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ERZ 2009 233

Amtsbefehl/Amtsverbot ZPO/GR 152/154

Graubünden · 2009-11-11 · Deutsch GR
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Amtsbefehl (Besitzesschutz) | Amtsbefehl/Amtsverbot ZPO/GR 152/154

Sachverhalt

A. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 4. April 2003 verkaufte die AG für Grundbesitz A. Y. die Parzelle _ in A.. Gleichzeitig wurde zugunsten der Parzelle _ und zulasten der Parzelle _ eine Grunddienstbarkeit zwecks ausschliess- licher und unentgeltlicher Nutzung von maximal 350 m2 der Parzelle _ als Parkfläche für 15 Autos errichtet. Im Weiteren wurde bestimmt, dass die Parkfläche „vom Ei- gentümer“ festgelegt werden könne. Die Parzelle _ liegt auf der anderen Strassen- seite der Parzelle _. Auf letzterer steht das Hotel Post. Unbestritten ist, dass die nämliche Parkfläche für die Bedürfnisse des Hotels Post dienen sollte. B. Am 22. März 2009 liess Y. durch die A. Baubehörde ein Bauprojekt be- treffend die Parzelle _ publizieren (Neubau Wohnhaus). Mit der Realisierung dieses Bauvorhabens ist vorgesehen, die 15 Parkplätze derart anders anzuordnen, dass drei davon als sog. gefangene Parkfelder ausgerichtet würden (vgl. act. IV/1.6). Un- bestritten ist, dass die Parkplätze nach heutiger Anordnung allesamt frei, das heisst einzeln zugänglich, sind. C. Gegen dieses Bauvorhaben erhob die X. AG als Eigentümerin der Par- zelle _ am 9. Juni 2009 beim Kreispräsidenten A. privatrechtliche Baueinsprache. Sie beantragte darin, was folgt: „1. Y. sei unter ausdrücklicher Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB zu verbieten, durch bauliche Massnahmen die mit Kaufvertrag vom 4. April 2003 zu Gunsten des Grundstückes Nr. _ und zu Lasten des Grundstückes Nr. _, beide Grundbuch A., eingeräumte Grunddienstbar- keit „Ausschliessliches Benützungsrecht für die Abstellung von bis zu 15 Autos“, zu verletzen. 2. Y. sei unter ausdrücklicher Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB zu verbieten, das Bauvorhaben auf Grundstück Nr. _ gemäss Bauge- such vom 14. Mai 2009 in Angriff zu nehmen. 3. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% MWST zu Lasten der Bauherrschaft.“ Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, dass zum einen, sollte das Bauvorhaben verwirklicht werden, die auf dem Eingabeplan mit 13-15 nummerier- ten Abstellplätze nur noch sehr eingeschränkt genutzt werden könnten. Zum ande- ren komme gemäss dem Grundstückskaufvertrag vom 4. April 2003 der Eigentüme- rin des berechtigten Grundstückes (Parzelle _) die Befugnis zu, festzulegen, wie die 15 Abstellplätze angeordnet werden sollen. D. In der Folge erliess der Kreispräsident A. am 11. Juni 2009, gleichen- tags mitgeteilt, eine superprovisorische Verfügung, in welcher er die Realisierung

Seite 3 — 10 des Bauvorhabens bis zum Befehlsentscheids verbot. Am 3. Juli 2009 nahm Y. dazu Stellung. Er begehrte, das Gesuch vom 9. Juni 2009 sei vollumfänglich abzuweisen und die Ziffern 2 und 3 der Verfügung seien aufzuheben. Er begründete seine An- träge zusammengefasst damit, dass der Passus des Grunddienstbarkeitsvertrags „Die Parkfläche kann vom Eigentümer festgelegt werden.“ auszulegen sei. Mit dem Begriff „Eigentümer“ müsse der Dienstbarkeitsbelastete und damit der Eigentümer der belasteten Parzelle _ gemeint sein. Er wies ausserdem darauf hin, dass der angebliche Anspruch der Gesuchstellerin weder hinreichend begründet noch „klar und unzweifelhaft ausgewiesen“ erscheine. E. Der Kreispräsident A. räumte den Parteien am 13. August 2009 die Möglichkeit zu einer weiteren schriftlichen Stellungnahme ein. Die X. AG führte dar- aufhin in ihrer Replik vom 27. August 2009 bei unveränderten Rechtsbegehren an, sobald die vorgelagerten Parkplätze mit Fahrzeugen besetzt sein würden, sei eine Zufahrt nicht mehr möglich. Unwesentlich sei in diesem Zusammenhang, ob derar- tige „gefangene Parkplätze“ bei anderen Hotels im Ort allenfalls üblich sein sollten, denn dies hätte nicht zur Folge, dass anderslautende vertragliche Abmachungen ausser Kraft gesetzt würden. Zudem lege die Gegenpartei den Wortlaut des Dienst- barkeitsvertrags falsch aus. Vielmehr werde im Vertragstext mehrmals darauf hin- gewiesen, dass das uneingeschränkte, ausschliessliche und unentgeltliche Abstel- len von 15 Autos zu ermöglich sei. Dies erlaube auch eine Gesamtfläche von 350 m2. Weiter sei mit dem Begriff „Eigentümer“ im nämlichen Vertragstext, entgegen der Ansicht der Gegenpartei, nicht der Eigentümer des belasteten, sondern des be- rechtigten Grundstücks gemeint, werde dieser Begriff doch im zitierten Abschnitt durchwegs für den jeweiligen Eigentümer der Parzelle _ gebraucht. Y. erwiderte in seiner Duplik vom 16. September 2009, ebenfalls mit unveränderten Rechtsbegeh- ren, es sei der fraglichen Vertragspassage nicht zu entnehmen, dass 15 einzeln zugängliche Parkplätze verlangt würden. Hätten dies die Vertragsparteien ge- wünscht, hätten sie dies so stipulieren müssen, weil dann eine Überbaubarkeit der Parzelle von vornherein ausgeschlossen gewesen wäre. Die Bezeichnung „unein- geschränkt“ käme zudem in der von der Gegenpartei zitierten Vertragsstelle nicht vor, weshalb dem Vertragstext eben nicht entnommen werden könne, dass „gefan- gene Parkplätze“ nicht auch genügen würden. Die Anordnung der Parkplätze nach dem Wunsch der Gegenpartei würde zur kompletten Blockierung der gesuchsgeg- nerischen Parzelle führen, was nicht Vertragswille der Parteien gewesen sei. Aus- serdem werde der Begriff „Eigentümer“ nicht durchwegs und nur für den Eigentümer der Parzelle _ gebraucht, sondern ebenso für den Eigentümer der Parzelle _. Über- dies sei der Berechtigte nach Art. 737 Abs. 2 ZGB dazu verpflichtet, sein Recht in

Seite 4 — 10 möglichst schonender Weise auszuüben. Es sei rechtsmissbräuchlich, wenn er auf einen Platz beharre, obschon eine vorgeschlagene andere Stelle nicht weniger ge- eignet, aber für den Belasteten vorteilhafter wäre. F. Mit Entscheid vom 16. September 2009, mitgeteilt am 5. Oktober 2009, verfügte der Kreispräsident, was folgt: „1. Das Begehren wird abgewiesen und das superprovisorische Verbot vom 11. Juni 2009 aufgehoben. 2. Die Verfahrenskosten, bestehend in: Gerichtsgebühr Fr. 800.00 Schreibgebühr und Kopien Fr. 256.00 Total Fr. 1'056.00 gehen zu Lasten der Gesuchstellerin und werden mit dem Kostenvor- schuss über Fr. 1'000.00 verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 56.00 ist innert 30 Tagen dem Kreisamt A. zu überweisen. Der Kostenvorschuss über Fr. 1'000.00 des Gesuchgegners wird zurück erstattet. 3. Die Gesuchstellerin hat den Gesuchsgegner ausseramtlich mit Fr. 1'900.00 zu entschädigen. 4. (Mitteilung).“ In seiner Verfügung legte der Kreispräsident A. den Dienstbarkeitsvertrag so aus, dass mit der Formulierung „Abstellung von bis zu 15 Autos“ nicht Parkplätze für den kurzzeitigen Gebrauch, sondern für längerfristiges Abstellen gedacht seien, was die Benützung „gefangener Parkplätze“ bei geeigneter Organisation durchaus zulasse. Hinzu komme, dass gemäss Vertrag der Eigentümer die Parkfläche be- stimmen könne. Vernünftigerweise sei vorliegend mit dem Begriff „Eigentümer“ der Gesuchsgegner (Käufer des Grundstücks) gemeint gewesen. G. Gegen diesen Entscheid reichte die X. AG am 16. Oktober 2009 Be- schwerde an den Kantonsgerichtspräsidenten von Graubünden (recte Einzelrichter am Kantonsgericht) ein. Sie beantragt darin, was folgt: „1. Die Verfügung des Kreisamtes A. vom 16. September 2009, mitgeteilt am 5. Oktober 2009, sei aufzuheben und es sei folgendes gerichtlich anzuordnen. a. Y. sei unter ausdrücklicher Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB zu verbieten, durch bauliche Massnahmen die mit Kaufvertrag vom 4. April 2003 zu Gunsten des Grundstückes Nr. _ und zu Lasten des Grundstückes Nr. _, beide Grundbuch A., eingeräumte Grund- dienstbarkeit „Ausschliessliches Benützungsrecht für die Abstellung von bis zu 15 Autos“, zu verletzen.

Seite 5 — 10 b. Y. sei unter ausdrücklicher Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB zu verbieten, das Bauvorhaben auf Grundstück Nr. _ gemäss Baugesuch vom 14. Mai 2009 in Angriff zu nehmen. 2. Eventuell sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und zur Neube- urteilung im Sinne von Ziffer 1 vorstehend an das Kreisamt A. zurück- zuweisen. 3. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu gewähren und Y. sei superprovisorisch zu verbieten, irgendwelche Bauarbeiten auf seinem Grundstück Nr. _ in Angriff zu nehmen. 4. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% MWST für beide Verfahren zu Lasten von Y..“ Sie führt zu ihren Rechtsbegehren im Wesentlichen dieselbe Begründung an wie schon im vorinstanzlichen Verfahren. Die uneingeschränkte Nutzung sei mit der Schaffung von „gefangenen Parkplätzen“ nicht mehr möglich, wobei Nutzung immer zufahren, abstellen und wegfahren bedeute. Geradezu willkürlich sei die Feststel- lung in der angefochtenen Verfügung, es sei „bekannt, dass es in A. weitere gefan- gene Parkplätze gebe“ und dies deshalb auch für den vorliegenden Fall gelten müsse. Der Kreispräsident A. habe den Eintrag im Grundbuch und den Kaufvertrag nicht nur falsch ausgelegt, sondern auch übersehen, dass sich der Inhalt einer Dienstbarkeit aus der Art ergebe, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden sei. Y. beantragt in seiner Beschwerdeantwort vom 6. November 2009, die Be- schwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Er führt zusammengefasst an, die Gegen- partei verkenne, dass im Dienstbarkeitsvertrag weder die Zurverfügungstellung von 15 einzeln ausgeschiedenen Parkplätzen noch eine Parkfläche versprochen wor- den sei, die 15 Fahrzeugen die gleichzeitige Zu- und Ausfahrt garantiere. Der Be- schwerdegegner sei berechtigt, die Parkfläche festzulegen. Der Kreispräsident A. sei in seiner Verfügung vom 16. September 2009 mittels Auslegung zu einem klaren Ergebnis gekommen. Inwiefern die Feststellung des Kreispräsidenten, es müssten im vorliegenden Fall nicht 15 einzeln zugängliche Parkplätze geschaffen werden, rechtswidrig und weltfremd sein solle, sei nicht ersichtlich. Die Gegenpartei be- haupte dies ohne Begründung und Beweis. Der Kreispräsident A. hat mit Schreiben vom 20. Oktober 2009 auf eine Stel- lungnahme verzichtet. H. Mit Verfügung vom 11. November 2009 wurde der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung gewährt.

Seite 6 — 10 Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte- nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge- gangen. II. Erwägungen 1.a) Der Beschwerdegegner hat bei der Gemeinde A. ein Baugesuch einge- reicht. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Baueinsprache gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 der Zivilprozessordnung (ZPO; BR 320.000), wonach namentlich die Verletzung von privatrechtlichen Bauvorschriften geltend gemacht werden kann. Privatrechtliche Bauvorschriften umfassen zum einen nachbarrechtliche und zum anderen vertragliche Baubeschränkungen. Deren Verletzung stellt in der Regel eine Besitzesstörung dar, welche im Kanton Graubünden in einem gewöhnlichen Besit- zesschutzverfahren anhängig gemacht werden muss (PKG 2001 Nr. 39 E. 3.a S. 164). Nebst den nachbarrechtlichen Vorschriften des ZGB und des EGzZGB kön- nen im Verfahren der zivilrechtlichen Baueinsprache auch vertragliche Baube- schränkungen durchgesetzt werden. In Betracht fallen insbesondere in der Form von Dienstbarkeiten errichtete Baubeschränkungen, wobei vorwiegend die Verlet- zung negativer Dienstbarkeiten (z.B. eines Bauverbots oder einer Baubeschrän- kung) im Vordergrund steht. b) Gegen Entscheide des Kreispräsidenten gemäss Art. 145 ff. ZPO kann beim Einzelrichter in Zivilsachen des Kantonsgerichts Graubünden Beschwerde er- hoben werden, wobei für das Beschwerdeverfahren die Vorschriften von Art. 152 ZPO anzuwenden sind. Die Beschwerde ist innert 10 Tagen seit der Mitteilung ein- zureichen (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Da die vorliegende Beschwerde fristgerecht ein- gereicht wurde und im Übrigen den Formerfordernissen entspricht, kann darauf ein- getreten werden. c) In Art. 152 ZPO wird offen gelassen, ob dem Einzelrichter im Beschwer- deverfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte Prüfungsbefugnis zu- steht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt eher auf das Letz- tere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können (Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine umfassende Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit auch angezeigt, da es bei der Kosten- und Entschädigungsfolge häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlieren würde, wenn der Einzelrichter nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sach- verhalts einschreiten könnte. Damit ist dem Einzelrichter im Beschwerdeverfahren

Seite 7 — 10 gemäss Art. 152 ZPO volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden (PKG 2001 Nr. 39 E. 2.c S. 164; vgl. den Entscheid des Kantonsgerichtspräsidiums Graubün- den PZ 08 26 vom 5. März 2008 E. 2). 2. Der Kreispräsident A. hat in seiner Verfügung vom 16. September 2009 den Dienstbarkeitsvertrag im Sinne von Art. 738 ZGB ausgelegt und ist zum Schluss gekommen, das Vorgehen des Dienstbarkeitsbelasteten verstosse nicht dagegen, so dass das Gesuch abzuweisen sei. Diese Begründung greift zu kurz. a) Zu berücksichtigen ist, dass die Ansprüche innerhalb eines Amtsbe- fehlsverfahrens betreffend Besitzesschutz zu beurteilen sind und nicht innerhalb ei- ner ordentlichen Klage betreffend Feststellung des Inhalts einer Dienstbarkeit gemäss Art. 738 ZGB. Der Besitzesschutz bezweckt die Erhaltung der tatsächlichen Besitzverhältnisse und damit der Parteirollenverteilung in den vom Besitzesschutz- verfahren gänzlich zu trennenden Prozess um das Recht (Stark, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band IV.3.1., 3. Aufl., Bern 2001, N. 2a zu Vor. Art. 926-929 ZGB; PKG 2003 Nr. 38 E. 4.a S. 202). Gemäss Art. 919 ZGB ist jener der Besitzer einer Sache, welcher die tatsächliche Gewalt über sie hat. Dem Sach- besitz wird bei Grunddienstbarkeiten und Grundlasten die tatsächliche Ausübung des Rechts gleichgestellt. Bei Grunddienstbarkeiten, die mit Sachbesitz verbunden sind, ist das Besitzesrecht ohnehin anwendbar. Wo Sachbesitz fehlt, kommt es für die Anwendung des Besitzesrechts auf die tatsächliche Ausübung des Rechts an (Rechtsbesitz; vgl. Stark, a.a.O., N. 75 ff. zu Art. 919 ZGB; Stark/Ernst, Basler Kom- mentar, Zivilgesetzbuch II, 3. Aufl., Basel 2007, N. 47 ff. zu Art. 919 ZGB). Im vor- liegenden Fall kann davon ausgegangen werden, dass sogar Sachbesitz der Dienstbarkeitsberechtigten vorliegt; besteht doch unbestrittenermassen auf der Pa- rzelle _ eine Parkierungsanlage zugunsten der Parzelle _ mit frei zugänglichen Parkplätzen. Selbst wenn dem nicht so wäre, wäre zumindest Rechtsbesitz anzu- nehmen, da das Parkierungsrecht unbestrittenermassen von der Eigentümerin der Parzelle _ tatsächlich ausgeübt wird. Das Besitzesrecht kommt demnach im vorlie- genden Fall ohne Weiteres zur Anwendung. b) Die fragliche Dienstbarkeit wurde mit Abschluss des Kaufvertrags am

4. April 2003 eingeräumt. Seither wurde die entsprechende Parkfläche von der Dienstbarkeitsberechtigten genutzt. Dabei konnten die Fahrzeuge auf Parzelle _ re- lativ frei abgestellt werden, was Y. so geduldet hat (vgl. Duplik S. 4 Ziff. 7, act. IV/10). Es kann im vorliegenden Verfahren dahingestellt bleiben, wer aufgrund des Dienst- barkeitsvertrags berechtigt ist, die entsprechende Parkordnung zu erlassen respek-

Seite 8 — 10 tive, ob unter dem Begriff „Eigentümer“ die Dienstbarkeitsberechtigte (gemäss An- sicht der Einsprecherin) oder der Dienstbarkeitsbelastete (gemäss Auffassung von Y.) gemeint ist. Tatsache ist nämlich, dass seit Beginn des Dienstbarkeitsrechts in zumindest stillschweigender Übereinkunft beider Parteien die 15 Parkierrechte ohne Einschränkungen genutzt werden konnten. Die Servitutsberechtigte musste namentlich nicht in Kauf nehmen, dass eine gewisse Anzahl Parkplätze „gefangen“ bzw. nicht frei zugänglich gewesen wäre. Der massgebliche Sachbesitz der Dienst- barkeitsberechtigten erstreckte sich demzufolge über 15 frei zugängliche Parkplätze auf der Parzelle _. Zu prüfen ist somit, ob dieser Besitzstand zu schützen ist und ob Y. den bisher geduldeten Zustand aufgrund des Dienstbarkeitsvertrags ohne Wei- teres ändern kann. c) Im raschen und summarischen Amtsbefehlsverfahren können nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden. Bei einer Dienst- barkeit brauchen sich die Ansprüche nicht schon aus deren Wortlaut zu ergeben. Es reicht aus, wenn sie erst durch Auslegung nach bewährter Lehre und Überlieferung gewonnen werden können. Wenn der Anspruch aber auch durch Aus- legung nicht restlos eindeutig belegt werden kann, ist er abzuweisen. Der Anspre- cher hat sich dann an den ordentlichen Zivilrichter zu wenden (PKG 2001 Nr. 39 E. 4.c S. 167). d) Der Grundbucheintrag selbst führt im vorliegenden Fall von vornherein nicht zum Ziel. Aus der Bezeichnung „ausschliessliches Benutzungsrecht für die Abstellung von bis zu 15 Autos“ ergibt sich weder die Lage noch die Fläche noch, ob es sich um frei zugängliche Parkplätze handeln muss. Es ist somit gemäss Art. 738 Abs. 2 ZGB zunächst der Erwerbsgrund, das heisst der Dienstbarkeitsvertrag, herbeizuziehen. Danach ergibt sich vorerst klar, dass die Abstellfläche maximal 350 m2 der Parzelle _ betragen darf, worauf maximal 15 Personenwagen parkieren dür- fen. Weitere, in diesem Zusammenhang notwendigerweise klare Antworten zu fin- den, erweist sich aber als schwierig. Immerhin kann aus der Formulierung, dass die Parkfläche vom Eigentümer festgelegt werden kann, wohl geschlossen werden, dass damit nicht die Bestimmung des Ausmasses der Parkfläche (dieses ist mit maximal 359 m2 bereits klar beziffert), sondern vielmehr die Bestimmung der Lage der Parkierungsfläche auf Parzelle _ gemeint sein muss. Die entscheidende Frage jedoch ist, ob die Parkplätze frei zugänglich sein müssen. Dazu lässt sich aber aus dem Text nichts definitiv Schlüssiges ableiten, will man – im Gegensatz zum Kreispräsidenten – nicht aus dem offensichtlichen Zweck, Parkplätze für das Hotel Post sichern zu wollen, schliessen, dass diese auch frei zugänglich sein müssen.

Seite 9 — 10 Um zweifelsfrei zu dieser Schlussfolgerung zu gelangen, bedürfte es aber weiterer beweisrechtlicher Abklärungen (Zeugen etc.). e) Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass im Hinblick auf die entscheidende Frage weder in der einen noch in der anderen Richtung klare Er- kenntnisse zu gewinnen sind, so dass es dem ordentlichen Richter obliegt, den In- halt der Dienstbarkeit abschliessend festzulegen. Im Besitzesschutzverfahren ist aus diesen Gründen auf den nachgewiesenen Besitz abzustellen, das heisst darauf, dass zurzeit die 15 der Einsprecherin zustehenden Parkplätze auf Parzelle _ frei zugänglich sind, diese Rechtsausübung nicht ohne Weiteres gegen die Umschrei- bung der Dienstbarkeit verstösst und die konkret geplante Einschränkung des Par- kierungsrechts durch Schaffung von drei gefangenen Parkplätzen eine Störung des jetzigen Besitzes darstellt. Das Begehren um Besitzesschutz erweist sich somit als gerechtfertigt, was zur Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung der vorinstanz- lichen Verfügung führt. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten der Verfügung des Kreispräsi- denten A. vom 16. September 2009 von Fr. 1'056.― zulasten von Y., welcher die X. AG für das vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 1'900.― aussergerichtlich zu ent- schädigen hat. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.― zuzüglich einer Schreibgebühr von Fr. 176.―, insgesamt Fr. 1’376.―, gehen ebenfalls zulas- ten von Y., welcher zudem die X. AG für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'100.― aussergerichtlich zu entschädigen hat (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO).

Seite 10 — 10 III.

Erwägungen (1 Absätze)

E. 15 einzeln ausgeschiedenen Parkplätzen noch eine Parkfläche versprochen wor- den sei, die 15 Fahrzeugen die gleichzeitige Zu- und Ausfahrt garantiere. Der Be- schwerdegegner sei berechtigt, die Parkfläche festzulegen. Der Kreispräsident A. sei in seiner Verfügung vom 16. September 2009 mittels Auslegung zu einem klaren Ergebnis gekommen. Inwiefern die Feststellung des Kreispräsidenten, es müssten im vorliegenden Fall nicht 15 einzeln zugängliche Parkplätze geschaffen werden, rechtswidrig und weltfremd sein solle, sei nicht ersichtlich. Die Gegenpartei be- haupte dies ohne Begründung und Beweis. Der Kreispräsident A. hat mit Schreiben vom 20. Oktober 2009 auf eine Stel- lungnahme verzichtet. H. Mit Verfügung vom 11. November 2009 wurde der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung gewährt.

Seite 6 — 10 Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte- nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge- gangen. II. Erwägungen 1.a) Der Beschwerdegegner hat bei der Gemeinde A. ein Baugesuch einge- reicht. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Baueinsprache gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 der Zivilprozessordnung (ZPO; BR 320.000), wonach namentlich die Verletzung von privatrechtlichen Bauvorschriften geltend gemacht werden kann. Privatrechtliche Bauvorschriften umfassen zum einen nachbarrechtliche und zum anderen vertragliche Baubeschränkungen. Deren Verletzung stellt in der Regel eine Besitzesstörung dar, welche im Kanton Graubünden in einem gewöhnlichen Besit- zesschutzverfahren anhängig gemacht werden muss (PKG 2001 Nr. 39 E. 3.a S. 164). Nebst den nachbarrechtlichen Vorschriften des ZGB und des EGzZGB kön- nen im Verfahren der zivilrechtlichen Baueinsprache auch vertragliche Baube- schränkungen durchgesetzt werden. In Betracht fallen insbesondere in der Form von Dienstbarkeiten errichtete Baubeschränkungen, wobei vorwiegend die Verlet- zung negativer Dienstbarkeiten (z.B. eines Bauverbots oder einer Baubeschrän- kung) im Vordergrund steht. b) Gegen Entscheide des Kreispräsidenten gemäss Art. 145 ff. ZPO kann beim Einzelrichter in Zivilsachen des Kantonsgerichts Graubünden Beschwerde er- hoben werden, wobei für das Beschwerdeverfahren die Vorschriften von Art. 152 ZPO anzuwenden sind. Die Beschwerde ist innert 10 Tagen seit der Mitteilung ein- zureichen (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Da die vorliegende Beschwerde fristgerecht ein- gereicht wurde und im Übrigen den Formerfordernissen entspricht, kann darauf ein- getreten werden. c) In Art. 152 ZPO wird offen gelassen, ob dem Einzelrichter im Beschwer- deverfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte Prüfungsbefugnis zu- steht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt eher auf das Letz- tere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können (Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine umfassende Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit auch angezeigt, da es bei der Kosten- und Entschädigungsfolge häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlieren würde, wenn der Einzelrichter nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sach- verhalts einschreiten könnte. Damit ist dem Einzelrichter im Beschwerdeverfahren

Seite 7 — 10 gemäss Art. 152 ZPO volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden (PKG 2001 Nr. 39 E. 2.c S. 164; vgl. den Entscheid des Kantonsgerichtspräsidiums Graubün- den PZ 08 26 vom 5. März 2008 E. 2). 2. Der Kreispräsident A. hat in seiner Verfügung vom 16. September 2009 den Dienstbarkeitsvertrag im Sinne von Art. 738 ZGB ausgelegt und ist zum Schluss gekommen, das Vorgehen des Dienstbarkeitsbelasteten verstosse nicht dagegen, so dass das Gesuch abzuweisen sei. Diese Begründung greift zu kurz. a) Zu berücksichtigen ist, dass die Ansprüche innerhalb eines Amtsbe- fehlsverfahrens betreffend Besitzesschutz zu beurteilen sind und nicht innerhalb ei- ner ordentlichen Klage betreffend Feststellung des Inhalts einer Dienstbarkeit gemäss Art. 738 ZGB. Der Besitzesschutz bezweckt die Erhaltung der tatsächlichen Besitzverhältnisse und damit der Parteirollenverteilung in den vom Besitzesschutz- verfahren gänzlich zu trennenden Prozess um das Recht (Stark, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band IV.3.1., 3. Aufl., Bern 2001, N. 2a zu Vor. Art. 926-929 ZGB; PKG 2003 Nr. 38 E. 4.a S. 202). Gemäss Art. 919 ZGB ist jener der Besitzer einer Sache, welcher die tatsächliche Gewalt über sie hat. Dem Sach- besitz wird bei Grunddienstbarkeiten und Grundlasten die tatsächliche Ausübung des Rechts gleichgestellt. Bei Grunddienstbarkeiten, die mit Sachbesitz verbunden sind, ist das Besitzesrecht ohnehin anwendbar. Wo Sachbesitz fehlt, kommt es für die Anwendung des Besitzesrechts auf die tatsächliche Ausübung des Rechts an (Rechtsbesitz; vgl. Stark, a.a.O., N. 75 ff. zu Art. 919 ZGB; Stark/Ernst, Basler Kom- mentar, Zivilgesetzbuch II, 3. Aufl., Basel 2007, N. 47 ff. zu Art. 919 ZGB). Im vor- liegenden Fall kann davon ausgegangen werden, dass sogar Sachbesitz der Dienstbarkeitsberechtigten vorliegt; besteht doch unbestrittenermassen auf der Pa- rzelle _ eine Parkierungsanlage zugunsten der Parzelle _ mit frei zugänglichen Parkplätzen. Selbst wenn dem nicht so wäre, wäre zumindest Rechtsbesitz anzu- nehmen, da das Parkierungsrecht unbestrittenermassen von der Eigentümerin der Parzelle _ tatsächlich ausgeübt wird. Das Besitzesrecht kommt demnach im vorlie- genden Fall ohne Weiteres zur Anwendung. b) Die fragliche Dienstbarkeit wurde mit Abschluss des Kaufvertrags am

4. April 2003 eingeräumt. Seither wurde die entsprechende Parkfläche von der Dienstbarkeitsberechtigten genutzt. Dabei konnten die Fahrzeuge auf Parzelle _ re- lativ frei abgestellt werden, was Y. so geduldet hat (vgl. Duplik S. 4 Ziff. 7, act. IV/10). Es kann im vorliegenden Verfahren dahingestellt bleiben, wer aufgrund des Dienst- barkeitsvertrags berechtigt ist, die entsprechende Parkordnung zu erlassen respek-

Seite 8 — 10 tive, ob unter dem Begriff „Eigentümer“ die Dienstbarkeitsberechtigte (gemäss An- sicht der Einsprecherin) oder der Dienstbarkeitsbelastete (gemäss Auffassung von Y.) gemeint ist. Tatsache ist nämlich, dass seit Beginn des Dienstbarkeitsrechts in zumindest stillschweigender Übereinkunft beider Parteien die 15 Parkierrechte ohne Einschränkungen genutzt werden konnten. Die Servitutsberechtigte musste namentlich nicht in Kauf nehmen, dass eine gewisse Anzahl Parkplätze „gefangen“ bzw. nicht frei zugänglich gewesen wäre. Der massgebliche Sachbesitz der Dienst- barkeitsberechtigten erstreckte sich demzufolge über 15 frei zugängliche Parkplätze auf der Parzelle _. Zu prüfen ist somit, ob dieser Besitzstand zu schützen ist und ob Y. den bisher geduldeten Zustand aufgrund des Dienstbarkeitsvertrags ohne Wei- teres ändern kann. c) Im raschen und summarischen Amtsbefehlsverfahren können nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden. Bei einer Dienst- barkeit brauchen sich die Ansprüche nicht schon aus deren Wortlaut zu ergeben. Es reicht aus, wenn sie erst durch Auslegung nach bewährter Lehre und Überlieferung gewonnen werden können. Wenn der Anspruch aber auch durch Aus- legung nicht restlos eindeutig belegt werden kann, ist er abzuweisen. Der Anspre- cher hat sich dann an den ordentlichen Zivilrichter zu wenden (PKG 2001 Nr. 39 E. 4.c S. 167). d) Der Grundbucheintrag selbst führt im vorliegenden Fall von vornherein nicht zum Ziel. Aus der Bezeichnung „ausschliessliches Benutzungsrecht für die Abstellung von bis zu 15 Autos“ ergibt sich weder die Lage noch die Fläche noch, ob es sich um frei zugängliche Parkplätze handeln muss. Es ist somit gemäss Art. 738 Abs. 2 ZGB zunächst der Erwerbsgrund, das heisst der Dienstbarkeitsvertrag, herbeizuziehen. Danach ergibt sich vorerst klar, dass die Abstellfläche maximal 350 m2 der Parzelle _ betragen darf, worauf maximal 15 Personenwagen parkieren dür- fen. Weitere, in diesem Zusammenhang notwendigerweise klare Antworten zu fin- den, erweist sich aber als schwierig. Immerhin kann aus der Formulierung, dass die Parkfläche vom Eigentümer festgelegt werden kann, wohl geschlossen werden, dass damit nicht die Bestimmung des Ausmasses der Parkfläche (dieses ist mit maximal 359 m2 bereits klar beziffert), sondern vielmehr die Bestimmung der Lage der Parkierungsfläche auf Parzelle _ gemeint sein muss. Die entscheidende Frage jedoch ist, ob die Parkplätze frei zugänglich sein müssen. Dazu lässt sich aber aus dem Text nichts definitiv Schlüssiges ableiten, will man – im Gegensatz zum Kreispräsidenten – nicht aus dem offensichtlichen Zweck, Parkplätze für das Hotel Post sichern zu wollen, schliessen, dass diese auch frei zugänglich sein müssen.

Seite 9 — 10 Um zweifelsfrei zu dieser Schlussfolgerung zu gelangen, bedürfte es aber weiterer beweisrechtlicher Abklärungen (Zeugen etc.). e) Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass im Hinblick auf die entscheidende Frage weder in der einen noch in der anderen Richtung klare Er- kenntnisse zu gewinnen sind, so dass es dem ordentlichen Richter obliegt, den In- halt der Dienstbarkeit abschliessend festzulegen. Im Besitzesschutzverfahren ist aus diesen Gründen auf den nachgewiesenen Besitz abzustellen, das heisst darauf, dass zurzeit die 15 der Einsprecherin zustehenden Parkplätze auf Parzelle _ frei zugänglich sind, diese Rechtsausübung nicht ohne Weiteres gegen die Umschrei- bung der Dienstbarkeit verstösst und die konkret geplante Einschränkung des Par- kierungsrechts durch Schaffung von drei gefangenen Parkplätzen eine Störung des jetzigen Besitzes darstellt. Das Begehren um Besitzesschutz erweist sich somit als gerechtfertigt, was zur Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung der vorinstanz- lichen Verfügung führt. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten der Verfügung des Kreispräsi- denten A. vom 16. September 2009 von Fr. 1'056.― zulasten von Y., welcher die X. AG für das vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 1'900.― aussergerichtlich zu ent- schädigen hat. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.― zuzüglich einer Schreibgebühr von Fr. 176.―, insgesamt Fr. 1’376.―, gehen ebenfalls zulas- ten von Y., welcher zudem die X. AG für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'100.― aussergerichtlich zu entschädigen hat (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO).

Seite 10 — 10 III.

Dispositiv
  1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung aufge- hoben.
  2. Die privatrechtliche Baueinsprache wird dahin gutgeheissen, dass Y. bis zu einer Einigung mit der X. AG über den Inhalt der Dienstbarkeit zugunsten der Parzelle _ und zulasten der Parzelle _ des Grundbuchs von A. betreffend das ausschliessliche Benützungsrecht für die Abstellung von bis zu 15 Autos und der Ausrichtung derselben bzw. bis zu einem entsprechenden rechtskräftigen ordentlichen Urteil in dieser Sache verboten wird, das am 22. Mai 2009 pu- blizierte Bauvorhaben auf Parzelle _ zu realisieren.
  3. Diese Verfügung steht unter der Strafandrohung von Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet.
  4. Die Kosten der Verfügung des Kreispräsidenten A. vom 16. September 2009 von Fr. 1'056.― und jene des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.― zu- züglich einer Schreibgebühr von Fr. 176.―, insgesamt somit Fr. 1’376.―, gehen zulasten von Y., welcher die X. AG für beide Verfahren eine ausser- gerichtliche Entschädigung von Fr. 3'000.― (inkl. MwSt.) zu bezahlen hat.
  5. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichts- gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungs- beschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Be- schwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.
  6. Mitteilung an:
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 11. November 2009 Schriftlich mitgeteilt am: ERZ 09 233 Verfügung Einzelrichter in Zivilsachen Vorsitz Präsident Brunner Redaktion Aktuar ad hoc Schaub In der zivilrechtlichen Beschwerde der X . A G, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsan- walt lic. iur. Patrick Benz, Talstrasse 42 D, 7270 Davos Platz, gegen die Verfügung des Kreispräsidenten A. vom 16. September 2009, mitgeteilt am 5. Oktober 2009, in Sachen des Y., Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Andreas Flütsch, Mattastrasse 21, 7270 Davos Platz, gegen die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, betreffend Amtsbefehl (Besitzesschutz), hat sich ergeben:

Seite 2 — 10 I. Sachverhalt A. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 4. April 2003 verkaufte die AG für Grundbesitz A. Y. die Parzelle _ in A.. Gleichzeitig wurde zugunsten der Parzelle _ und zulasten der Parzelle _ eine Grunddienstbarkeit zwecks ausschliess- licher und unentgeltlicher Nutzung von maximal 350 m2 der Parzelle _ als Parkfläche für 15 Autos errichtet. Im Weiteren wurde bestimmt, dass die Parkfläche „vom Ei- gentümer“ festgelegt werden könne. Die Parzelle _ liegt auf der anderen Strassen- seite der Parzelle _. Auf letzterer steht das Hotel Post. Unbestritten ist, dass die nämliche Parkfläche für die Bedürfnisse des Hotels Post dienen sollte. B. Am 22. März 2009 liess Y. durch die A. Baubehörde ein Bauprojekt be- treffend die Parzelle _ publizieren (Neubau Wohnhaus). Mit der Realisierung dieses Bauvorhabens ist vorgesehen, die 15 Parkplätze derart anders anzuordnen, dass drei davon als sog. gefangene Parkfelder ausgerichtet würden (vgl. act. IV/1.6). Un- bestritten ist, dass die Parkplätze nach heutiger Anordnung allesamt frei, das heisst einzeln zugänglich, sind. C. Gegen dieses Bauvorhaben erhob die X. AG als Eigentümerin der Par- zelle _ am 9. Juni 2009 beim Kreispräsidenten A. privatrechtliche Baueinsprache. Sie beantragte darin, was folgt: „1. Y. sei unter ausdrücklicher Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB zu verbieten, durch bauliche Massnahmen die mit Kaufvertrag vom 4. April 2003 zu Gunsten des Grundstückes Nr. _ und zu Lasten des Grundstückes Nr. _, beide Grundbuch A., eingeräumte Grunddienstbar- keit „Ausschliessliches Benützungsrecht für die Abstellung von bis zu 15 Autos“, zu verletzen. 2. Y. sei unter ausdrücklicher Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB zu verbieten, das Bauvorhaben auf Grundstück Nr. _ gemäss Bauge- such vom 14. Mai 2009 in Angriff zu nehmen. 3. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% MWST zu Lasten der Bauherrschaft.“ Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, dass zum einen, sollte das Bauvorhaben verwirklicht werden, die auf dem Eingabeplan mit 13-15 nummerier- ten Abstellplätze nur noch sehr eingeschränkt genutzt werden könnten. Zum ande- ren komme gemäss dem Grundstückskaufvertrag vom 4. April 2003 der Eigentüme- rin des berechtigten Grundstückes (Parzelle _) die Befugnis zu, festzulegen, wie die 15 Abstellplätze angeordnet werden sollen. D. In der Folge erliess der Kreispräsident A. am 11. Juni 2009, gleichen- tags mitgeteilt, eine superprovisorische Verfügung, in welcher er die Realisierung

Seite 3 — 10 des Bauvorhabens bis zum Befehlsentscheids verbot. Am 3. Juli 2009 nahm Y. dazu Stellung. Er begehrte, das Gesuch vom 9. Juni 2009 sei vollumfänglich abzuweisen und die Ziffern 2 und 3 der Verfügung seien aufzuheben. Er begründete seine An- träge zusammengefasst damit, dass der Passus des Grunddienstbarkeitsvertrags „Die Parkfläche kann vom Eigentümer festgelegt werden.“ auszulegen sei. Mit dem Begriff „Eigentümer“ müsse der Dienstbarkeitsbelastete und damit der Eigentümer der belasteten Parzelle _ gemeint sein. Er wies ausserdem darauf hin, dass der angebliche Anspruch der Gesuchstellerin weder hinreichend begründet noch „klar und unzweifelhaft ausgewiesen“ erscheine. E. Der Kreispräsident A. räumte den Parteien am 13. August 2009 die Möglichkeit zu einer weiteren schriftlichen Stellungnahme ein. Die X. AG führte dar- aufhin in ihrer Replik vom 27. August 2009 bei unveränderten Rechtsbegehren an, sobald die vorgelagerten Parkplätze mit Fahrzeugen besetzt sein würden, sei eine Zufahrt nicht mehr möglich. Unwesentlich sei in diesem Zusammenhang, ob derar- tige „gefangene Parkplätze“ bei anderen Hotels im Ort allenfalls üblich sein sollten, denn dies hätte nicht zur Folge, dass anderslautende vertragliche Abmachungen ausser Kraft gesetzt würden. Zudem lege die Gegenpartei den Wortlaut des Dienst- barkeitsvertrags falsch aus. Vielmehr werde im Vertragstext mehrmals darauf hin- gewiesen, dass das uneingeschränkte, ausschliessliche und unentgeltliche Abstel- len von 15 Autos zu ermöglich sei. Dies erlaube auch eine Gesamtfläche von 350 m2. Weiter sei mit dem Begriff „Eigentümer“ im nämlichen Vertragstext, entgegen der Ansicht der Gegenpartei, nicht der Eigentümer des belasteten, sondern des be- rechtigten Grundstücks gemeint, werde dieser Begriff doch im zitierten Abschnitt durchwegs für den jeweiligen Eigentümer der Parzelle _ gebraucht. Y. erwiderte in seiner Duplik vom 16. September 2009, ebenfalls mit unveränderten Rechtsbegeh- ren, es sei der fraglichen Vertragspassage nicht zu entnehmen, dass 15 einzeln zugängliche Parkplätze verlangt würden. Hätten dies die Vertragsparteien ge- wünscht, hätten sie dies so stipulieren müssen, weil dann eine Überbaubarkeit der Parzelle von vornherein ausgeschlossen gewesen wäre. Die Bezeichnung „unein- geschränkt“ käme zudem in der von der Gegenpartei zitierten Vertragsstelle nicht vor, weshalb dem Vertragstext eben nicht entnommen werden könne, dass „gefan- gene Parkplätze“ nicht auch genügen würden. Die Anordnung der Parkplätze nach dem Wunsch der Gegenpartei würde zur kompletten Blockierung der gesuchsgeg- nerischen Parzelle führen, was nicht Vertragswille der Parteien gewesen sei. Aus- serdem werde der Begriff „Eigentümer“ nicht durchwegs und nur für den Eigentümer der Parzelle _ gebraucht, sondern ebenso für den Eigentümer der Parzelle _. Über- dies sei der Berechtigte nach Art. 737 Abs. 2 ZGB dazu verpflichtet, sein Recht in

Seite 4 — 10 möglichst schonender Weise auszuüben. Es sei rechtsmissbräuchlich, wenn er auf einen Platz beharre, obschon eine vorgeschlagene andere Stelle nicht weniger ge- eignet, aber für den Belasteten vorteilhafter wäre. F. Mit Entscheid vom 16. September 2009, mitgeteilt am 5. Oktober 2009, verfügte der Kreispräsident, was folgt: „1. Das Begehren wird abgewiesen und das superprovisorische Verbot vom 11. Juni 2009 aufgehoben. 2. Die Verfahrenskosten, bestehend in: Gerichtsgebühr Fr. 800.00 Schreibgebühr und Kopien Fr. 256.00 Total Fr. 1'056.00 gehen zu Lasten der Gesuchstellerin und werden mit dem Kostenvor- schuss über Fr. 1'000.00 verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 56.00 ist innert 30 Tagen dem Kreisamt A. zu überweisen. Der Kostenvorschuss über Fr. 1'000.00 des Gesuchgegners wird zurück erstattet. 3. Die Gesuchstellerin hat den Gesuchsgegner ausseramtlich mit Fr. 1'900.00 zu entschädigen. 4. (Mitteilung).“ In seiner Verfügung legte der Kreispräsident A. den Dienstbarkeitsvertrag so aus, dass mit der Formulierung „Abstellung von bis zu 15 Autos“ nicht Parkplätze für den kurzzeitigen Gebrauch, sondern für längerfristiges Abstellen gedacht seien, was die Benützung „gefangener Parkplätze“ bei geeigneter Organisation durchaus zulasse. Hinzu komme, dass gemäss Vertrag der Eigentümer die Parkfläche be- stimmen könne. Vernünftigerweise sei vorliegend mit dem Begriff „Eigentümer“ der Gesuchsgegner (Käufer des Grundstücks) gemeint gewesen. G. Gegen diesen Entscheid reichte die X. AG am 16. Oktober 2009 Be- schwerde an den Kantonsgerichtspräsidenten von Graubünden (recte Einzelrichter am Kantonsgericht) ein. Sie beantragt darin, was folgt: „1. Die Verfügung des Kreisamtes A. vom 16. September 2009, mitgeteilt am 5. Oktober 2009, sei aufzuheben und es sei folgendes gerichtlich anzuordnen. a. Y. sei unter ausdrücklicher Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB zu verbieten, durch bauliche Massnahmen die mit Kaufvertrag vom 4. April 2003 zu Gunsten des Grundstückes Nr. _ und zu Lasten des Grundstückes Nr. _, beide Grundbuch A., eingeräumte Grund- dienstbarkeit „Ausschliessliches Benützungsrecht für die Abstellung von bis zu 15 Autos“, zu verletzen.

Seite 5 — 10 b. Y. sei unter ausdrücklicher Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB zu verbieten, das Bauvorhaben auf Grundstück Nr. _ gemäss Baugesuch vom 14. Mai 2009 in Angriff zu nehmen. 2. Eventuell sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und zur Neube- urteilung im Sinne von Ziffer 1 vorstehend an das Kreisamt A. zurück- zuweisen. 3. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu gewähren und Y. sei superprovisorisch zu verbieten, irgendwelche Bauarbeiten auf seinem Grundstück Nr. _ in Angriff zu nehmen. 4. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% MWST für beide Verfahren zu Lasten von Y..“ Sie führt zu ihren Rechtsbegehren im Wesentlichen dieselbe Begründung an wie schon im vorinstanzlichen Verfahren. Die uneingeschränkte Nutzung sei mit der Schaffung von „gefangenen Parkplätzen“ nicht mehr möglich, wobei Nutzung immer zufahren, abstellen und wegfahren bedeute. Geradezu willkürlich sei die Feststel- lung in der angefochtenen Verfügung, es sei „bekannt, dass es in A. weitere gefan- gene Parkplätze gebe“ und dies deshalb auch für den vorliegenden Fall gelten müsse. Der Kreispräsident A. habe den Eintrag im Grundbuch und den Kaufvertrag nicht nur falsch ausgelegt, sondern auch übersehen, dass sich der Inhalt einer Dienstbarkeit aus der Art ergebe, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden sei. Y. beantragt in seiner Beschwerdeantwort vom 6. November 2009, die Be- schwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Er führt zusammengefasst an, die Gegen- partei verkenne, dass im Dienstbarkeitsvertrag weder die Zurverfügungstellung von 15 einzeln ausgeschiedenen Parkplätzen noch eine Parkfläche versprochen wor- den sei, die 15 Fahrzeugen die gleichzeitige Zu- und Ausfahrt garantiere. Der Be- schwerdegegner sei berechtigt, die Parkfläche festzulegen. Der Kreispräsident A. sei in seiner Verfügung vom 16. September 2009 mittels Auslegung zu einem klaren Ergebnis gekommen. Inwiefern die Feststellung des Kreispräsidenten, es müssten im vorliegenden Fall nicht 15 einzeln zugängliche Parkplätze geschaffen werden, rechtswidrig und weltfremd sein solle, sei nicht ersichtlich. Die Gegenpartei be- haupte dies ohne Begründung und Beweis. Der Kreispräsident A. hat mit Schreiben vom 20. Oktober 2009 auf eine Stel- lungnahme verzichtet. H. Mit Verfügung vom 11. November 2009 wurde der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung gewährt.

Seite 6 — 10 Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte- nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge- gangen. II. Erwägungen 1.a) Der Beschwerdegegner hat bei der Gemeinde A. ein Baugesuch einge- reicht. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Baueinsprache gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 der Zivilprozessordnung (ZPO; BR 320.000), wonach namentlich die Verletzung von privatrechtlichen Bauvorschriften geltend gemacht werden kann. Privatrechtliche Bauvorschriften umfassen zum einen nachbarrechtliche und zum anderen vertragliche Baubeschränkungen. Deren Verletzung stellt in der Regel eine Besitzesstörung dar, welche im Kanton Graubünden in einem gewöhnlichen Besit- zesschutzverfahren anhängig gemacht werden muss (PKG 2001 Nr. 39 E. 3.a S. 164). Nebst den nachbarrechtlichen Vorschriften des ZGB und des EGzZGB kön- nen im Verfahren der zivilrechtlichen Baueinsprache auch vertragliche Baube- schränkungen durchgesetzt werden. In Betracht fallen insbesondere in der Form von Dienstbarkeiten errichtete Baubeschränkungen, wobei vorwiegend die Verlet- zung negativer Dienstbarkeiten (z.B. eines Bauverbots oder einer Baubeschrän- kung) im Vordergrund steht. b) Gegen Entscheide des Kreispräsidenten gemäss Art. 145 ff. ZPO kann beim Einzelrichter in Zivilsachen des Kantonsgerichts Graubünden Beschwerde er- hoben werden, wobei für das Beschwerdeverfahren die Vorschriften von Art. 152 ZPO anzuwenden sind. Die Beschwerde ist innert 10 Tagen seit der Mitteilung ein- zureichen (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Da die vorliegende Beschwerde fristgerecht ein- gereicht wurde und im Übrigen den Formerfordernissen entspricht, kann darauf ein- getreten werden. c) In Art. 152 ZPO wird offen gelassen, ob dem Einzelrichter im Beschwer- deverfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte Prüfungsbefugnis zu- steht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt eher auf das Letz- tere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können (Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine umfassende Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit auch angezeigt, da es bei der Kosten- und Entschädigungsfolge häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlieren würde, wenn der Einzelrichter nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sach- verhalts einschreiten könnte. Damit ist dem Einzelrichter im Beschwerdeverfahren

Seite 7 — 10 gemäss Art. 152 ZPO volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden (PKG 2001 Nr. 39 E. 2.c S. 164; vgl. den Entscheid des Kantonsgerichtspräsidiums Graubün- den PZ 08 26 vom 5. März 2008 E. 2). 2. Der Kreispräsident A. hat in seiner Verfügung vom 16. September 2009 den Dienstbarkeitsvertrag im Sinne von Art. 738 ZGB ausgelegt und ist zum Schluss gekommen, das Vorgehen des Dienstbarkeitsbelasteten verstosse nicht dagegen, so dass das Gesuch abzuweisen sei. Diese Begründung greift zu kurz. a) Zu berücksichtigen ist, dass die Ansprüche innerhalb eines Amtsbe- fehlsverfahrens betreffend Besitzesschutz zu beurteilen sind und nicht innerhalb ei- ner ordentlichen Klage betreffend Feststellung des Inhalts einer Dienstbarkeit gemäss Art. 738 ZGB. Der Besitzesschutz bezweckt die Erhaltung der tatsächlichen Besitzverhältnisse und damit der Parteirollenverteilung in den vom Besitzesschutz- verfahren gänzlich zu trennenden Prozess um das Recht (Stark, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band IV.3.1., 3. Aufl., Bern 2001, N. 2a zu Vor. Art. 926-929 ZGB; PKG 2003 Nr. 38 E. 4.a S. 202). Gemäss Art. 919 ZGB ist jener der Besitzer einer Sache, welcher die tatsächliche Gewalt über sie hat. Dem Sach- besitz wird bei Grunddienstbarkeiten und Grundlasten die tatsächliche Ausübung des Rechts gleichgestellt. Bei Grunddienstbarkeiten, die mit Sachbesitz verbunden sind, ist das Besitzesrecht ohnehin anwendbar. Wo Sachbesitz fehlt, kommt es für die Anwendung des Besitzesrechts auf die tatsächliche Ausübung des Rechts an (Rechtsbesitz; vgl. Stark, a.a.O., N. 75 ff. zu Art. 919 ZGB; Stark/Ernst, Basler Kom- mentar, Zivilgesetzbuch II, 3. Aufl., Basel 2007, N. 47 ff. zu Art. 919 ZGB). Im vor- liegenden Fall kann davon ausgegangen werden, dass sogar Sachbesitz der Dienstbarkeitsberechtigten vorliegt; besteht doch unbestrittenermassen auf der Pa- rzelle _ eine Parkierungsanlage zugunsten der Parzelle _ mit frei zugänglichen Parkplätzen. Selbst wenn dem nicht so wäre, wäre zumindest Rechtsbesitz anzu- nehmen, da das Parkierungsrecht unbestrittenermassen von der Eigentümerin der Parzelle _ tatsächlich ausgeübt wird. Das Besitzesrecht kommt demnach im vorlie- genden Fall ohne Weiteres zur Anwendung. b) Die fragliche Dienstbarkeit wurde mit Abschluss des Kaufvertrags am

4. April 2003 eingeräumt. Seither wurde die entsprechende Parkfläche von der Dienstbarkeitsberechtigten genutzt. Dabei konnten die Fahrzeuge auf Parzelle _ re- lativ frei abgestellt werden, was Y. so geduldet hat (vgl. Duplik S. 4 Ziff. 7, act. IV/10). Es kann im vorliegenden Verfahren dahingestellt bleiben, wer aufgrund des Dienst- barkeitsvertrags berechtigt ist, die entsprechende Parkordnung zu erlassen respek-

Seite 8 — 10 tive, ob unter dem Begriff „Eigentümer“ die Dienstbarkeitsberechtigte (gemäss An- sicht der Einsprecherin) oder der Dienstbarkeitsbelastete (gemäss Auffassung von Y.) gemeint ist. Tatsache ist nämlich, dass seit Beginn des Dienstbarkeitsrechts in zumindest stillschweigender Übereinkunft beider Parteien die 15 Parkierrechte ohne Einschränkungen genutzt werden konnten. Die Servitutsberechtigte musste namentlich nicht in Kauf nehmen, dass eine gewisse Anzahl Parkplätze „gefangen“ bzw. nicht frei zugänglich gewesen wäre. Der massgebliche Sachbesitz der Dienst- barkeitsberechtigten erstreckte sich demzufolge über 15 frei zugängliche Parkplätze auf der Parzelle _. Zu prüfen ist somit, ob dieser Besitzstand zu schützen ist und ob Y. den bisher geduldeten Zustand aufgrund des Dienstbarkeitsvertrags ohne Wei- teres ändern kann. c) Im raschen und summarischen Amtsbefehlsverfahren können nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden. Bei einer Dienst- barkeit brauchen sich die Ansprüche nicht schon aus deren Wortlaut zu ergeben. Es reicht aus, wenn sie erst durch Auslegung nach bewährter Lehre und Überlieferung gewonnen werden können. Wenn der Anspruch aber auch durch Aus- legung nicht restlos eindeutig belegt werden kann, ist er abzuweisen. Der Anspre- cher hat sich dann an den ordentlichen Zivilrichter zu wenden (PKG 2001 Nr. 39 E. 4.c S. 167). d) Der Grundbucheintrag selbst führt im vorliegenden Fall von vornherein nicht zum Ziel. Aus der Bezeichnung „ausschliessliches Benutzungsrecht für die Abstellung von bis zu 15 Autos“ ergibt sich weder die Lage noch die Fläche noch, ob es sich um frei zugängliche Parkplätze handeln muss. Es ist somit gemäss Art. 738 Abs. 2 ZGB zunächst der Erwerbsgrund, das heisst der Dienstbarkeitsvertrag, herbeizuziehen. Danach ergibt sich vorerst klar, dass die Abstellfläche maximal 350 m2 der Parzelle _ betragen darf, worauf maximal 15 Personenwagen parkieren dür- fen. Weitere, in diesem Zusammenhang notwendigerweise klare Antworten zu fin- den, erweist sich aber als schwierig. Immerhin kann aus der Formulierung, dass die Parkfläche vom Eigentümer festgelegt werden kann, wohl geschlossen werden, dass damit nicht die Bestimmung des Ausmasses der Parkfläche (dieses ist mit maximal 359 m2 bereits klar beziffert), sondern vielmehr die Bestimmung der Lage der Parkierungsfläche auf Parzelle _ gemeint sein muss. Die entscheidende Frage jedoch ist, ob die Parkplätze frei zugänglich sein müssen. Dazu lässt sich aber aus dem Text nichts definitiv Schlüssiges ableiten, will man – im Gegensatz zum Kreispräsidenten – nicht aus dem offensichtlichen Zweck, Parkplätze für das Hotel Post sichern zu wollen, schliessen, dass diese auch frei zugänglich sein müssen.

Seite 9 — 10 Um zweifelsfrei zu dieser Schlussfolgerung zu gelangen, bedürfte es aber weiterer beweisrechtlicher Abklärungen (Zeugen etc.). e) Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass im Hinblick auf die entscheidende Frage weder in der einen noch in der anderen Richtung klare Er- kenntnisse zu gewinnen sind, so dass es dem ordentlichen Richter obliegt, den In- halt der Dienstbarkeit abschliessend festzulegen. Im Besitzesschutzverfahren ist aus diesen Gründen auf den nachgewiesenen Besitz abzustellen, das heisst darauf, dass zurzeit die 15 der Einsprecherin zustehenden Parkplätze auf Parzelle _ frei zugänglich sind, diese Rechtsausübung nicht ohne Weiteres gegen die Umschrei- bung der Dienstbarkeit verstösst und die konkret geplante Einschränkung des Par- kierungsrechts durch Schaffung von drei gefangenen Parkplätzen eine Störung des jetzigen Besitzes darstellt. Das Begehren um Besitzesschutz erweist sich somit als gerechtfertigt, was zur Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung der vorinstanz- lichen Verfügung führt. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten der Verfügung des Kreispräsi- denten A. vom 16. September 2009 von Fr. 1'056.― zulasten von Y., welcher die X. AG für das vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 1'900.― aussergerichtlich zu ent- schädigen hat. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.― zuzüglich einer Schreibgebühr von Fr. 176.―, insgesamt Fr. 1’376.―, gehen ebenfalls zulas- ten von Y., welcher zudem die X. AG für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'100.― aussergerichtlich zu entschädigen hat (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO).

Seite 10 — 10 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung aufge- hoben. 2. Die privatrechtliche Baueinsprache wird dahin gutgeheissen, dass Y. bis zu einer Einigung mit der X. AG über den Inhalt der Dienstbarkeit zugunsten der Parzelle _ und zulasten der Parzelle _ des Grundbuchs von A. betreffend das ausschliessliche Benützungsrecht für die Abstellung von bis zu 15 Autos und der Ausrichtung derselben bzw. bis zu einem entsprechenden rechtskräftigen ordentlichen Urteil in dieser Sache verboten wird, das am 22. Mai 2009 pu- blizierte Bauvorhaben auf Parzelle _ zu realisieren. 3. Diese Verfügung steht unter der Strafandrohung von Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet. 4. Die Kosten der Verfügung des Kreispräsidenten A. vom 16. September 2009 von Fr. 1'056.― und jene des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.― zu- züglich einer Schreibgebühr von Fr. 176.―, insgesamt somit Fr. 1’376.―, gehen zulasten von Y., welcher die X. AG für beide Verfahren eine ausser- gerichtliche Entschädigung von Fr. 3'000.― (inkl. MwSt.) zu bezahlen hat. 5. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichts- gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungs- beschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Be- schwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 6. Mitteilung an: