochtenen Entscheid entstandenen neuen Tatsachen und Beweismitteln zu be- gründen (sog. echte Noven). Konkret geht es um den urkundlichen Nachweis, dass die betriebene Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt ist, der ge- schuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Diese neu- en Tatsachen, welche sich bis zum Ablauf der Beschwerdefrist verwirklicht haben müssen, führen zusammen mit dem Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit zur nachträglichen Aufhebung des Konkurses.

E. 2.1.2 Zum andern erklärt Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG es allgemein als zulässig, mit der Beschwerde neue Tatsachen geltend zu machen, die vor dem erstinstanz- lichen Entscheid eingetreten sind (sog. unechte Noven). Anders als in einem ge- wöhnlichen Beschwerdeverfahren können somit Tatsachen und Beweismittel, die bis zum erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind, in jenem aber aus irgendei- nem Grund nicht berücksichtigt wurden, vor zweiter Instanz noch ohne jede Ein- schränkung eingebracht werden. Inhaltlich können diese Noven alle für das Kon- kursbegehren prozessrelevanten Tatsachen und Beweismittel umfassen (vgl. Ro- ger Giroud, a.a.O., N 17 ff. zu Art. 174 SchKG). Dazu gehört auch der in der Pra- xis recht häufige Einwand, die Forderung des Gläubigers sei schon vor der Kon- kurseröffnung samt Zinsen und Kosten bezahlt worden oder der Gläubiger habe dem Schuldner die Stundung gewährt, was dem Gericht aber irrtümlich oder aus Nachlässigkeit nicht mitgeteilt worden sei. Ein solches Vorbringen, das nach der allgemeinen Regel von Art. 326 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen wäre, ist bei einer Beschwerde gegen die Konkurseröffnung aufgrund von Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG zu berücksichtigen und führt zur Aufhebung des Konkurses, wenn sich der angefochtene Entscheid aufgrund der neuen Behauptungen und Beweismittel als unrichtig erweist (vgl. Peter Diggelmann, a.a.O., N 7 zu Art. 174 SchKG). Wird der Konkurs gestützt auf Art. 174 Abs. 1 SchKG aufgehoben, entfällt nach ständiger Praxis eine Prüfung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners, wie sie Art. 174 Abs. 2 SchKG bei Verwirklichung eines nachträglichen Konkursaufhebungsgrundes als zusätzliche Voraussetzung verlangt (vgl. Peter Diggelmann, a.a.O., N 12 zu Art. 174).

E. 2.2 Das Konkursbegehren an das Regionalgericht Plessur ist vom Beschwer- degegner am 16. September 2019 gestellt worden. Das Regionalgericht Plessur

E. 2.3 In der Beschwerde wird vorgebracht, eine gültige Abzahlungsvereinbarung

habe bereits vor Eröffnung des Konkurses bestanden. Die Beschwerdeführerin

beruft sich somit auf ein unechtes Novum im Sinne von Art. 174 Abs. 1 Satz 2

SchKG. Dabei stützt sie sich auf ein Schreiben des Beschwerdegegners (KG act.

B.3), datiert vom 25. September 2019, worin letzterer bestätigt, eine erste Akonto-

zahlung von CHF 10'000.00 mit Valuta 23. September 2019 erhalten zu haben,

und die Schuldnerin ersucht wird, die abgemachten Ratenzahlungen per 15. Ok-

tober 2019 (CHF 10'000.00) und per 15. November 2019 (CHF 13'386.00) zu

überweisen. Das Schreiben schliesst mit der Aufforderung an die Beschwerdefüh-

rerin, die Daten für die Ratenzahlungen schriftlich zu bestätigen, worauf der Rück-

zug des Verfahrens erfolgen werde. Selbiges Schreiben, allerdings noch ohne die

verlangte Unterschrift der Beschwerdeführerin, lag bereits dem Konkursrichter vor

(VI act. II./8), nachdem es der Beschwerdegegner – offenbar als Reaktion auf die

Nachfristansetzung zur Leistung des Kostenvorschusses – mit Schreiben vom 8.

Oktober 2019 zu den Akten gegeben und zugleich ausgeführt hatte, Herr B._____

habe die ratenweise Abzahlung seines Guthabens zugesichert, auf das ihm zuge-

sandte Schreiben vom 25. September 2019 aber nicht mehr reagiert. Das von der

Beschwerdeführerin am 04. Oktober 2019 gegengezeichnete Exemplar des

Schreibens scheint dem Beschwerdegegner zum damaligen Zeitpunkt somit noch

nicht zugegangen zu sein, weshalb dieser denn auch den einverlangten Kosten-

vorschuss für die Konkurseröffnung bezahlte. Dass die Ratenzahlungsvereinba-

rung mit der Unterzeichnung durch die Beschwerdeführerin noch vor der Konkurs-

verhandlung gültig zustande gekommen ist und er auf Nachfrage der Beschwerde-

führerin ihr gegenüber auch zum Ausdruck gebracht hat, dass die Abzahlungsver-

einbarung Geltung hat, wird vom Beschwerdegegner im vorliegenden Verfahren

indessen nicht bestritten. Im Ergebnis wurde der Beschwerdeführerin damit eine

Stundung der Schuld (mit gestaffelter Fälligkeit der vereinbarten Raten) gewährt,

so dass der Konkursrichter das Konkursbegehren gestützt auf Art. 172 Ziff. 3

SchKG hätte abweisen müssen, wenn ihm die zwischenzeitlich abgeschlossene

und bestätigte Abzahlungsvereinbarung bekannt gewesen wäre. Weshalb der

Konkursrichter von dieser Tatsache keine Kenntnis erlangt hat und ob die fehlen-

E. 2.4 Der nachträgliche Verzicht des Beschwerdegegners auf den Konkurs (KG act. B.6) stellt hingegen ein echtes Novum im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG dar, ist jedoch nach dem in E. 2.3. Gesagten für den vorliegenden Ent- scheid und die Aufhebung des Konkurses nicht mehr entscheidrelevant. Das so- fortige Tätigwerden des Beschwerdegegners nach der Konkurseröffnung ist im- merhin ein zusätzliches Indiz dafür, dass der Konkurs der Beschwerdeführerin gar nicht mehr gewollt war.

E. 2.5 Weil die Aufhebung des Konkurses aufgrund der vereinbarten Stundung (unechtes Novum) erfolgen kann, erübrigt es sich, eine Prüfung der Zahlungs- fähigkeit der Beschwerdeführerin vorzunehmen.

E. 3 Das Konkursamt Plessur wird mit der Durchführung dieses Verfahrens beauftragt und ersucht, die erforderlichen Publikationen vorzunehmen.

E. 3.1 Zu regeln verbleiben die Prozesskosten für das vorliegende Verfahren. In Analogie zu Art. 318 Abs. 3 ZPO entscheidet die Beschwerdeinstanz nicht nur über ihre eigenen, sondern auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens, wenn sie einen neuen Entscheid trifft (vgl. Dieter Freiburg- haus/Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom- mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 24 zu Art. 327 ZPO). Zu beachten sind dabei die allgemeinen Bestimmungen zur Verteilung und Liquidation der Prozesskosten (Art. 104 ff. ZPO). Gemäss Art. 106 ZPO werden die Prozesskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Dieser Grundsatz wird jedoch eingeschränkt durch Art. 107 ZPO, welcher in ge- wissen Fällen eine Verteilung der Prozesskosten nach Ermessen vorsieht. Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO kann dabei insbesondere von der Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens abgesehen werden, wenn besondere Um- stände vorliegen, welche dies als unbillig erscheinen lassen. Zudem hat gemäss Art. 108 ZPO unnötige Prozesskosten zu bezahlen, wer sie verursacht hat.

E. 3.2 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Konkurses be- antragt und ist mit diesem Antrag auch durchgedrungen. Der Beschwerdegegner seinerseits hat sich mit seinem Verzicht auf die Durchführung des Konkurses ebenfalls für die Aufhebung des Konkursentscheides ausgesprochen. Dem Kon-

E. 4 (Hinweis auf Art. 270 SchKG)

E. 5 (Rechtsmittel)

E. 6 / 9 hat im Konkursentscheid vom 16. Oktober 2019 festgestellt, dass die Beschwerde- führerin den Nachweis der Zahlung oder einer Stundungsabrede bis zum Zeit- punkt der Konkursverhandlung am 16. Oktober 2019 nicht erbracht habe. Ein an- derer Grund im Sinne von Art. 172 SchKG, der einer Konkurseröffnung entgegen- stehen würde, sei nicht gegeben. Somit hat das Regionalgericht Plessur gestützt auf die ihr vorliegenden Aktenlage den Konkurs nach Massgabe von Art. 171/175 SchKG eröffnet.

E. 7 / 9 de Kenntnis bei Beachtung der objektiv gebotenen Sorgfalt vermeidbar gewesen wäre, spielt  ausser für die Frage der Kostenverteilung (vgl. dazu nachstehend E.

E. 8 / 9

kursrichter wiederum kann kein Fehler angelastet werden, hat er den Konkurs bei

der ihm bekannten Aktenlage doch grundsätzlich zu Recht eröffnet. Veranlasst

wurde das Konkursverfahren ursprünglich durch das Versäumnis der Beschwerde-

führerin, die Forderung nach Erhalt der Konkursandrohung vollständig zu beglei-

chen. Nach Einreichung des Konkursbegehrens hat der Beschwerdegegner zum

Abschluss einer Stundungsvereinbarung Hand geboten und der Beschwerdeführe-

rin dabei schriftlich zugesichert, das Konkursbegehren zurückzuziehen, sobald die

Bestätigung zur Ratenzahlung bei ihm eingehe. Wäre der Rückzug des Konkurs-

begehrens vereinbarungsgemäss erfolgt, hätte der Beschwerdegegner die Kosten

der Abschreibung selber tragen müssen (Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO). In der Fol-

ge ist der versprochene Rückzug offenbar aufgrund eines Missverständnisses

unterblieben. Die Beschwerdeführerin wäre zu ihrem eigenen Schutz aber gut be-

raten gewesen, wenn sie sich vor der Konkursverhandlung beim Gericht über den

Rückzug vergewissert und sich nicht mit der Auskunft des Beschwerdegegners, es

gelte die Abzahlungsvereinbarung, begnügt hätte. So obliegt es zweifellos in ers-

ter Linie dem Schuldner, das Gericht über einen Konkurshinderungsgrund im Sin-

ne von Art. 172 SchKG in Kenntnis zu setzen. Letztlich haben es somit beide Par-

teien zu verantworten, dass es trotz der Abzahlungsvereinbarung zur Konkur-

seröffnung gekommen ist, wobei die Unterlassungen der Beschwerdeführerin

stärker ins Gewicht fallen als jene des Beschwerdegegners. Aufgrund dessen

rechtfertigt es sich, die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, welche auf CHF

200.00 festgesetzt worden sind, der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und sie

auch die mit der Konkurseröffnung entstandenen Kosten des Konkursamtes tra-

gen zu lassen. Zur Bezahlung wird der vom Beschwerdegegner beim Regionalge-

richt Plessur einbezahlte Kostenvorschuss von CHF 2'500.00 verwendet. Die Be-

schwerdeführerin wird dazu verpflichtet, dem Beschwerdegegner die aus seinem

Vorschuss bezogenen Kosten direkt zu ersetzen. Der Rest des Kostenvorschus-

ses ist dem Beschwerdegegner zurückzuerstatten. Die Kosten des Beschwerde-

verfahrens, die in Anwendung von Art. 52 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 der

Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs

(GebV SchKG; SR 281.35) auf CHF 500.00 festgesetzt werden, sind den Parteien

hingegen je hälftig aufzuerlegen. Sie werden aus dem von der Beschwerdeführe-

rin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 500.00 bezogen. Der Beschwerdegeg-

ner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin den zu seinen Lasten anfallenden

Kostenanteil in Höhe von CHF 250.00 direkt zu ersetzen. Von der Zusprechung

einer Parteientschädigung ist demzufolge abzusehen.

Da sich die Beschwerde als offensichtlich begründet erweist, ergeht der

vorliegende Entscheid in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisati-

E. 9 / 9 onsgesetzes (GOG; BR 173.000) in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 lit. b EGzZPO in einzelrichterlicher Kompetenz. III.

Dispositiv

In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Einzelrichters SchKG am Regionalgericht Plessur vom 16. Oktober 2019, mit dem über die X._____ der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
Die Kosten des Einzelrichters SchKG am Regionalgericht Plessur von CHF 200.00 gehen zu Lasten der X._____. Sie werden ebenso wie die auf- grund der Konkurseröffnung entstandenen Kosten des Konkursamtes Ples- sur aus dem von Y._____ beim Regionalgericht Plessur einbezahlten Kos- tenvorschuss von CHF 2'500.00 bezogen. Der Rest des Kostenvorschusses ist Y._____ zurückzuerstatten. Die X._____ wird verpflichtet, Y._____ die aus dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss bezogenen Kosten direkt zu ersetzen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 500.00 gehen je zur Hälfte zu Lasten der X._____ und von Y._____. Sie werden aus dem von der X._____ geleisteten Kostenvorschuss von CHF 500.00 bezogen. Y._____ wird verpflichtet, der X._____ den zu seinen Lasten anfallenden Kostenan- teil in Höhe von CHF 250.00 direkt zu ersetzen.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. d des Bundes- gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsge- setz, BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän- digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge- schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi- timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
Mitteilung an:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni 1 / 9 Entscheid vom 15. November 2019 Referenz KSK 19 89 Instanz Schuldbetreibungs- und Konkurskammer Besetzung Michael Dürst, Vorsitzende Landolt, Aktuar ad hoc Parteien X._____ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi Reichsgasse 65, 7000 Chur gegen Y._____ Beschwerdegegner vertreten durch Z._____ Gegenstand Konkurseröffnung Anfechtungsobj. Entscheid des Einzelrichters SchKG am Regionalgericht Plessur vom 16. Oktober 2019, mitgeteilt am 17. Oktober 2019 (Proz. Nr_____) Mitteilung

25. November 2019

2 / 9 I. Sachverhalt A. Am 16. September 2019 stellte Y._____ (Gläubiger) beim Regionalgericht Plessur unter Vorlegung der Konkursandrohung und des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. _____ des Betreibungsamts Plessur das Konkursbegehren gegen die X._____ (Schuldnerin). B. Mit prozessleitender Verfügung vom 18. September 2019 lud das Regional- gericht Plessur die Parteien auf Mittwoch, 16. Oktober 2019, 14:30 Uhr, zur Kon- kursverhandlung vor. Gleichentags wurde der Gläubiger gestützt auf Art. 169 Abs. 2 SchKG zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 2'500.00 aufgefor- dert. Der Vorschuss ist, nach Ansetzung einer Nachfrist bis zum 14. Oktober 2019, fristgemäss bezahlt worden. C. Mit Entscheid vom 16. Oktober 2019, mitgeteilt am 17. Oktober 2019, er- kannte der Einzelrichter SchKG am Regionalgericht Plessur was folgt: 1. Über die X._____, _____strasse, O.1_____, wird der Konkurs eröffnet. Zeitpunkt: Mittwoch, 16.10.2019, um 14:30 Uhr 2. Die Gerichtskosten von CHF 200.00 gehen zu Lasten der Konkurs- masse. 3. Das Konkursamt Plessur wird mit der Durchführung dieses Verfahrens beauftragt und ersucht, die erforderlichen Publikationen vorzunehmen. 4. (Hinweis auf Art. 270 SchKG) 5. (Rechtsmittel) 6. (Mitteilungen) D. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2019 (Poststempel 22. Oktober 2019) ge- langte Y._____ an das Kantonsgericht von Graubünden und teilte mit, dass er aufgrund der Zusicherung der Schuldnerin, die ausstehende Forderung in den nächsten Tagen zu überweisen, auf die Durchführung des Konkurses verzichte. Die Vorsitzende der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer belehrte ihn darauf- hin mit Schreiben vom 23. Oktober 2019 über die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Aufhebung des Konkursentscheides gemäss Art. 174 SchKG und teilte ihm mit, dass auf die Eröffnung eines Beschwerdeverfahrens verzichtet werde, sofern weder eine rechtzeitige Beschwerde der Schuldnerin eingehe oder er sel- ber auf einer Weiterbehandlung seiner Eingabe bestehe. E. In der Folge erhob die X._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin), vertre- ten durch den einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführer A._____, wiederver-

7 / 9 de Kenntnis bei Beachtung der objektiv gebotenen Sorgfalt vermeidbar gewesen wäre, spielt  ausser für die Frage der Kostenverteilung (vgl. dazu nachstehend E.

9 / 9 onsgesetzes (GOG; BR 173.000) in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 lit. b EGzZPO in einzelrichterlicher Kompetenz. III. Demnach wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Einzelrichters SchKG am Regionalgericht Plessur vom 16. Oktober 2019, mit dem über die X._____ der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die Kosten des Einzelrichters SchKG am Regionalgericht Plessur von CHF 200.00 gehen zu Lasten der X._____. Sie werden ebenso wie die auf- grund der Konkurseröffnung entstandenen Kosten des Konkursamtes Ples- sur aus dem von Y._____ beim Regionalgericht Plessur einbezahlten Kos- tenvorschuss von CHF 2'500.00 bezogen. Der Rest des Kostenvorschusses ist Y._____ zurückzuerstatten. Die X._____ wird verpflichtet, Y._____ die aus dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss bezogenen Kosten direkt zu ersetzen. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 500.00 gehen je zur Hälfte zu Lasten der X._____ und von Y._____. Sie werden aus dem von der X._____ geleisteten Kostenvorschuss von CHF 500.00 bezogen. Y._____ wird verpflichtet, der X._____ den zu seinen Lasten anfallenden Kostenan- teil in Höhe von CHF 250.00 direkt zu ersetzen. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. d des Bundes- gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsge- setz, BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän- digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge- schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi- timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 6. Mitteilung an: