KSK 2018 62

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni 1 / 10 Ref.: Chur, 5. November 2018 Schriftlich mitgeteilt am: KSK 18 62

21. November 2018 Entscheid Schuldbetreibungs- und Konkurskammer Vorsitz Michael Dürst Aktuar ad hoc Kollegger In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache der X . _ _ _ _ _, Beschwerdeführerin, vertreten durch A._____, gegen den Entscheid des Einzelrichters SchKG am Regionalgericht Maloja vom 21. Sep- tember 2018, mitgeteilt am 21. September 2018, in Sachen der Y . _ _ _ _ _, Be- schwerdegegnerin, gegen die Beschwerdeführerin, betreffend Konkurseröffnung,

2 / 10 wird nach Einsichtnahme in die Beschwerde vom 01. Oktober 2018 sowie in das Schreiben vom 15. Oktober 2018, nach Prüfung der von der Vorinstanz beigezoge- nen Verfahrensakten, sowie aufgrund der Feststellungen und Erwägungen, – dass die Y._____ am 16. März 2018 beim Betreibungs- und Konkursamt Maloja gegen die X._____ einen Zahlungsbefehl für die Beträge von CHF 2'300.00 (ausstehende BVG-Beiträge) sowie CHF 138.10 (Nebenforderung für Mahn- und Betreibungsgebühren sowie Verzugszins bis 14. März 2018) zuzüglich Zins zu 5 % auf CHF 2'300.00 seit dem 15. März 2018 erwirkte (Betreibung Nr. _____), – dass der Zahlungsbefehl der Schuldnerin am 22. März 2018 zugestellt wurde und dagegen kein Rechtsvorschlag erhoben wurde, – dass das Betreibungs- und Konkursamt Maloja in der Folge am 19. April 2018 die Konkursandrohung für die im Zahlungsbefehl aufgeführte Forderung ausstellte, welche der Schuldnerin am 05. Juni 2018 zugestellt wurde, – dass die Y._____ am 25. Juli 2018 in der genannten Betreibung das Begehren um Konkurseröffnung stellte, wobei sie ein ausstehendes Guthaben von 2'605.50 (inkl. Zahlungsbefehlskosten, Kosten der Konkursandrohung sowie Zustellkosten der Konkursandrohung) geltend machte, – dass der Einzelrichter am Regionalgericht Maloja die Parteien mit prozessleiten- der Verfügung vom 31. Juli 2018 zur Konkursverhandlung vom 13. September 2018, 09:15 Uhr, vorlud, – dass die Schuldnerin in der Vorladung darauf hingewiesen wurde, dass der Kon- kurs eröffnet werde, falls sie bis zum Verhandlungsdatum weder die Zahlung noch die Stundung nachweise, – dass die Gläubigerin sodann gestützt auf Art. 169 Abs. 1 SchKG zur Bezahlung eines Vorschusses für die Konkurskosten von CHF 2'500.00 aufgefordert wurde, welcher in der Folge fristgerecht einging, – dass der Einzelrichter am Regionalgericht Maloja mit Entscheid vom 21. Sep- tember 2018 feststellte, dass die Schuldnerin bis dahin weder den Nachweis der vollständigen Tilgung noch denjenigen der Stundung erbracht habe und folglich über die X._____ mit Wirkung per 21. September 2018, 12:00 Uhr, den Konkurs eröffnete, dies unter Überbindung der Verfahrenskosten von CHF 200.00 auf die Konkursmasse,

3 / 10 – dass die X._____ dagegen mit Eingabe vom 01. Oktober 2018, überbracht am

02. Oktober 2018, Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden einreichte und die Aufhebung des Konkursentscheides unter vorgängiger Erteilung der auf- schiebenden Wirkung beantragte, – dass zur Begründung insbesondere ausgeführt wurde, dass beim Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja aus einer vorausgegangenen Pfändung ein Restsaldo in Höhe von CHF 14'686.97 einbehalten worden sei, welcher ausrei- che, den geschuldeten Betrag zu begleichen, und dieser Saldo nach dem Kon- kursentscheid der Konkursmasse vergütet worden sei, die Gläubigerin mit der Zahlung der Forderung indessen auf die Durchführung des Konkursverfahrens verzichte und die Situation durch ein Missverständnis in der Kommunikation mit dem Betreibungsamt über die Verwendung des einbehaltenen Saldos entstanden sei, – dass des weitern geltend gemacht wurde, die Schuldnerin sei wirtschaftlich le- bensfähig und befinde sich derzeit in der Sanierung und Neuausrichtung, wobei die auf den längerfristigen Erfolg ausgerichtete Vorarbeit bereits seine Wirkung zeige und zur Vermeidung zukünftiger Zahlungsversäumnisse die Buchhaltung an ein Treuhandbüro ausgelagert werde, – dass der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 03. Oktober 2018 Frist zur Be- zahlung eines Kostenvorschusses von CHF 500.00 angesetzt wurde, welchen sie gemäss Postquittung (act. B.9) fristgerecht einbezahlt hat, so dass die mit Verfügung vom 18. Oktober 2018 erfolgte Ansetzung einer Nachfrist hinfällig wurde, – dass ebenfalls mit Verfügung vom 03. Oktober 2018 die Y._____ zur Beschwer- deantwort aufgefordert wurde, innert der darin angesetzten Frist von 10 Tagen seit Inempfangnahme der Verfügung aber keine Beschwerdeantwort einging, – dass mit derselben Verfügung das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen und begründend ausgeführt wurde, dass bei der gegebe- nen Aktenlage (fehlender Nachweis für eine vollständige Tilgung der Konkursfor- derung, ungenügende Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit) die Vorausset- zungen für die Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht erfüllt seien, – dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. Oktober 2018 weitere Akten einreichte und ausführte, sie erbringe somit den Nachweis der vollständigen Til- gung der Konkursforderung, gemäss Rücksprache mit der Gläubigerin sei diese bereit, den Rückzug des Konkursbegehrens zu beantragen, und die X._____ ver-

4 / 10 füge unter Berücksichtigung aller Forderungen und Guthaben über ein positives Guthaben von CHF 45'000.00, – dass gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG der Entscheid des Konkursgerichts innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden kann, – dass gemäss Art. 326 ZPO neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismit- tel im Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen sind, besondere ge- setzliche Bestimmungen indessen ausdrücklich vorbehalten bleiben, – dass zu den gesetzlich vorbehaltenen Ausnahmen auch die Weiterziehung eines Konkursentscheides gehört, – dass gemäss Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG mit der Beschwerde gegen eine Konkurseröffnung zum einen neue Tatsachen geltend gemacht werden können, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, – dass mit dieser Bestimmung die Zulässigkeit von sog. unechten Noven statuiert wird, deren Einbringung uneingeschränkt möglich ist und insbesondere nicht vor- aussetzt, dass ein früheres Vorbringen schuldlos unterblieb, – dass derartige Noven inhaltlich alle für die Konkurseröffnung relevanten Tatsa- chen und Beweismittel umfassen können, die vor dem erstinstanzlichen Ent- scheid entstanden sind, in demselben aber nicht berücksichtigt wurden, weil sie dem erstinstanzlichen Gericht, aus welchen Gründen auch immer, nicht bekannt waren, – dass darunter auch der in der Praxis häufige Einwand fällt, die Forderung des Gläubigers sei schon vor der Konkurseröffnung samt Zinsen und Kosten bezahlt worden, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG bei rechtzeitigem Bekanntwerden zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, – dass gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröff- nung zum andern aufheben kann, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen (1.) die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, (2.) der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder (3.) der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet, – dass das Gesetz damit auch die Einbringung gewisser Tatsachen erlaubt, welche sich erst nach dem angefochtenen Entscheid ereigneten, wobei die zulässigen echten Noven in der fraglichen Bestimmung abschliessend aufgezählt werden,

5 / 10 – dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sowohl die unechten Noven gemäss Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG als auch die echten Noven gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG innert der Beschwerdefrist von zehn Tagen geltend zu ma- chen sind und sich daher auch die Konkursaufhebungsgründe gemäss letztge- nannter Bestimmung innerhalb dieser Frist verwirklicht haben müssen (BGE 139 III 491), – dass der angefochtene Konkursentscheid der Beschwerdeführerin gemäss Sen- dungsverfolgung der Post (vorinstanzliches act. IV.2 sowie act. B.2) am 24. Sep- tember 2018 zugestellt wurde, sodass die Beschwerdefrist am 04. Oktober 2018 ablief, – dass sich die am 02. Oktober 2018 dem Gericht überbrachte Beschwerde vom

01. Oktober 2018 damit als fristgerecht erweist, – dass dagegen die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 15. Oktober 2018 erst nach Ablauf der Beschwerdefrist eingereicht wurde, weshalb die damit einge- reichten Akten (Einzahlungs-Quittungen des Betreibungsamtes Maloja und Liqui- ditätsstand X._____; act. B.6-8) sowie die damit zusammenhängenden Vorbrin- gen der Beschwerdeführerin keine Berücksichtigung mehr finden können, – dass im Übrigen selbst unter Berücksichtigung der verspätet eingereichten Ur- kunden die Voraussetzungen für eine Aufhebung des Konkurses nicht erfüllt wären, – dass nämlich das Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja mit den am

15. Oktober 2018 ausgestellten Einzahlungsquittungen (act. B.6 und B.7) zwar bescheinigt hat, von der Beschwerdeführerin in den Betreibungen Nr. _____ und _____ Einzahlungen im Betrage von CHF 2'686.25 und CHF 4'151.70 erhalten zu haben, daraus aber nicht hervorgeht, dass die Einzahlung in der Betreibung Nr. _____  welche im vorliegenden Verfahren unter dem Aspekt der Tilgung einzig von Relevanz ist  bereits vor Ablauf der Beschwerdefrist geleistet worden wäre, – dass sodann der in der Betreibung Nr. _____ quittierte Betrag von CHF 2'686.25 (act. B.7) von vornherein nicht ausreichen würde, um die betriebene Schuld vollständig  einschliesslich Zins und Kosten  zu tilgen, zumal zu den gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG zu tilgenden Kosten nicht nur die Kosten des Be- treibungsamtes (Zahlungsbefehl, Konkursandrohung, Zustellungskosten, Inkas- sogebühren), sondern auch jene des erstinstanzlichen Konkursgerichtes sowie die mit der Konkurseröffnung anfallenden Kosten des Konkursamtes gehören

6 / 10 (vgl. Roger Giroud, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Art. 159-352 SchKG,

2. Aufl., Basel 2010, N 21 zu Art. 174 mit Verweis auf N 11 zu Art. 172; PKG 1999 Nr. 20), – dass daher  wie die Beschwerdeführerin der in der Vorladung (vorinstanzliches act. IV.1) enthaltenen Aufstellung entnehmen konnte  zur vollständigen Tilgung der Konkursforderung bereits bis zur Konkurseröffnung ein Betrag von CHF 2'796.15 hätte bezahlt werden müssen und sich dieser Betrag seither nicht bloss um die weiterlaufenden Zinsen, sondern auch und vor allem um die durch die Konkurseröffnung entstandenen Kosten erhöht hat, – dass schliesslich aus dem mit der Beschwerdeschrift eingereichten Betreibungs- registerauszug vom 01. Oktober 2018 (act. B.5) hervorgeht, dass das Betrei- bungsamt bis dahin keinen Zahlungseingang in der hier interessierenden Betrei- bung verbucht hatte, wurde diese doch  ebenso wie die Betreibung Nr. _____  noch mit dem Status "Konkursandrohung" aufgeführt, – dass namentlich der aus einer vorausgegangenen Pfändung per 23. August 2018 resultierende Überschuss von CHF 14'686.97 (act. B.4) offenkundig nicht zu- gunsten der beiden sich im Stadium der Konkursandrohung befindlichen Betrei- bungen verwendet wurde, sondern das Betreibungsamt diesen am 25. Septem- ber 2018  nach Mitteilung des Konkursentscheides  zugunsten der Konkurs- masse überwiesen hat (act. B.3), – dass die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang zwar ein Missverständ- nis in der Kommunikation mit dem Betreibungsamt über die Verwendung dieses Überschusses geltend macht, ein instruktionswidriges Vorgehen des Betrei- bungsamtes indessen nicht belegt wurde und sich insbesondere der Kontoüber- sicht des Betreibungsamtes vom 24. August 2018 (act. B.4) nicht entnehmen lässt, dass die Beschwerdeführerin eine Verwendung des Restsaldos zur Tilgung der betreffenden Forderungen verlangt hätte, – dass es jedenfalls aber Sache der Beschwerdeführerin gewesen wäre, sich vor der Konkursverhandlung um eine Erledigung der in Frage stehenden Betreibung zu kümmern und beim Betreibungsamt einen Nachweis für die vollständige Be- friedigung der Gläubigerin zu verlangen, um diesen dem Konkursgericht rechtzei- tig vorlegen und die Konkurseröffnung abwenden zu können,

7 / 10 – dass die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten weder belegen konnte, dass die rechtzeitige Tilgung der Forderung vor der Konkursverhandlung einzig wegen eines Fehlers des Betreibungsamtes unterblieben ist, noch sie den urkundlichen Nachweis erbracht hat, dass die Schuld einschliesslich Zinsen und Kosten nachträglich, d.h. bis zum Ablauf der Beschwerdefrist, getilgt worden wäre, – dass es damit bereits an der ersten Voraussetzung zur Aufhebung des Konkur- serkenntnisses fehlt und bei dieser Sachlage an sich nicht mehr zu prüfen wäre, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat, – dass in diesem Zusammenhang aber immerhin angemerkt werden kann, dass weder die Ausführungen in ihrer Beschwerdeschrift noch die nachträglichen (ver- späteten) Urkundeneinlagen für ein Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ausgereicht hätten, – dass nämlich vorab darauf hinzuweisen ist, dass über die Beschwerdeführerin bereits am 11. August 2015, ebenfalls auf Antrag der Y._____, ein erstes Mal der Konkurs hat eröffnet werden müssen, welcher auf Beschwerde hin allerdings wieder aufgehoben werden konnte (vgl. Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden KSK 15 55 vom 14. September 2015), – dass gegen die Beschwerdeführerin seither  wie aus dem von ihr eingelegten, 12-seitigen Betreibungsregisterauszug vom 01. Oktober 2018 (act. B.5) hervor- geht  erneut zahlreiche Betreibungen angehoben wurden, von denen zwar ein recht grosser Teil (bis zur Betreibung Nr. 2180728 vom 1. März 2018) jeweils durch Zahlung an das Betreibungsamt erledigt werden konnte, ein beträchtlicher Teil davon (insgesamt 25 Betreibungen) aber noch unerledigt geblieben ist, – dass sich nebst den beiden bereits erwähnten Betreibungen der Y._____ insbe- sondere drei weitere Betreibungen (Nr. 2182022, 2182023 und 2182095) für Forderungen von total CHF 7'090.65 im Stadium der Konkursandrohung befan- den, – dass in den restlichen Betreibungen, die seit April 2018 mittels Zahlungsbefehl neu eingeleitet wurden, noch Forderungen von annähernd CHF 60'000.00 offen waren (darunter Forderungen von Lieferanten, Steuern, AHV-Beiträge und Versi- cherungsbeiträge, teilweise unter CHF 1'000.00), – dass sich die Beschwerdeführerin zu all diesen offenen Betreibungen in der Be- schwerdeschrift mit keinem Wort geäussert hat, sondern es mit der Behauptung

8 / 10 bewenden liess, die Gesellschaft sei wirtschaftlich lebensfähig und die eingeleite- ten Sanierungsmassnahmen würden Wirkung zeigen, – dass indessen mit der Beschwerde weder eine Jahresrechnung (mit Bilanz und Erfolgsrechnung) noch ein Zwischenabschluss vorgelegt wurden, welche die Er- folgsaussichten des Unternehmens belegen könnten, und auch keine anderweiti- gen Unterlagen (Kontoauszüge, Kreditorenlisten etc.) eingereicht wurden, welche über die für die Schuldentilgung zur Verfügung stehenden (liquiden) Mittel Auf- schluss geben, – dass die Beschwerdeführerin vielmehr erstmals mit ihrer Eingabe vom 15. Okto- ber 2018  und damit verspätet  ihre Zahlungsfähigkeit zu belegen versucht hat und dazu eine Zusammenstellung ihrer Schulden und Guthaben (act. B.8) einge- reicht hat, gemäss welcher ihr Aktivenüberschuss rund CHF 45'000.00 betragen soll, – dass es sich bei dieser mit "Liquiditätsstand" betitelten Aufstellung indessen um eine blosse Parteibehauptung ohne jeden Beweiswert handelt und die Auflistung der Schulden im Vergleich mit den aus dem Betreibungsregisterauszug hervor- gehenden Forderungen (z.B. der Steuerverwaltung Graubünden und der Eid- genössischen Steuerverwaltung) offensichtlich unvollständig ist, – dass die aufgelisteten Guthaben sodann unbelegt blieben und nicht überprüft werden kann, ob und innert welcher Frist die betreffenden Mittel effektiv für die Schuldentilgung verfügbar wären, – dass folglich die Beschwerdeführerin selbst unter Berücksichtigung der verspäte- ten Eingabe nicht glaubhaft gemacht hat, dass ihre durch die zahlreichen Betrei- bungen dokumentierten Zahlungsschwierigkeiten bloss vorübergehender Natur wären und sie bei Fortführung ihres Geschäftsbetriebes in der Lage wäre, die be- reits fälligen Schulden innert absehbarer Zeit zu begleichen, – dass dies erst recht gilt, wenn der Beurteilung einzig die innert der Beschwerde- frist eingereichte Eingabe zugrunde gelegt wird, – dass die Beschwerde somit abzuweisen ist und es beim von der Vorinstanz eröffneten Konkurs der Beschwerdeführerin bleibt, – dass die Beschwerdeführerin immerhin auf Art. 195 SchKG hinzuweisen ist, wo- nach (frühestens nach Ablauf der Eingabefrist gemäss Art. 232 Abs. 2 Ziffer 2 SchKG) die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch den

9 / 10 Konkursrichter besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen beglichen sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande ge- kommen ist, – dass bei diesem Ausgang die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die gestützt auf Art. 10 Abs. 2 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) in Verbindung mit Art. 52 und Art. 61 Abs. 1 der Gebühren- verordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35) auf CHF 500.00 festgesetzt werden, zu Lasten der Be- schwerdeführerin gehen, – dass der Y._____ keine Parteienschädigung zuzusprechen ist, zumal sie keine Beschwerdeantwort eingereicht und dementsprechend auch keine Entschädi- gung beantragt hat, – dass dieser Entscheid in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 GOG in einzelrichterli- cher Kompetenz ergeht,

10 / 10 erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 500.00 gehen zu Lasten der X._____ und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in selbiger Höhe verrechnet. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG Beschwer- de in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zuläs- sigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: