JK 2008 1

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 26. Juni 2008 Schriftlich mitgeteilt am: JK 08 1 (nicht mündlich eröffnet) Urteil Jugendkammer Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Möhr und Michael Dürst Aktuarin ad hoc Rusch —————— In der strafrechtlichen Berufung des W., Berufungskläger, vertreten durch seine Eltern X. und V., gegen den Entscheid der Jugendanwaltschaft Graubünden vom 28. April 2008, mitgeteilt am 29. April 2008, in Sachen gegen den Berufungskläger, betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, hat sich ergeben:

2 A. Der Schulhausvorstand des Schulhauses Z. in Y. vertrat in seinem In- formationsschreiben vom 17. Januar 2008 an X. die Ansicht, dessen Sohn W. be- wege sich in bekannten Kifferkreisen oder habe zumindest Kontakt zu einzelnen regelmässigen Konsumenten. Gleichzeitig wurde X. darauf hingewiesen, dass sein Sohn möglicherweise polizeilich befragt werde, um das Ausmass der Kifferei ab- schätzen zu können. In der Folge wurde W. am 15. Februar 2008 in den Räum- lichkeiten des Schulhauses Z. in Y. von der Polizei einvernommen. Dabei gestand er, vor ungefähr sechs Monaten erst- und letztmals zusammen mit seinen Kollegen einen Joint, welchen einer der Kollegen mitgebracht habe, geraucht zu haben. Er habe jedoch lediglich ein paar Züge zum Ausprobieren genommen und dafür nichts bezahlen müssen. Er weigerte sich, Angaben über die Mitraucher zu machen. Dar- aufhin erstattete die Polizei gegen ihn Strafanzeige. B. Die Jugendanwaltschaft Graubünden eröffnete am 28. März 2008 ein Jugendstrafverfahren gegen W. wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmit- telgesetz. Mit Schreiben vom 1. April 2008 informierte sie die Eltern des Beschul- digten über das eingeleitete Verfahren und gewährte ihnen sowie ihrem Sohn die Möglichzeit zur schriftlichen Stellungnahme. X. und V. bekundeten in ihrem Ant- wortschreiben vom 7. April 2008 ihr Erstaunen über das gegen ihren Sohn in Gang befindliche Jugendstrafverfahren. Sie baten die Jugendanwaltschaft Graubünden diesbezüglich um genauere Angaben, um Stellung nehmen zu können. C. Mit Entscheid vom 28. April 2008, mitgeteilt am 29. April 2008, verfügte die Jugendanwaltschaft Graubünden, dass W. gegen Art. 19a Ziff. 1 des Betäu- bungsmittelgesetzes verstossen habe, verpflichtete ihn deswegen zur Teilnahme an zwei Sitzungen bei der Regionalen Suchtberatungsstelle und überband ihm die amtlichen Kosten in Höhe von Fr. 50.--. D. Am 13. Mai 2008 orientierte das Amt für Justizvollzug Graubünden W. schriftlich über den Vollzugsablauf der durch die Jugendanwaltschaft Graubünden ausgesprochenen Massnahme und forderte ihn auf, sich bis zum 26. Mai 2008 zwecks Terminvereinbarung an den Sozialdienst für Suchtfragen zu wenden. E. Gegen den Entscheid der Jugendanwaltschaft Graubünden vom

28. April 2008 erhob W., vertreten durch seine Eltern X. und V., am 15. Mai 2008 strafrechtliche Berufung an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden. Darin wurden verschiedene Verfahrensmängel im Zusammenhang mit der polizeilichen Befragung geltend gemacht. Gerügt wurde insbesondere, die Polizei habe es an-

3 lässlich ihrer Befragung versäumt, W. über sein Aussageverweigerungsrecht aufzu- klären. Die Jugendanwaltschaft Graubünden beantragte in ihrer Stellungnahme vom

27. Mai 2008 die Abweisung der Berufung. Da es sich im konkreten Fall nicht um einen Festnahmefall gehandelt habe, habe die ermittelnde Polizei keine spezielle Aufklärungspflicht gehabt. Insbesondere sei sie nicht verpflichtet gewesen, den Be- schuldigten über sein Aussageverweigerungsrecht zu informieren. Auf die weiteren Vorbringen in der Berufungsschrift wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Die Jugendkammer zieht in Erwägung: 1. Gegen Entscheide des Jugendanwaltes können der Beurteilte, seine gesetzlichen Vertreter, der Verteidiger und der Staatsanwalt innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Mitteilung beim Kantonsgericht Berufung einlegen (Art. 199 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 221 der kantonalen Strafprozessordnung [StPO; BR 350.000]). Diesen Anforderungen vermag die vorliegende Berufung zu genügen, weshalb darauf einzutreten ist. 2. Der Berufungskläger bzw. seine gesetzlichen Vertreter rügen Verfah- rensmängel im Zusammenhang mit der polizeilichen Befragung insbesondere durch Verletzung der behördlichen Aufklärungspflicht. W. sei von der Untersuchungs- behörde nicht auf sein Aussageverweigerungsrecht aufmerksam gemacht worden. Die Vorinstanz hält dem entgegen, ein solcher Hinweis sei nur in Fällen geboten, in denen dem Beschuldigten die Freiheit entzogen werde. Im konkreten Fall handle es sich nicht um einen Festnahmefall, weshalb die Polizei keine Belehrungspflicht ge- habt habe. Unbestritten ist, dass der Beschuldigte anlässlich der polizeilichen Befragung nicht über sein Aussageverweigerungsrecht aufgeklärt worden ist. Nachfolgend zu beurteilen ist, ob die ermittelnde Polizei überhaupt eine entsprechende Aufklärungs- pflicht hatte, und wenn ja, welche rechtlichen Konsequenzen sich aus deren Unter- lassung ergeben. Die übrigen vom Berufungskläger bzw. seinen gesetzlichen Ver- tretern aufgeworfenen Fragen können indessen nicht Gegenstand des angehobe- nen Berufungsverfahrens sein, weshalb sich eine gerichtliche Auseinandersetzung damit erübrigt.

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3. a) Im Zusammenhang mit der Aufklärungspflicht ist in erster Linie von Bedeutung, ob die Polizei von Gesetzes wegen gehalten war, den Berufungskläger über sein Aussageverweigerungsrecht aufzuklären. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, besteht gemäss kantonalem Recht keine derartige Verpflichtung (vgl. Art. 88 StPO). Indessen sieht Art. 31 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) vor, dass jede Person, der die Freiheit entzogen wird, unter anderem Anspruch darauf hat, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über ihre Rechte unter- richtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre zählt zu der Wendung „ihre Rechte“ auch das Aussageverweigerungsrecht der in einem Strafverfahren beschuldigten Person. Somit ergibt sich die Pflicht der Behörde, die festgenommene Person unverzüglich über ihr Aussageverweige- rungsrecht aufzuklären, direkt aus der genannten Verfassungsbestimmung. Aller- dings bezieht sich der Aufklärungsanspruch der beschuldigten Person nach dem Wortlaut der Bestimmung nur auf Personen, denen die Freiheit entzogen wird (vgl. BGE 130 I 126, 129 ff. mit weiterführenden Hinweisen auf die Rechtsprechung und Literatur). b) Fraglich und zu beurteilen ist somit, ob auch eine – wie im vorliegen- den Fall – nicht festgenommene Person einen Anspruch auf Aufklärung über das ihr zustehende Recht zur Aussageverweigerung besitzt. Die herrschende Lehre be- fürwortet einen entsprechenden Anspruch (so Stefan Flachsmann/Stefan Wehren- berg, Aussageverweigerungsrecht und Informationspflicht, SJZ 2001, S. 313 ff., S. 318; Robert Hauser/Erhard Schweri/ Karl Hartmann, Schweizerisches Strafprozess- recht, 6. Aufl., Basel 2005, S. 154, N 15a; Hans Vest/Andreas Eicker, Aussagever- weigerungsrecht und Beweisverwertungsverbot. Zugleich eine Besprechung von BGE 130 I 126, AJP 2005, S. 883 ff., S. 886 f.). Die Autoren leiten einen solchen Anspruch auch aus Art. 32 Abs. 2 BV her, der in einem engen Zusammenhang mit Art. 31 Abs. 2 BV steht. Art. 32 Abs. 2 BV verankert den Anspruch der angeklagten Person, möglichst rasch und umfassend über die gegen sie erhobenen Beschuldi- gungen unterrichtet zu werden, und hält ähnlich wie Art. 31 Abs. 2 BV fest, dass die angeklagte Person die Möglichkeit haben muss, die ihr zustehenden Verteidigungs- rechte, zu denen auch das Aussageverweigerungsrecht zählt, wahrnehmen zu kön- nen. Dies ist jedoch nur dann möglich, wenn sie unverzüglich über diese Rechte informiert wird. Unter den Begriff „angeklagte Person“ fällt dabei die beschuldigte Person schlechthin, ungeachtet dessen, ob ihr ein Freiheitsentzug droht oder nicht. In Abweichung zur bisherigen kantonalen Praxis ist mit der herrschenden Lehre da- von auszugehen, dass nicht nur die festgenommene beschuldigte Person, sondern

5 auch die nicht festgenommene beschuldigte Person einen Aufklärungsanspruch be- sitzt und die ermittelnde Behörde die Orientierungspflicht zu beachten hat, es sei denn, die Person kenne ihre diesbezüglichen Rechte nachweislich bereits selbst. Den gleichen Weg beschreitet im Übrigen auch der Entwurf einer Schweizerischen Strafprozessordnung (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085, S. 1192). Für diese befürwortende Auffassung spricht nicht zuletzt der Umstand, dass dem Ermittlungs- verfahren und den dabei erhobenen Beweisen für das spätere Gerichtsverfahren grosse Bedeutung zukommt. Eine Stärkung der Verteidigungsrechte bereits im frühen Verfahrensstadium erscheint daher als sachgerecht (vgl. Vest/ Eicker, a.a.O., S. 884 ff., S. 887). Um ein faires Verfahren zu gewährleisten, sind gerade beschuldigte Jugendliche in der ersten Einvernahme im Rahmen der Ermittlungs- tätigkeit der Polizei vollumfänglich auf ihre Rechte, insbesondere auf ihre Aussage- freiheit, hinzuweisen, zumal davon auszugehen ist, dass sie ihre Rechte in aller Regel nicht kennen. Im konkreten Fall wäre die ermittelnde Polizei somit gehalten gewesen, den Beschuldigten über seine Möglichkeit, keine Aussagen zu machen, aufzuklären.

4. a) Steht demnach fest, dass die Polizei durch den unterbliebenen Hin- weis auf das Recht auf Aussageverweigerung ihre Aufklärungspflicht verletzt hat, bleibt zu prüfen, ob die Aussagen von W. prozessual verwertbar sind oder nicht. Diese Frage wird von der Lehre unterschiedlich beantwortet (dazu ZR 105 [2006] Nr. 45, S. 208 ff., S. 216 f.). Das Bundesgericht vertritt diesbezüglich wie auch ein Teil der Lehre eine differenzierte Betrachtung. Aufgrund des formellrechtlichen Cha- rakters der Aufklärungspflicht erachtet es Aussagen, die in Unkenntnis des Schwei- gerechtes gemacht wurden, grundsätzlich als nicht verwertbar, verneint allerdings ausdrücklich ein absolutes Verwertungsverbot. Ausnahmen vom Verwertungsver- bot sollen gemäss wiederholter bundesgerichtlicher Rechtsprechung je nach kon- kretem Einzelfall möglich sein, etwa, wenn die beschuldigte Person ihr Schweige- recht gekannt hat, so insbesondere, wenn sie in Anwesenheit ihres Rechtsvertreters angehört bzw. einvernommen worden ist, oder wenn das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung bzw. Aufklärung einer Straftat das private Interesse des Be- schuldigten überwiegt (dazu BGE 130 I 126, 131 f.). Durchgreifende Gründe, von dieser Rechtsprechung des Bundesgerichts abzuweichen, sind nicht erkennbar, weshalb vollumfänglich darauf abgestellt wird. b) Im vorliegenden Fall liegen keine besonderen Umstände vor, welche eine Ausnahme vom Grundsatz des Beweisverwertungsverbotes rechtfertigen wür- den. Angesichts des jugendlichen Alters des Beschuldigten ist nicht anzunehmen,

6 dass dieser sein Schweigerecht gekannt hat. Aufgrund der unterlassenen Beleh- rung über das Recht auf Aussageverweigerung sind die im Rahmen der polizeili- chen Befragung gemachten Aussagen des Berufungsklägers somit als grundsätz- lich nicht verwertbar zu betrachten und können nicht gegen ihn verwendet werden. Das entsprechende Einvernahmeprotokoll unterliegt einem Verwertungsverbot. Folglich wäre eine Wiederholung der Einvernahme notwendig. Sollte sich aufgrund einer allfälligen Wiederholung der Einvernahme der dargestellte Sachverhalt erhär- ten, so würde es sich offensichtlich nur um einen leichten Verstoss gegen das Betäubungsmittelgesetz handeln. Diesfalls wird der Vorinstanz nahegelegt, das Verfahren im Sinne von Art. 19a Ziff. 2 des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG; SR 812.121) fortzusetzen bzw. abzuschliessen (vgl. Thomas Fingerhuth/Christof TsY.r, Kommentar BetmG, Zürich 2002, S. 159 f. mit Hinweisen). 5. Nach dem Gesagten ist die Berufung gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache im Sinne der vorstehenden Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 6. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Berufungsverfahrens, be- stehend aus einer Gerichts- und einer Schreibgebühr, zulasten des Kantons Graubünden (Art. 222 StPO in Verbindung mit Art. 160 Abs. 3 StPO). Es wird keine aussergerichtliche Entschädigung gemäss Art. 160 Abs. 4 StPO zugesprochen.

7 Demnach erkennt die Jugendkammer: 1. Die Berufung wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid wird aufgeho- ben, und die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Jugendanwalt- schaft Graubünden zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen zulasten des Kantons Graubün- den. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundegerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bun- desgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zuläs- sigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: __________ Für die Jugendkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: