KSK 2017 75

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 22. Februar 2018 Schriftlich mitgeteilt am: KSK 17 75

26. Februar 2018 Entscheid Schuldbetreibungs- und Konkurskammer als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Vorsitz Brunner RichterInnen Michael Dürst und Hubert Aktuarin ad hoc Hemmi In der Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde des X._____, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Sascha M. Duff, Promenada 10A, 7018 Flims Waldhaus, gegen die Pfändungsurkunde des Betreibungs- und Konkursamtes der Region Imboden vom 22. Dezember 2017, in Sachen diverser Gläubiger gegen den Beschwerde- führer, betreffend Nichtigkeit der Zustellung von Zahlungsbefehlen etc., hat sich ergeben:

Seite 2 — 9 I. Sachverhalt A. Gegen X._____ werden über das Betreibungs- und Konkursamt der Region Imboden (im folgenden Betreibungsamt Imboden) von verschiedenen Gläubigern Betreibungen geführt. Am 06. November 2017 erfolgte im Rahmen der Pfändung die Einvernahme des Schuldners durch das Betreibungsamt. In der Folge holte das Betreibungsamt bei verschiedenen Banken Auskünfte über allfällige Guthaben des Schuldners ein und verfügte deren Sperrung. Am 08. Dezember 2017 ordnete das Betreibungsamt bei der A._____ eine Lohnpfändung an. B. Am 18. Dezember 2017 reichte X._____ beim Kantonsgericht von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwer- de ein und begehrte die Aufhebung der Lohnpfändung und der Pfändung der Kon- ten bei der B.1_____ und der B.2_____. Dabei rügte er, dass das Betreibungsamt ihm wiederholt "Betreibungen" (recte Zahlungsbefehle) per A-Post zugestellt habe. Dadurch habe er in diversen Fällen die Gelegenheit termingerechter "Einspra- chen" verpasst. C. Das Betreibungsamt hielt in seiner Vernehmlassung vom 22. Dezember 2017 fest, dem Schuldner seien die Zahlungsbefehle am Schalter persönlich übergeben worden und nur auf Aufforderung per Mail seien sie per A-Post zuge- stellt worden. D. Am 22. Dezember 2017 erliess das Betreibungsamt eine Pfändungsurkun- de (Pfändungsvollzug am 08. November 2017), worin einerseits offene Lohnforde- rungen des Schuldners gegenüber der A._____ und andererseits Bankkonten bei der B.2_____ (Genossenschafts-Anteilschein und Kontokorrentkonto) gepfändet wurden. E. Am 11. Januar 2018 liess X._____ eine neue Eingabe einreichen und be- gehrte darin die Nichtigerklärung der Betreibungen der Pfändungsgruppe _____. Er macht insbesondere geltend, die Zahlungsbefehle seien ihm nicht zugestellt worden. F. In seiner Vernehmlassung vom 19. Januar 2018 bestätigte das Betrei- bungsamt unter anderem, dass die Zahlungsbefehle in den Betreibungen Nr. _____, _____, _____ und _____ mit A-Post zugestellt worden seien, wie dies vor- her mit dem Schuldner abgesprochen worden sei. In den Betreibungen Nr. _____ und _____ lägen die Rechtsöffnungsentscheide vor und das Betreibungsamt

Seite 3 — 9 O.2_____ habe die Rechtskraft der Rechtsöffnungsentscheide telefonisch bestätigt. G. Weitere Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt. II. Erwägungen 1. Gemäss Art. 17 SchKG kann mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Ge- setz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes innert 10 Tagen bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden. Die erste Beschwerdeeingabe von X._____ datiert vom 18. Dezember 2017 (Poststempel vom 19. Dezember 2017) und richtet sich gegen die Pfändung Nr. _____. Unter dieser Nummer hat das Betreibungsamt einerseits am 04. Dezember 2017 bei verschiedenen Banken Kontensperren im Sinne einer Sicherungsmass- nahme erlassen (BA act. 7) und am 08. Dezember 2017 offene Lohnforderungen von X._____ bei der A._____ gepfändet (BA act. 9). Die Sicherungsmassnahmen erfolgten offensichtlich im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zur Sicherung der Pfändungsrechte (BGE 115 III 41 E.2; Jolanta Kren Kostkiewicz, SchKG- Kommentar, 19. Aufl., Zürich 2016, N 3 zu Art. 98 SchKG). Diese Sicherungs- massnahme entfällt mit dem Vollzug der eigentlichen Pfändung. Was das Betrei- bungsamt schlussendlich pfändete, ergibt sich erst aus der Pfändungsurkunde vom 22. Dezember 2017, welche somit bei der Beschwerdeeinreichung gar noch nicht vorlag. Daraus wird ersichtlich, dass das Betreibungsamt lediglich offene Lohnforderungen bei der A._____, den Genossenschafts-Anteilschein bei der B.2_____ (Fr. 400.--) und ein Kontokorrent-Guthaben von Fr. 17.-- bei dieser Bank pfändete. Ein Konto bei der B.1_____ (welches im Zeitpunkt der Auskunftsertei- lung ohnehin ein Minus-Saldo von rund Fr. 5'000.-- aufwies) wurde entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht gepfändet. Insoweit wäre das ent- sprechende Begehren ohnehin gegenstandslos. 2. Das Betreibungsamt hat dem Schuldner am 22. Dezember 2017 die Pfän- dungsurkunde zugestellt, worin die insgesamt sechs Betreibungen aufgelistet sind, welche an der Pfändung-Nr. _____ teilnehmen. Am 11. Januar 2018 liess X._____ eine zusätzliche Beschwerdeschrift einreichen, worin er geltend machte, er habe in vier Betreibungen die Zahlungsbefehle nicht zugestellt erhalten und in zwei Be- treibungen liege kein bzw. kein rechtskräftiger Rechtsöffnungstitel vor. Das Betrei- bungsamt räumt ein, es habe die Zahlungsbefehle in vier Betreibungen dem Be-

Seite 4 — 9 schwerdeführer nach vorheriger Ankündigung und Absprache per A-Post zuge- stellt. In den Betreibungen Nr. _____ und _____ seien rechtskräftige Rechtsöff- nungstitel vorhanden. 2.1 Der Beschwerdeführer macht einerseits geltend, die ihm vom Betreibungs- amt unzulässigerweise per A-Post zugestellten Zahlungsbefehle seien ihm nicht zur Kenntnis gelangt und anderseits seien zwei Betreibungen ohne rechtskräftigen Rechtsöffnungstitel fortgesetzt worden. Beides würden Nichtigkeitsgründe darstel- len. Zutreffend ist, dass eine fehlerhafte Zustellung eines Zahlungsbefehls, von welchem der Betriebene keine Kenntnis erhält, zur Nichtigkeit der Betreibung führt (Kren Kostkiewicz, a.a.O., N 4 zu Art. 22 SchKG mit Hinweisen auf die bundesge- richtliche Rechtsprechung). Ebenso ist die Fortsetzung einer Betreibung nichtig, wenn der Rechtsvorschlag nicht rechtsgültig beseitigt wurde (Kren Kostkiewicz, ebenda). Die Geltendmachung von Nichtigkeit ist während laufender Betreibung an keine Frist gebunden (Flavio Cometta/Urs Peter Möckli in Staehe- lin/Bauer/Staehelin, Basler-Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl., Basel 2010, N 16 zu Art. 22 SchKG). Es kann somit offen gelassen werden, ob die Beschwerde vom 11. Januar 2018 innert der Frist von Art. 17 SchKG eingereicht wurde. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang aber immerhin, dass die während den Betreibungsferien (Art. 56 Ziff. 2 SchKG) erfolgte Zustellung der Pfändungsurkunde nicht schon aus diesem Grunde zu deren Nich- tigkeit führt. Vielmehr entfaltete sie ihre Rechtswirkungen erst am ersten Tag nach Ablauf der Schonzeit (BGE 132 II 153 E.3.3; 96 III 46 E.3). 2.2. Gemäss Art. 34 Abs. 1 SchKG erfolgt die Zustellung von Mitteilungen, Ver- fügungen und Entscheiden der Betreibungs- und Konkursämter sowie der Auf- sichtsbehörden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise ge- gen Empfangsbestätigung, sofern dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Für die Zustellung von Betreibungsurkunden gelten die speziellen Vorschriften von Art. 64 ff. und für Zahlungsbefehle im Besonderen Art. 72 SchKG. Nach letzterer Bestim- mung geschieht die Zustellung eines Zahlungsbefehls durch den Betreibungsbe- amten, einen Angestellten des Amtes oder durch die Post. Bei der Abgabe hat der Überbringer auf beiden Ausfertigungen zu bescheinigen, an welchem Tage und an wen die Zustellung erfolgt ist. Ist auf diese Weise eine Zustellung an den Schuld- ner oder an einen seiner Hausgenossen (Art. 64 Abs. 1 SchKG) nicht möglich, steht die Ersatzzustellung durch einen Gemeinde- oder Polizeibeamten zur Verfü- gung (Art. 64 Abs. 2 SchKG). Da das Betreibungsamt die Beweislast für die ord- nungsgemässe Zustellung einer Betreibungsurkunde trägt, haben diese speziellen Zustellungsarten insbesondere Beweisfunktion. Nicht jede Zustellung einer Betrei-

Seite 5 — 9 bungsurkunde, welche sich nicht an diese gesetzlichen Vorgaben hält, ist gleich- zeitig als nichtig zu betrachten. Erhält der Schuldner trotz fehlerhafter Zustellung Kenntnis vom Zahlungsbefehl, gilt dieser im Zeitpunkt der Kenntnisnahme als zu- gestellt. Unter diesen Umständen ist eine mangelhafte Zustellung nur dann zu wiederholen, wenn ein Rechtschutzinteresse des Betroffenen gegeben ist. Ein solches fehlt, wenn die erneute und ordentliche Zustellung des Zahlungsbefehls dem Betriebenen keine zusätzlichen Erkenntnisse über die angehobene Betrei- bung verschafft und dessen Rechte trotz der mangelhaften Zustellung gewahrt sind (BGE 112 III 81). Ist aber der Zahlungsbefehl infolge fehlerhafter Zustellung nicht in die Hände des Betriebenen gelangt und hat dieser vom Inhalt des fehler- haft zugestellten Zahlungsbefehls keine Kenntnis erhalten, so ist der Zahlungsbe- fehl und damit die Betreibung nichtig (BGE 128 III 101; Karl Wüthrich/Peter Schoch, in Basler-Kommentar zum SchKG, a.a.O., N 16 zu Art. 72 SchKG). Bei den Akten befinden sich die Zahlungsbefehle Nr. _____, _____, _____ und _____, die allesamt eine unterzeichnete Zustellbescheinigung vom 14. bzw. 29. September 2017 aufweisen. Entgegen der Feststellung des Beschwerdeführers liegt auch eine Zustellbescheinigung für den Zahlungsbefehl Nr. _____ vor. Zwar ist es richtig, dass auf dem Exemplar, welches bei den ursprünglichen Akten des Betreibungsamtes lag, eine derartige Bescheinigung fehlt (BA act. 12a). Gemäss Vernehmlassung des Betreibungsamtes vom 19. Januar 2018 hat es aber bei der Gläubigerin das Gläubigerexemplar eingeholt, worauf in der Tat die Zustellung an den Adressaten X._____ am 14. September 2017 bescheinigt wurde (BA act. E.2). Grundsätzlich kommt der Zustellbescheinigung für ihren Inhalt die volle Beweis- kraft zu, da es sich um eine öffentliche Urkunde gemäss Art. 9 ZGB handelt. Vor- behalten bleibt aber immer der an keine besondere Form gebundene Gegenbe- weis. Er gilt bereits dann als erbracht, wenn begründete Zweifel an der Richtigkeit des beurkundeten Inhalts erweckt werden können (Wüthrich/Schoch, BSK-SchKG, a.a.O., N 13 zu Art. 72 SchKG mit Hinweisen). Diesen Gegenbeweis erbringt das Betreibungsamt gleich selbst, indem es in seiner Vernehmlassung vom 19. Januar 2018 darlegt, wie es die vier Zahlungsbefehle dem Schuldner zugestellt hat – nämlich nicht durch persönliche Übergabe, sondern per A-Post. Offenbar wusste das Betreibungsamt aus Erfahrung, dass X._____ nur schwer erreichbar ist und fragte ihn jeweils per E-Mail an, ob er damit einverstanden sei, dass die Zahlungs- befehle per A-Post zugestellt werden (vgl. BA act. 10). Regelmässig wurden die Anfragen vom Schuldner in positivem Sinne beantwortet und das Betreibungsamt ging wie erwähnt vor. Die Zustellbescheinigung auf den Zahlungsbefehlen wurde vom Betreibungsamt offenbar mit Datum der mutmasslichen postalischen Zustel-

Seite 6 — 9 lung ausgefüllt. Inhaltlich trifft diese Bescheinigung von vornherein nicht zu, da die Betreibungsurkunde augenscheinlich nicht von "der zustellenden Person", welche die Bescheinigung unterzeichnete, dem Adressaten, d.h. dem Schuldner, aus- gehändigt wurde. Zudem konnte nicht mit Sicherheit voraus gesagt werden, an welchem Datum die Zustellung erfolgte. Grundsätzlich liegt unter diesen Umstän- den sogar eine Falschbeurkundung vor. Auf jeden Fall erbringt die auf diese Wei- se ausgestellte Zustellbescheinigung keinesfalls den Beweis ihrer inhaltlichen Richtigkeit. Fest steht aber auch, dass sich das Betreibungsamt einer Zustellform bedient hat, die im Gesetz nicht vorgesehen ist und somit mangelhaft war. Bei al- lem Verständnis für die Betreibungsämter, welche es vielfach mit Schuldnern zu tun haben, für welche jedes Mittel recht ist, um sich einer Betreibung zu entziehen, muss vom Betreibungsamt erwartet werden, dass es sich bei den Betreibungs- handlungen an die gesetzlichen Vorschriften hält. Zwar wird auf Seiten des Schuldners ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nicht geschützt und im vorlie- genden Fall erscheint es auf den ersten Blick in der Tat so, als ob sich X._____ treuwidrig verhalten hätte, indem er in den vier zur Diskussion stehenden Fällen einer Zustellung per A-Post zugestimmt und nachträglich den Empfang bestritten hat. Schwer zu glauben ist nämlich, dass die postalische Zustellung gleich vier Male versagt hat. Nichtsdestotrotz ist das Betreibungsamt für die (ordnungs- gemässe) Zustellung der Betreibungsurkunden beweispflichtig und es trägt auch die Folgen der Beweislosigkeit. Mit anderen Worten trägt das Betreibungsamt das Risiko einer nicht rechtskonformen Zustellung, ob nun der fehlende Beweis der Zustellung auf ein fragwürdiges Verhalten des Schuldners oder auf einen Fehler der Post zurückzuführen ist (vgl. Paul Angst in Basler-Kommentar zum SchKG, a.a.O., N 23 zu Art. 64 SchKG mit Hinweis auf einen entsprechenden Bundesge- richtsentscheid). Wie erwähnt könnte sich der Schuldner nur dann nicht auf die fehlerhafte Zustellung berufen, wenn sich aus den Akten ergäbe, dass die Zah- lungsbefehle ihm gleichwohl zugegangen sind (Wüthrich/Schoch, a.a.O., N 16 zu Art. 72 SchKG). Weder aus der Pfändungseinvernahme vom 06. November 2017 (BA act. 1) noch aus anderen betreibungsamtlichen Aktenstücken geht indessen hervor, dass X._____ von den fraglichen vier Zahlungsbefehlen tatsächlich Kennt- nis erhalten hat. Zwar könnten die Formulierungen des Beschwerdeführers in sei- ner Beschwerde vom 18. Dezember 2017 (S. 2 oben) darauf hindeuten, dass er die per A-Post zugestellten Zahlungsbefehle erhalten hat, die Inempfangnahme aber so spät erfolgte, dass er keinen Rechtsvorschlag mehr erheben konnte. Es erschliesst sich daraus aber nicht, welche Zahlungsbefehle damit gemeint sein könnten. Da gegen X._____ aber zahlreiche Betreibungen angehoben wurden, kann daraus nicht rechtsgenüglich geschlossen werden, er habe von den fragli-

Seite 7 — 9 chen vier Zahlungsbefehlen auch tatsächlich Kenntnis erhalten. Ist aber davon auszugehen, dass dem Schuldner die Zahlungsbefehle in den Betreibungen Nr. _____, _____, _____ und _____ nicht zur Kenntnis gelangt sind, sind die betref- fenden Betreibungen als nichtig zu betrachten und das Betreibungsamt ist anzu- weisen, dem Schuldner neue, ordnungsgemäss zugestellte Zahlungsbefehle zu- kommen zu lassen. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die Pfändungsur- kunde vom 22. Dezember 2017 ist aufzuheben. 3. Im Zusammenhang mit der Betreibung Nr. _____ (Betreibung-Nr. _____ des Betreibungsamtes O.2_____ am Rigi) bringt X._____ vor, dem Rechtsöff- nungsentscheid des Bezirksgerichts O.2_____ fehle die Rechtskraftbescheini- gung. Ebenso liege keine Zustellbescheinigung vor und die Pfändungsankündi- gung habe dem Beschwerdeführer nicht zugestellt werden können, nachdem er am 29. September 2017 nachweislich in O.1_____ gewesen sei. Das Betrei- bungsamt führt in seiner Vernehmlassung vom 19. Januar 2018 an, es habe sich die Rechtskraft beim Betreibungsamt O.2_____ telefonisch bestätigen lassen. Festzuhalten ist zunächst, dass der Einzelrichter am Bezirksgericht O.2_____ im Rechtsöffnungsverfahren am 17. August 2017 den vom Schuldner erhobenen Rechtsvorschlag beseitigt und für den Betrag von Fr. 130.-- zuzüglich Fr. 70.90 Betreibungskosten die definitive Rechtsöffnung erteilt hat. Da sich die Rechtskraft (bzw. die Vollstreckbarkeit) direkt aus dem Gesetz ergibt (Art. 309 in Verbindung mit Art. 325 ZPO), besteht für das Betreibungsamt kein Anlass, eine entsprechen- de Rechtskraftbescheinigung zu verlangen (Kren Kostkiewicz, a.a.O., N 4 zu Art. 88 SchKG; Daniel Staehelin, Basler-Kommentar zum SchKG, Ergänzungsband zur 2. Aufl., Basel 2017, ad N 14 zu Art. 88 SchKG). Der Schuldner macht nämlich nicht geltend, er habe den Rechtsöffnungsentscheid angefochten und es sei ihm die aufschiebende Wirkung gewährt worden. Ebenso wenig benötigt es für die Fortsetzung der Betreibung eine Zustellbescheinigung bezüglich des Rechtsöff- nungsentscheids. Aus dem Entscheid selbst geht nämlich hervor, dass dem Schuldner das Rechtsöffnungsgesuch am 11. Juli 2017 polizeilich zur Vernehm- lassung zugestellt worden ist. Es entstand damit das sogenannte Prozessrechts- verhältnis zum Gesuchsgegner. Sodann ist aus dem Dispositiv ersichtlich, dass der Entscheid X._____ per Einschreiben zugestellt wurde. Spätestens nach Ablauf der 7-tägigen Abholfrist, welche ihm von der Post im Falle seiner Abwesenheit mit der Abholungseinladung angesetzt wurde, galt der Entscheid somit als zugestellt, da der Schuldner mit der Zustellung rechnen musste (Zustellfiktion). Die diesbe- züglichen Einwände des Beschwerdeführers sind somit unbehelflich.

Seite 8 — 9 Nicht zu hören ist auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Pfändungs- ankündigung habe nicht zugestellt werden können. Bei den Akten liegt ein Exem- plar der Pfändungsankündigung (2. Vorladung) vom 19. Oktober 2017 (BA act. 2). Das Betreibungsamt hat somit die entsprechende Verfügung an den Schuldner geschickt. Eine besondere Zustellungsart war nicht einzuhalten und es waren so- mit nur die Vorschriften von Art. 34 Abs. 1 SchKG (eingeschriebene Postsendung) einzuhalten (vgl. Jolanta Kren Kostkiewicz, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Zürich 2017, N 19 zu Art. 90 SchKG). Ob der Schuldner die Pfändungskündigung auch wirklich in Empfang genommen hat, geht zwar aus den Akten nicht hervor; indessen steht fest, dass am 06. November 2017 die Pfändungseinvernahme des Schuldners auf dem Betreibungsamt statt fand (BA act. 1). Unter diesen Umständen werden aber allfällige Mängel der Pfän- dungsankündigung geheilt (André E. Lebrecht, in Basler-Kommentar zu SchKG, a.a.O., N 16 zu Art. 90 SchKG). Der Fortsetzung der Betreibung Nr. 2174109 steht somit nichts im Wege. 4. In Bezug auf die Betreibung Nr. _____ (Betreibung Nr. 32324 des Betrei- bungsamtes O.2_____ am Rigi) macht der Schuldner geltend, es liege kein Rechtsöffnungsentscheid vor. Richtig ist einzig, dass X._____ gegen den Zah- lungsbefehl vom 30. Januar 2017 Rechtsvorschlag erhoben hat. Dieser wurde aber mit Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht O.2_____ vom 17. August 2017 beseitigt und es wurde die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 150.-- zuzüglich Zinsen und Betreibungskosten erteilt (BA act. E. 6). Auch diese Betreibung kann somit ohne weiteres fortgesetzt werden. 5. Gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebVSchKG ist das Beschwerdeverfahren unentgeltlich, so dass die Kosten des Beschwerde- verfahrens beim Kanton Graubünden verbleiben. Gemäss Art. 62 Abs. 2 GebVSchKG dürfen im Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zuge- sprochen werden.

Seite 9 — 9 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass die Zahlungsbefehle in den Betreibungen Nr. _____, _____, _____ und _____ des Betreibungs- und Konkursamtes der Region Imboden als nichtig erklärt werden. Dasselbe gilt für die darauf gestützten Pfändungen gemäss Pfändungsurkunde vom 22. Dezember 2017. 2. Das Betreibungs- und Konkursamt der Region Imboden wird angewiesen, in den genannten Betreibungen neue Zahlungsbefehle zu erlassen und die- se dem Schuldner ordnungsgemäss zuzustellen. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'500.-- verbleiben beim Kanton Graubünden. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. c/d BGG Be- schwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau- sanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schrift- lich, innert 10 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Ent- scheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzurei- chen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vor- aussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: