BK 2008 38

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 22. Oktober 2008 Schriftlich mitgeteilt am: BK 08 38 Entscheid Beschwerdekammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Rehli und Hubert Aktuarin Thöny —————— In der strafrechtlichen Beschwerde der X., Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Annalisa Landi, Postfach 82, Oberwilerstrasse 3, 4123 Allschwil 2, gegen die Einstellungs- und Abtretungsverfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 6. August 2008, mitgeteilt am 12. August 2008, in Sachen gegen die Be- schwerdeführerin, betreffend Betrug, hat sich ergeben:

2 A. Mit Verfügung vom 3. November 2006 eröffnete die Staatsanwalt- schaft Graubünden eine Strafuntersuchung mit dem Betreff A.: Betrug ev. Verun- treuung zum Nachteil von B., geb. am 06.02.1971. Ab dem 18. Januar 2007 wurde das Verfahren gegen X. weitergeführt. B. Am 23. Januar 2007 stellte die Staatsanwaltschaft Graubünden das Strafverfahren gegen X. wegen Betrugs unter dem Vorbehalt der Wiederauf- nahme ein, da die Angeschuldigte, die sich damals möglicherweise im Ausland aufhielt, bis zu jenem Zeitpunkt nicht zu den ihr zur Last gelegten Taten befragt werden konnte. Am 19. Januar 2007 wurde sie daher zur Verhaftung ausge- schrieben. C. Am 16. März 2007 wurde die Staatsanwaltschaft Graubünden vom Strafgericht Basel darüber in Kenntnis gesetzt, dass im Kanton Basel-Stadt eben- falls ein Strafverfahren gegen X. hängig sei. Daraufhin verfügte die Staatsanwalt- schaft Graubünden am 20. März 2007 die Wiederaufnahme der Strafuntersu- chung gegen X. wegen Betrugs. Mit der Durchführung der Untersuchung wurde das Untersuchungsrichteramt A. beauftragt. In der Folge wurde das im Kanton Basel-Stadt hängige Strafverfahren ebenfalls an die Staatsanwaltschaft Graubünden abgetreten. D. Mit Schreiben vom 9. April 2008 ersuchte die Staatsanwaltschaft Graubünden die Oberstaatsanwaltschaft Wien um Übernahme der Strafverfol- gung, da es sich bei der Angeschuldigten um eine österreichische Staatsangehö- rige handle, welche sich in Österreich aufhalte und aus diesem Grund eine Aus- lieferung an die Schweiz unzulässig sei. Die Staatsanwaltschaft Wien bestätigte mit Schreiben vom 16. Juli 2008, dass sie die Strafverfolgung von X. übernom- men und gegen diese eine Anklageschrift wegen Betrugs eingebracht habe. Ge- stützt auf diese Übernahmebestätigung erliess die Staatsanwaltschaft Graubün- den am 6. August 2008 ohne nähere Begründung eine Einstellungs- und Abtre- tungsverfügung, mit welcher sie die Angeschuldigte erstmals über die Über- nahme der Strafuntersuchung durch die österreichischen Strafverfolgungsbehör- den informierte. E. Gegen diese Einstellungs- und Abtretungsverfügung vom 6. August 2008, mitgeteilt am 12. August 2008, liess X. am 29. August 2008 bei der Be- schwerdekammer des Kantonsgerichts von Graubünden Beschwerde erheben, wobei sie das folgende Rechtsbegehren stellte:

3 „1. Es sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 06. August 2008 aufzuheben. 2. Es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, das Strafverfahren ge- gen die Beschwerdeführerin selbst durchzuführen und entsprechend zu verpflichten, von einer Abtretung des Strafverfahrens an die Staatsanwaltschaft Wien, Österreich, abzusehen und diese auch demgemäss zu informieren. 3. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, das Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung an die Staatsanwaltschaft Wien via das Bundesamt für Justiz neu stellen zu lassen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerde- gegnerin.“ F. In ihrer Vernehmlassung vom 23. September 2008 beantragte die Staatsanwaltschaft Graubünden die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, sofern darauf einzutreten sei. Auf die Begründung der Anträge wird, soweit erforderlich, in den nachste- henden Erwägungen eingegangen. Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung : 1. Gemäss Art. 138 StPO kann gegen die vom Staatsanwalt geneh- migten Amtshandlungen von Untersuchungsorganen bei der Beschwerdekam- mer des Kantonsgerichts Beschwerde geführt werden. In Bezug auf die Kognition gilt zu bemerken, dass die Beschwerdekammer gemäss Art. 138 StPO angefoch- tene Verfügungen grundsätzlich auf Rechtswidrigkeit und auf Unangemessenheit überprüfen kann. Dabei hat die Beschwerde in der Regel nur kassatorische Wir- kung. Vermag die angefochtene Verfügung den Voraussetzungen nicht zu genü- gen, ist sie aufzuheben und die Sache zur weiteren Behandlung an die Vorin- stanz zurückzuweisen. Soweit die Beschwerdeführerin ersucht, es sei die Staats- anwaltschaft Graubünden anzuweisen, das Strafverfahren selber durchzuführen und entsprechend zu verpflichten, von einer Abtretung des Strafverfahrens an die Staatsanwaltschaft Wien abzusehen, kann darauf nicht eingetreten werden. 2.a) Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Staatsanwalt- schaft Graubünden habe am 3. November 2006 eine Strafuntersuchung wegen Betrugs gegen sie eingeleitet. Mit Schreiben vom 16. Juli 2008 habe die Staats- anwaltschaft Wien bestätigt, die Strafverfolgung im fraglichen Verfahren über- nommen und eine Anklageschrift wegen gewerbsmässigen schweren Betrugs nach österreichischem Recht eingebracht zu haben. Wie es zu dieser Über-

4 nahme des Verfahrens gekommen sei, entziehe sich ihrer Kenntnis, da ihr kei- nerlei Akten vorliegen würden, die Aufschluss über das dem Schreiben der Staatsanwaltschaft Wien sowie der angefochtenen Verfügung vom 6. August 2008 geben würden. Es stehe jedoch fest, dass die Staatsanwaltschaft Graubün- den massgebliche Verfahrensvorschriften nicht eingehalten habe. Gemäss Art. 30 Abs. 2 IRSG sei für das Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung das Bundesamt zuständig, und zwar gemäss Art. 2 Abs. 3 IRSV das Bundesamt für Justiz. Die Entscheidung des Bundesamtes unterliege gemäss Art. 25 Abs. 1 und 2 IRSG unmittelbar der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundes- strafgerichts, wobei der Verfolgte beschwerdelegitimiert sei. Schon allein aus dem Wortlaut ergebe sich, dass das Begehren um Übernahme der Strafverfol- gung zwingend durch eine Verfügung des Bundesamtes einzuleiten sei, was zu- dem in BGE 112 Ib 137 und 118 Ib 269 auch durch das Bundesgericht bekräftigt werde. Im konkreten Fall sei das Ersuchen aber offenbar nicht durch eine Verfü- gung des Bundesamtes eingeleitet worden, weshalb die Abtretung bereits aus diesem Grunde rechtswidrig sei. b) Für den Rechtshilfeverkehr zwischen Österreich und der Schweiz sind in erster Linie die Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR; SR 0.351.1), dem die beiden Staaten beigetreten sind, und der zwischen Österreich und der Schweiz hierzu abgeschlossene ergänzende Vertrag vom 13. Juni 1972 (Zusatzvertrag ZV; SR.0.351.916.32) massgebend. Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fra- gen nicht regeln, gelangt das Landesrecht, das heisst das Bundesgesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG, SR 352.1) und die dazugehörende Verordnung vom 24. Februar 1982 (SR 351.11), zur Anwendung (vgl. Urteil 1A.57/1994 des Bundesgerichts vom 1. Juli 1994). Gemäss Art. 6 Ziff. 2 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1) unterbreitet der ersuchte Staat, wenn er den Verfolgten nicht ausliefert, das Begehren um Strafverfolgung den dafür zuständi- gen Behörden, damit gegebenenfalls eine gerichtliche Verfolgung durchgeführt werden kann (Strafübernahmebegehren). Anzeigen zum Zwecke der Strafverfol- gung sind gemäss Art. 21 Ziff. 1 EUeR Gegenstand des Schriftverkehrs zwischen Justizministerien. Die Vertragsstaaten können jedoch den unmittelbaren Verkehr zwischen den dazu bezeichneten Strafverfolgungsbehörden vereinbaren. Diese Vereinbarung ist im Zusatzvertrag getroffen worden. Art. IX Ziff. 1 ZV sieht grundsätzlich den direkten Verkehr zwischen den Justizbehörden der beiden Staaten vor; das Strafübernahmebegehren ist bei den Ausnahmen nicht erwähnt

5 (siehe Art. IX Ziff. 2-5 ZV). Art. XIII ZV enthält Bestimmungen für die Übermittlung von Anzeigen zum Zwecke der Strafverfolgung. Ziff.7 der letztgenannten Bestim- mung sieht ausdrücklich vor, dass diese auch auf Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 2 EAUe (Strafübernahmebegehren) anwendbar ist. Sodann wurde, wie das Bun- desgericht im bereits zitierten Urteil 1A.57/1994 festgehalten hat, anlässlich der am 18. September 1991 in Bern erfolgten schweizerisch-österreichischen Exper- tengespräche aufgrund gegenseitig übereinstimmender Auslegung festgehalten, dass einer direkten Übermittlung von Strafübernahmebegehren gestützt auf Art. IX Ziff. 1 und Art. XIII ZV nichts im Wege steht. Die zuständigen Strafverfolgungs- behörden (gemäss Beilage zum Zusatzvertrag; SR 0.351.916.321 mit Hinweis auf SR 0.351.913.61) haben somit gestützt auf die genannte Regelung die Mög- lichkeit, Strafübernahmebegehren direkt zu stellen, ohne den ministeriellen Weg in der Schweiz über das Bundesamt begehen zu müssen. Besteht demnach in einem Fall wie dem vorliegenden eine vom IRSG abweichende staatsvertragliche Regelung, so ist diese und nicht diejenige des internen Rechts massgebend. Die Staatsanwaltschaft Graubünden war somit nach dem Gesagten berechtigt, be- züglich des Strafübernahmebegehrens direkt mit den österreichischen Behörden zu verkehren, ohne zuvor einen entsprechenden Antrag an Bundesamt richten zu müssen. Insofern ist die Vorgehensweise der Staatsanwaltschaft nicht zu be- anstanden. 3. Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, die Voraussetzungen einer Abtretung des Strafverfahrens nach Österreich gemäss Art. 88 IRSG seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt gewesen. So würden die ihr von der Staatsan- waltschaft Graubünden vorgeworfenen Delikte ausnahmslos die Kantone Graubünden und - in einem Fall - Zürich betreffen, wobei die angeblichen Opfer ebenso allesamt in der Schweiz wohnhaft seien. Die schweizerische Gerichts- barkeit sei somit ohne weiteres gegeben. Zudem sei erforderlich, dass sich die verfolgte Person im Staat, an den die Strafverfolgung übertragen werden soll, aufhalte und dass ihre Auslieferung an die Schweiz unzweckmässig oder un- zulässig sei. Die Beschwerdeführerin sei am 19. Juni 2007 in die Schweiz einge- reist, verfüge über eine Aufenthaltsbewilligung B und wohne in C.. Seit ihrer Ein- reise in die Schweiz habe sie diese nur jeweils sehr kurz und zu Ferienzwecken verlassen. Eine Übertragung der Strafverfolgung verstosse aus den genannten Gründen gegen das materielle Recht. a) Die Übernahme der Strafverfolgung durch einen ausländischen Staat ist im Einzelnen in den Art. 88 und 89 IRSG geregelt. Dabei gilt es zu be- achten, dass sich insbesondere der im ersten Teil des IRSG enthaltene und damit

6 den allgemeinen Bestimmungen angehörende Art. 25 IRSG ebenfalls auf die ge- nannten Artikel bezieht. Gemäss Art. 25 Abs. 1 IRSG unterliegen erstinstanzliche Verfügungen der kantonalen Behörden und der Bundesbehörden, soweit das Ge- setz nichts anderes bestimmt, unmittelbar der Beschwerde an die Beschwerde- kammer des Bundesstrafgerichts. Gegen ein schweizerisches Ersuchen an einen anderen Staat ist die Beschwerde nur zulässig, wenn dieser um Übernahme der Strafverfolgung oder der Urteilsvollstreckung ersucht wird. In diesem Fall ist ein- zig der Verfolgte, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat, be- schwerdeberechtigt (Art. 25 Abs. 2 IRSG). Aus diesen Bestimmungen folgt, dass die materielle Überprüfung eines Ersuchens um Abtretung einer Strafuntersu- chung ins Ausland nicht einer kantonalen Rechtsmittelinstanz, sondern der Be- schwerdekammer des Bundesstrafgerichts obliegt. Mit anderen Worten ist die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts nicht befugt, die Voraussetzungen ei- ner Abtretung gemäss Art. 88 und 89 IRSG materiell zu überprüfen. Ihre Kogni- tion ist darauf beschränkt festzustellen, ob die formellen Voraussetzungen für die Abtretung der Strafuntersuchung erfüllt sind. In Bezug auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Beschwerdekammer lediglich prüft, ob die angefochtene Einstellungs- und Abtretungsverfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden un- ter Einhaltung der massgeblichen Verfahrensvorschriften erlassen wurde. b) Auch wenn die Staatsanwaltschaft Graubünden im vorliegenden Fall befugt war, ohne Umweg über das Bundesamt direkt mit den österreichi- schen Behörden in Kontakt zu treten, ändert dies nichts daran, dass die Verfah- rensvorschriften nach IRSG, nach welchen sich das Bundesamt in Rechtshilfe- sachen zu richten hat, auch von der stellvertretend handelnden Staatsanwalt- schaft zu beachten sind. Wie bereits ausgeführt wurde, sieht Art. 25 Abs. 1 und 2 IRSG vor, dass im Zusammenhang mit einem Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung durch einen anderen Staat erlassene erstinstanzliche Verfügun- gen der kantonalen Behörden unmittelbar der Beschwerde an die Beschwerde- kammer des Bundesstrafgerichts unterliegen. Diese Möglichkeit des Weiterzugs setzt notwendigerweise voraus, dass ein solches Ersuchen zu einer Verfügung geführt hat, denn ohne eine entsprechende Verfügung ist eine Beschwerde nicht denkbar. Demnach folgt aus dem Wortlaut der genannten Bestimmung zwin- gend, dass ein Begehren um Übernahme der Strafverfolgung durch einen aus- ländischen Staat mit einer Verfügung des Bundesamtes oder - sofern wie im vor- liegenden Fall die Ermächtigung zum direkten Verkehr mit den ausländischen Behörden besteht - der kantonalen Strafverfolgungsbehörden eingeleitet wurde, die sodann mit Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

7 weitergezogen werden kann (vgl. BGE 112 Ib 137 E. 3b S. 141 f.; BGE 118 Ib 269 E. 2 S. 274 f.). Aus dieser Verfügung muss hervorgehen, aufgrund welcher Tatsachen die Voraussetzungen für eine Abtretung der Strafuntersuchung gemäss Art. 88 ff. IRSG als erfüllt erachtet wurden und daher die ausländischen Behörden um Übernahme der Strafuntersuchung ersucht werden sollen. Dies geht indirekt auch aus Art. 25 Abs. 3 IRSG hervor, welcher auch dem Bundesamt gegen Verfügungen kantonaler Behörden eine Beschwerdemöglichkeit einräumt. Im vorliegenden Fall hat es die Staatsanwaltschaft Graubünden jedoch unterlas- sen, eine derartige anfechtbare Verfügung zu erlassen. Vielmehr hat sie ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs die österreichischen Behörden um Über- nahme des Strafverfahrens ersucht und die Angeschuldigte erst nach Erhalt einer Übernahmebestätigung der österreichischen Behörden mittels Einstellungs- und Abtretungsverfügung davon in Kenntnis gesetzt. Diese Einstellungs- und Abtre- tungsverfügung enthält jedoch keinerlei Begründung. Es lässt sich ihr somit auch nicht entnehmen, aus welchen Überlegungen heraus die Staatsanwaltschaft Graubünden zum Ergebnis gelangte, die Voraussetzungen für eine Abtretung der Strafuntersuchung gemäss Art. 88 f. IRSG seien im konkreten Fall erfüllt, obwohl die Angeschuldigte nachgewiesenermassen seit 19. Juni 2007 im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung B gültig für die ganze Schweiz bis 18. Juni 2012 ist und in 4657 C. wohnt. Abgesehen davon vermag die hier angefochtene Einstellungs- und Abtretungsverfügung die ihr (zwingend) vorauszugehende Verfügung im Rahmen des Ersuchens an die österreichischen Behörden nicht zu ersetzen, an- sonsten der Angeschuldigten wie auch dem Bundesamt jegliche Beschwer- demöglichkeit nach Art. 25 Abs. 2 und 3 IRSG entzogen würde. Um diesen Rechtsmittelweg nicht zu versperren, hätte die Staatsanwaltschaft Graubünden vielmehr vor Abtretung der Strafuntersuchung die Voraussetzungen nach Art. 88 und 89 IRSG prüfen und sodann verfügen müssen, dass die österreichischen Behörden förmlich um Übernahme der Strafuntersuchung ersucht werden. Diese Verfügung wäre sodann der Beschwerdeführerin wie auch dem Bundesamt unter Hinweis auf die Beschwerdemöglichkeit nach Art. 25 Abs. 2 und 3 IRSG mitzu- teilen gewesen. Indem die Staatsanwaltschaft dies unterliess, hat sie gegen zwingende Verfahrensvorschriften nach IRSG verstossen. Die angefochtene Ein- stellungs- und Abtretungsverfügung beruht somit auf einem offensichtlichen und im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens nicht heilbaren Mangel. Be- reits aus diesem Grund ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Einstellungs- und Abtretungsverfügung aufzuheben. Die Staatsanwaltschaft Graubünden wird die gerügten Verfahrensmängel zu beseitigen und die österrei-

8 chischen Behörden über diesen Entscheid in geeigneter Form zu informieren ha- ben. 4. Was den Einwand der Staatsanwaltschaft betrifft, der Beschwerde mangle es aufgrund des in Österreich geltenden Personalitätsprinzips an einem schutzwürdigen Interesse, ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass sich das Bundesgericht im zitieren Urteil 1A.57/1994 vom 1. Juli 1994 (E. 2b) mit diesem Problem ebenfalls auseinandergesetzt hat. Nach dieser bundesgerichtli- chen Rechtsprechung haben die österreichischen Behörden in Bezug auf in der Schweiz begangene, hier aber noch nicht abgeurteilte Taten zwar einen eigenen Strafanspruch und müssen diese Taten von Amtes wegen ahnden. Dies vermag aber nichts daran zu ändern, dass die Beschwerdeführerin geltend zu machen befugt ist, das sie betreffende Strafverfahren wegen in der Schweiz begangener Delikte sei unter den gegebenen Umständen in der Schweiz durchzuführen. Art. 88 und 89 IRSG, welche die Übertragung der Strafverfolgung an einen ausländi- schen Staat regeln, sind vielmehr in allen Fällen anwendbar, in denen die schwei- zerischen Behörden, im vorliegenden Fall also die zuständigen Strafverfolgungs- behörden des Kantons Graubünden, ein Ersuchen in diesem Sinne stellen oder stellen müssten, selbst wenn der ersuchte Staat - wie hier - originäre Gerichts- barkeit ausüben kann (vgl. hierzu auch BGE 118 Ib 269 E.1 S. 271 ff.). 5. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten des Kantons Graubünden, der zudem die anwaltlich vertretene Be- schwerdeführerin angemessen zu entschädigen hat (Art. 160 Abs. 3 und 4 StPO). Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin reichte am 29. August 2008 eine Honorarnote über Fr. 1'328.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu den Akten. Die- ser Betrag erscheint dem zeitlichen Aufwand der Sache als angemessen.

9 Demnach erkennt die Beschwerdekammer : 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Einstellungs- und Abtretungsverfügung wird aufgehoben. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens gehen zu Lasten des Kantons Graubünden, der zudem die Beschwerdeführerin ausseramtlich mit Fr. 1'328.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsge- setzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundes- gericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: __________ Für die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin: