BK 2007 37

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 12. September 2007 Schriftlich mitgeteilt am: BK 07 37 Entscheid Beschwerdekammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Rehli und Hubert Aktuar Crameri —————— In der strafrechtlichen Beschwerde des A., Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marco Pool, Via Tinus 3, 7500 St. Moritz, gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 11. Juni 2007, mitgeteilt am 15. Juni 2007, in Sachen des Beschwerdeführers gegen die Beschwerdegegner B. und C., beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Peter Beck, Via Tegiatscha 24, 7500 St Moritz, sowie D., betreffend Betrug, hat sich ergeben:

2 A. Mit Verfügung vom 11. Juni 2007, mitgeteilt am 15. Juni 2007, stellte die Staatsanwaltschaft Graubünden die am 12. September 2006 im Falle F., Betrug zum Nachteil von A., eröffnete Strafuntersuchung ein. B.a Dieser Einstellungsverfügung ist im Wesentlichen folgender Sach- verhalt zu entnehmen: A. zeigte mit Schreiben vom 6. September 2006 B., C. und D. bei der Straf- behörde an. Er machte geltend, er sei einziger Verwaltungsrat der E. SA mit Sitz in F. gewesen, deren Alleinaktionär B. gewesen sei. 1991 habe der Anzeiger, zusammen mit zwei Geschäftsfreunden, Bürgschaft geleistet, als die Gesell- schaft von der damaligen Schweizerischen Volksbank ein Darlehen von Fr. 540'000.-- erhalten habe. Ende März 2003 seien von ihm Fr. 79'108.75 auf das Konto der Gesellschaft bei der Credit Suisse, der Nachfolgerin der Schweizeri- schen Volksbank, zur Tilgung der Darlehensschuld überwiesen worden. Zusam- men mit weiteren aus seiner eigenen Tasche bezahlten Verbindlichkeiten der Ge- sellschaft (Fr. 22'499.65) sei er für deren Schulden im Umfang von Fr. 101'608.40 aufgekommen. Er habe als Verwaltungsrat zurücktreten, vorher aber noch diese Angelegenheit mit der Gesellschaft bereinigen wollen. B.b Am 13. Juni 2003 schlug Rechtsanwalt G., Lecco (I), dem Anzeige- steller ein Treffen zwischen ihm (A.) und B. vor. An diesem hätte mit der Überg- abe von drei Checks im Betrage von Fr. 160'000.--, welcher der E. SA gutge- schrieben worden wäre, jede Streitigkeit zwischen dem Verwaltungsrat und dem Alleinaktionär beigelegt werden sollen. Gleichzeitig hätte der Verwaltungsrat die 100 Inhaberaktien der E. SA dem Alleinaktionär übergeben müssen. Für die Check- und Aktienübergabe trafen sich A., B. und G. am 19. Juni 2003 bei Rechtsanwalt Dr. iur. H. in F.. Dieser nahm die Checks und die Aktien in Empfang. Der Verwaltungsrat und der Alleinaktionär unterschrieben dabei fol- gende Bestätigung: „In base ai conteggi allestiti dal Signor A., F., che egli dichiara veritieri, riguardo alla gestione della E. AG, F., nel periodo dal 01.01.1998 al 31.03.2003, i sottoscritti dichiarano saldate le loro reciproche pretese ine- renti la E. AG; dopo aver versato al Signor A. l’importo di fr. 160'000.-- in data odierna il Signor B., Colico, non è debitore di ulteriori importi verso la E. AG. Il Signor A. dichiara a sua volta di nulla avere a pretendere dalla E. AG né come prestiti residui, né come emolumenti per la sua amministrazione. Nel periodo dal 1° marzo 2003 sino ad oggi non ci sono state ulteriori transazioni nella contabilità della E. AG.”

3 B.c Für das Inkasso und die Gutschrift des Gegenwertes der vorer- wähnten drei Checks eröffnete A. am 19. Juni 2003 für die E. SA ein Konto bei der Banca Popolare di Sondrio (Suisse), St. Moritz, (nachfolgend Bank genannt). Mit Schreiben vom 20. Juni 2003 gab er der Bank den Auftrag, den einzulösen- den Betrag von Fr. 160'000.-- der Gesellschaft gutzuschreiben. An der General- versammlung der E. SA vom 20. Juni 2003 wurde A. abgewählt; als einziger Ver- waltungsrat wurde D. bestimmt. Mit Schreiben vom 26. Juni 2003 bestätigte die Bank, dass nach der Einlösung der Checks der Betrag von € 104'575.--, oder Fr. 160'000.--, der E. SA gutgeschrieben worden sei. Am 4. Juli 2003 wies A. die Bank an, von dieser Summe Fr. 22’499.65 ihm auf sein Konto zu akkreditieren, Fr. 79'108.75 auf sein Konto bei der Credit Suisse, St. Moritz, zu überweisen und dann das Konto der Gesellschaft zu sperren. - Der Anzeiger gab an, dies sei nicht geschehen. Hingegen sei der ganze Gegenwert von Fr. 160'000.-- auf Anwei- sung des neuen Verwaltungsrates auf ein Konto der Gesellschaft bei der Banca Popolare di Sondrio, Lecco, transferiert worden. In der Folge sei diese Summe C. auf dessen Konto bei der Graubündner Kantonalbank, Chur, gutgeschrieben worden. C.a Die Staatsanwaltschaft erwog im Wesentlichen, Betrug gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB lasse sich kennzeichnen als eine in Absicht unrechtmässiger Bereicherung durch arglistige Irreführung einer Person bewirkte Vermögens- schädigung. Für die Erfüllung des Betrugstatbestandes sei nicht nur eine einfa- che, sondern eine arglistige Täuschung verlangt. Eine einfache Lüge vermöge ihn nur dann zu erfüllen, wenn sie nicht oder nur mit besonderer Mühe überprüft werden könne. Nicht überprüfbar seien namentlich innere Tatsachen, so betref- fend Angaben zum Erfüllungswillen des Kontrahenten. Mit dem Tatbestands- merkmal der Arglist wolle das Strafgesetz aber auch dem Gesichtspunkt der Op- fermitverantwortung wesentliche Bedeutung verleihen. Strafrechtlich werde nicht geschützt, wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen bzw. den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermei- den können. Somit sei Arglist ausgeschlossen, wenn das Opfer die angesichts der konkreten Umstände und seiner persönlichen Verhältnisse angemessenen, grundlegendsten Vorsichtsmassregeln nicht beachte. C.b Weiter führte die Staatsanwaltschaft aus, A. habe der E. SA die Dar- lehen vor dem 19. Juni 2003 gegeben. An diesem Tage sei durch B.’s Verhalten überhaupt keine Vermögensverfügung erfolgt. Die Geldsummen seien vom Dar- leiher aus eigenem Antrieb, nicht durch arglistige Täuschung übertragen worden. Zwei objektive Tatbestandselemente des Betruges, die Vermögensdisposition

4 und der Vermögensschaden, seien somit nicht erfüllt. Das Treffen vom 19. Juni 2003 habe keinen anderen Zweck als die Rückzahlung der Darlehen gehabt. Dass damit das Ziel nicht erreicht worden sei, bedeute nicht, dass ein Schaden entstanden sei. Dem Konto „Darlehen des Verwaltungsrates“ könne entnommen werden, dass der Anzeiger bereits per Ende März 2003 Gläubiger von Darlehen gewesen sei, die er der Gesellschaft gewährt habe. Die geltend gemachte For- derung habe somit schon vor dem Ereignis vom 19. Juni 2003 bestanden. C.c Doch selbst wenn man einen Vermögensschaden annehmen wolle

- so die Staatsanwaltschaft - würde das Tatbestandsmerkmal der Arglist fehlen. Arglist scheide nämlich dann aus, wenn das Opfer die grundlegendsten Vor- sichtsmassnahmen nicht beachtet habe. Der Anzeigesteller hätte darauf beste- hen müssen, dass gleichzeitig mit der Rückgabe der Aktien die Barzahlung der ihm versprochenen Geldsumme zu leisten war. Dieses Minimum an Vorsicht hätte der Treuhänder A. - mit über vierzig Jahren Erfahrung in diesem Beruf - walten lassen müssen. D. Mit Eingabe vom 9. Juli 2007 an die Beschwerdekammer des Kan- tonsgerichtes von Graubünden erhebt A. strafrechtliche Beschwerde gegen diese Einstellungsverfügung mit dem Antrag, sie sei aufzuheben und B., C. sowie D. seien wegen Betrugs in den Anklagezustand zu versetzen. B. und die Staatsanwaltschaft beantragen, die Beschwerde sei abzuwei- sen. C. hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. D. hat sich nicht vernehmen lassen. Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung : 1.1 Gemäss Art. 138 StPO kann gegen Verfügungen des Staatsanwal- tes wegen Rechtswidrigkeit und/oder Unangemessenheit bei der Beschwerde- kammer des Kantonsgerichtes Beschwerde geführt werden. Zur Beschwerde- führung ist berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung geltend macht. Die Beschwerde ist innert 20 Tagen, seit der Betroffene vom angefochte- nen Entscheid Kenntnis erhalten hat, schriftlich einzureichen (Art. 139 Abs. 2 StPO). Sie hat einen Antrag und eine Begründung zu enthalten; verfügbare Be- weismittel sind ihr beizulegen (Art. 33 Abs. 1 und 2 VRG).

5 Nach der Praxis der Beschwerdekammer ist durch einen Entscheid berührt, wer zu dessen Gegenstand in einer besonders nahen Beziehung steht, also vor allem jener, der am Verfahren, das zum angefochtenen Entscheid führte, beteiligt war und als schutzwürdiges Interesse gilt ein rechtliches Interesse, das heisst, die Beeinträchtigung der wirklichen oder vermeintlichen Rechtsstellung des Beschwerdeführers (PKG 1993 Nr. 41, 1988 Nr. 54). 1.2 Die Beschwerde richtet sich gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 11. Juni 2007, mitgeteilt am 15. Juni 2007. Gerügt wird, dass die gegen B., C. und D. durchgeführte Untersuchung zu Un- recht eingestellt worden sei. Die Beschwerdelegitimation ist gegeben, ist doch A. durch die angefochtene Verfügung im geforderten Ausmasse betroffen. Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 139 Abs. 2 StPO, Art. 33 Abs. 1 und 2 VRG) ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Der Beschwerdeführer hat den Antrag gestellt, die angefochtene Einstellungsverfügung sei aufzuheben und die Beschwerdegegner seien in den Anklagezustand zu versetzen. Diesem Begehren kann, sofern sich die Be- schwerde als materiell begründet erweist, indessen nur insoweit entsprochen werden, als die Aufhebung der angefochtenen Einstellungsverfügung verlangt wird. So ist die strafrechtliche Beschwerde, von hier nicht zutreffenden Ausnah- men abgesehen, rein kassatorischer Natur (Padrutt, Kommentar zur Strafpro- zessordnung des Kantons Graubünden, 2. Aufl., Chur 1996, Vorbemerkungen zu den Art. 137-139, N. 3). Die Aufhebung der Einstellungsverfügung und die Rück- weisung der Sache an die Vorinstanz ist somit die Regel, wenn sich die Be- schwerde als begründet erweist. Die Beschwerdekammer hat sich folglich darauf zu beschränken zu prüfen, ob die in der angefochtenen Einstellungsverfügung aufgeführten Gründe für die Einstellung des Verfahrens vor dem Recht Bestand haben und falls dies nicht zutrifft, sie aufzuheben. Soweit beantragt wird, die Be- schwerdegegner seien in den Anklagezustand zu versetzen, ist somit auf die Be- schwerde nicht einzutreten. 3.1 Der Beschwerdeführer erblickt die arglistige Täuschung darin, dass nach der Aktien- und Checkübergabe an Rechtsanwalt Dr. iur. H. seine Abwahl als einziger Verwaltungsrat der E. SA erfolgt sei und sein Nachfolger den Gegen- wert der eingelösten Checks nicht ihm, sondern einer Drittperson überwiesen habe.

6 3.2 Nach Art. 146 Abs. 1 StGB ist wegen Betruges strafbar, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Der Tat- bestand setzt insbesondere voraus, dass der Täter eine Täuschung angewendet hat und dass diese Täuschung arglistig gewesen ist. Arglist liegt nicht nur vor, wenn der Täter sich eines Lügengebäudes, besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient, sondern auch, wenn er bloss falsche Angaben macht, deren Über- prüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich ist, ebenso wenn der Täter den Betrogenen von der Überprüfung abhält oder auf Grund der Umstände vor- aussieht, dass dieser wegen eines besonderen Vertrauensverhältnisses darauf verzichten wird (BGE 126 IV 165 E. 2a, 122 II 422 E. 3a, 122 IV 246 E. 3a = Pra 86 Nr. 27). Unmöglich kann die Überprüfung z.B. in Bezug auf den Erfüllungswil- len des Täters beim Abschluss eines zweiseitigen Vertrages sein. Betrug setzt die Täuschung über objektiv feststehende Geschehnisse voraus; ausnahms- weise soll bei der Vorspiegelung des Leistungswillens jedoch die Täuschung über eine innere Tatsache - die Erfüllungsabsicht des Täters - genügen. Diese ist aber dem Wesen nach einer direkten Kontrolle nicht zugänglich. Nur indirekt ist der Erfüllungswille des Täters überprüfbar und zwar über sein bisheriges Er- füllungsverhalten bei der Abwicklung ähnlicher Verträge mit demselben Vertrags- partner oder über seine Erfüllungsfähigkeit. Letztere ist auch gewissen Abklärun- gen zugänglich, auf Grund derer Rückschlüsse auf den Erfüllungswillen gemacht werden können. Verspricht der Täter eine Leistung, die er nicht erbringen will, macht er somit eine falsche Angabe, ist Arglist gegeben, wenn er auf das Aus- bleiben einer Kontrolle seiner Aussage durch das Opfer vertraut, weil insbeson- dere eine Überprüfung unmöglich ist (Ursula Cassani, Der Begriff der arglistigen Täuschung als kriminalpolitische Herausforderung, ZStR 117, 1999, S. 156) 3.3 Arglist ist jedoch ausgeschlossen, wenn das Opfer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen oder den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können. Damit der Tatbestand des Betrugs erfüllt ist, ist es nicht erforderlich, dass der Getäuschte die grösst- mögliche Sorgfalt walten lässt und dass er alle möglichen Vorsichtsmassnahmen trifft. Arglist ist nur zu verneinen, wenn er für den Schaden mitverantwortlich ist, weil er die angesichts der konkreten Umstände angemessenen, grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat (BGE 128 IV 18 E. 3a = Pra 91 Nr. 60, 126 IV 165 E. 2a, 122 IV 246 E. 3a = Pra 86 Nr. 27). Um zu beurteilen, ob der

7 Täter arglistig vorgegangen ist und ob das Opfer es unterlassen hat, die elemen- tare Vorsicht walten zu lassen, reicht es nicht zu fragen, wie eine vernünftige und erfahrene Person auf die Täuschung reagiert hätte; zu berücksichtigen ist im Ge- genteil auch die besondere Lage des Getäuschten, soweit der Täter sie kennt und ausnützt, z. B. Geistesschwäche, Unerfahrenheit oder Senilität, aber auch ein Zustand der Abhängigkeit, der Unterordnung oder der Notlage, auf Grund dessen das Opfer kaum in der Lage ist, dem Täter zu misstrauen. Das Ausnützen solcher Lagen stellt gerade eines der Merkmale der Arglist dar. Auf der anderen Seite ist die besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Getäuschten in Rechnung zu stellen (BGE 126 IV 165 E. 2a, 120 IV 186). 3.4 Zu Recht hat die Vorinstanz die Arglist verneint, weil der Beschwer- deführer nicht ein Minimum an Vorsicht hat walten lassen. Wie dargelegt, ist nach der Rechtsprechung nicht erforderlich, dass der Getäuschte grösstmöglich sorg- fältig ist und alle denkbaren Vorsichtsmassnahmen trifft. Arglist ist aber dann aus- geschlossen, wenn das Opfer die elementarsten Vorsichtsmassregeln nicht be- achtet hat. Das trifft beim Beschwerdeführer zu. Er führte die Buchhaltung der E. SA, wobei es diesbezüglich zwischen ihm und B. zu Streitigkeiten gekommen ist (act. 2.22). Schon der Bestätigung vom 19. Juni 2003 ist zu entnehmen, dass der Alleinaktionär Zweifel an der Wahrhaftigkeit der von A. erstellten Abrechnungen hegte (act. 2.27). B. gab dann in der Einvernahme zur Sache ausdrücklich an, die Buchhaltung habe viele Unregelmässigkeiten aufgewiesen. Insbesondere sei ein Betrag von $ 188'045.-- zugunsten der Gesellschaft nicht verbucht worden. Aus diesem Grunde habe er beschlossen, dem Verwaltungsrat nichts zu bezah- len (act. 3.9). Auf Grund dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass zwischen A. und B. ein gespanntes Verhältnis herrschte. Als Treuhänder mit mehrjähriger Geschäftserfahrung hätte A. folglich bei der Regelung der Angelegenheit beson- dere Vorsicht walten lassen müssen. Am vereinbarten Treffen vom 19. Juni 2003 waren die Aktien und die Checks gleichzeitig an Rechtsanwalt H. zu übergeben (act. 2.22, 2.23, 2.33). Der Beschwerdeführer wusste aber, dass das Inkasso der Checks und die Gutschrift des Gegenwertes 7 bis 10 Tage beanspruchen würden (act. 2.26). Die ihm versprochene Zahlung von Fr. 160'000.-- konnte somit nicht bei der Übergabe der Checks, sondern erst später auf sein Konto gutgeschrieben werden, während der Alleinaktionär sofort in den Besitz der Aktien gelangte. Die- sen Vorgang hätte A. als erfahrener Treuhänder stutzig machen und ihn zu ent- sprechenden Vorsichtsmassnahmen veranlassen müssen. So darf und muss bei einem Treuhänder im Geschäftsverkehr eine erhöhte Sorgfalt erwartet werden. Nachdem entgegen dem Faxschreiben des Beschwerdeführers vom 17: Juni

8 2003 an Rechtsanwalt G. (act. 2.33) in der bei Rechtsanwalt Dr. H. unterzeich- neten Bestätigung vom 19. Juni 2003 die Aktienrückgabe an den Aktionär nicht an die Bedingung der Zahlung der Geldsumme geknüpft war bzw. sich diese Bestätigung darüber ausschwieg, hätte der Beschwerdeführer auf einer entspre- chenden Ergänzung beharren müssen. Als weitere Möglichkeit wäre etwa die In- dossierung der Checks auf sich und das Inkasso auf sein eigenes Konto in Be- tracht gefallen. Schliesslich hätte der Beschwerdeführer Rechtsanwalt H. mit der Sicherstellung beauftragen können, dass die Quittung erst nach erfolgter Zahlung ausgehändigt wird. Indem der Beschwerdeführer keine dieser oder allenfalls an- dere Sicherheitsvorkehren traf, kam er den ihm obliegenden Sorgfaltspflichten nicht genügend nach. Die Annahme der Staatsanwaltschaft, der Tatbestand des Betruges sei wegen der die Arglist ausschliessende Mitverantwortung des Beschwerdeführers nicht erfüllt, ist somit nicht zu beanstanden. Damit kann offen bleiben, ob die Vor- instanz eine Vermögensdisposition und einen Vermögensschaden zu Recht mit der Begründung verneinte, diese seien nicht auf B.’s Verhalten am 19. Juni 2003 zurückzuführen. 3.5 Aus den dargelegten Gründen ist die angefochtene Einstellungs- verfügung weder rechtswidrig noch unangemessen. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 4. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens gehen dessen Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers, der überdies den anwaltlich vertrete- nen B. ausseramtlich angemessen zu entschädigen hat (Art. 160 Abs. 1 und 4 StPO).

9 Demnach erkennt die Beschwerdekammer : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.-- gehen zu Lasten des Beschwerdeführers, der zudem B. ausseramtlich mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen hat. 3. Gegen diese Entscheidung kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Allenfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fäl- len ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Ver- fahren der Beschwerden gelten die Art. 29 ff., 78 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 4. Mitteilung an: __________ Für die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident Der Aktuar