A 2019 60, Graubünden

taxa d'albergiader (Beherbergungsabgabe) | Gästetaxe, Beherbergungsabgabe, Tourismusförderungsabgabe

Erwägungen (15 Absätze)

E. 4 Mit Regierungsbeschuss (RB) Nr. 281 vom 16. April 2019 genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden das von der Gemeinde verabschie- dete, total revidierte Tourismusgesetz. Dabei setzte sich die Regierung hinsichtlich der Rügen betreffend Höhe der Abgabe, die Art der Erhebung der Abgabe durch eine Pauschale, der Bemessung der Beherbergungs- abgabe aufgrund von Kapazitäten, der Delegation der konkreten Höhe der Abgabe (mittels Rahmenbeträgen im Gesetz) und der fehlenden Transparenz der Mittelverwendung auseinander. Dabei stützte sich die Regierung auf die Rechtsprechung des kantonalen Verwaltungsgerichts und des Bundesgerichts, insbesondere betreffend die Gästetaxenfälle von Flims, Laax und Falera. Gemäss Art. 54 TG bestimme der Gemein- devorstand den Zeitpunkt des Inkrafttretens des revidierten Tourismugs- gesetzes, wobei er dies auch rückwirkend tun könne. Ein Inkrafttreten wäre frühestens ab Genehmigungsbeschluss der Regierung möglich. Bei der Inkraftsetzung auf einen früheren Zeitpunkt handle es sich grundsätz- lich um eine unzulässige echte Rückwirkung zulasten der Abgabepflichti- gen. Im vorliegenden Fall wäre eine rückwirkende Inkraftsetzung auf den

1. Januar 2019 gemäss Regierung ausnahmsweise zulässig, weil sie ins- besondere zeitlich mässig sei und zu keinen stossenden Ungleichheiten führe (BGE 138 I 189 E.3.4).

E. 4.1 Der angefochtene Einspracheentscheid ist nichtig und deshalb ungültig.

E. 4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Das Gericht erachtet dabei ermessensweise eine Staatsgebühr von Fr. 1'500.-- (zzgl. Kanzleiauslagen) für angemessen und gerechtfertigt.

E. 4.3 Dem für sich selbst und im eigenen Interesse agierenden Beschwerdefüh- rer steht keine Parteientschädigung laut Art. 78 Abs. 1 VRG zu (keine not- wendig verursachten Kosten infolge kostenfälliger Rechtsvertretung). Demnach erkennt das Gericht: 1.1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1.2. Es wird die Nichtigkeit des angefochtenen Einspracheentscheids vom 27. November 2019 festgestellt. 1.3 Das Verfahren wird an die Gemeinde X._____ zurückgewiesen, damit die zuständige Behörde über die Einsprache des Beschwerdeführers ent- scheidet. 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- 16 -

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 338.-- zusammen Fr. 1'838.-- gehen zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zu- stellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubün- den, Chur, zu bezahlen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]

E. 5 Der Gemeindevorstand setzte das Gesetz rückwirkend auf den 1. Januar 2019 in Kraft. Am 24. Oktober 2019 wurden die Ausführungsbestimmun- gen erlassen und auch rückwirkend auf den 1. Januar 2019 in Kraft ge- setzt.

E. 6 Erst nach Rückfrage des Instruktionsrichters reichten die Anwälte der Ge- meinde den Beschluss über die Inkraftsetzung des neuen Gesetzes ein. Der Beschluss datiert vom 24. Oktober 2019, obwohl der Regierungsbe- schluss bereits über sechs Monate vorher verabschiedet wurde. Der Re-

- 4 - gierungsbeschluss geht von einer echten Rückwirkung aus und erachtet diese (im April 2019) als zulässig, weil zeitlich mässig.

E. 7 Am 14. November 2019 erfolgte die Rechnungsstellung mit Rechtsmittel- belehrung. Den Rechnungen war ein Informationsschreiben vom 30. Ok- tober 2019 der Gemeinde an alle Personen und Betriebe, welche dem Tourismusgesetz unterstehen, beigefügt. Dabei wurde hingewiesen, dass wie anlässlich der Gemeindeversammlung zugesichert, der minimale An- satz gemäss Gesetz in Rechnung gestellt werde. Nach dem ersten Rech- nungslauf könne die Gemeinde sodann feststellen, ob der Totalbetrag für die Finanzierung des Tourismus in der Gemeinde ausreichend sei.

E. 8 Auch am 14. November 2019 stellte die Gemeinde X._____ A._____ die Beherbergungstaxe für 2019 in Rechnung. Dabei wurde eine Grundtaxe für die selbstgenutzte Ferienwohnung von Fr. 150.-- und eine Abgabe von Fr. 4.-- pro m2 in Rechnung stellt. Der Totalbetrag belief sich auf Fr. 738.--. Die Gemeinde hat die Rechnung dem Beschwerdeführer, der zusammen mit der Ehefrau je hälftig Miteigentümer der Wohnung ist, eröffnet. Das Ehepaar hat den gemeinsamen Wohnsitz in Y._____.

E. 9 Dagegen erhob A._____ am 24. November 2019 fristgerecht Einsprache mit dem sinngemässen Antrag, auf die Erhebung der Taxe zu verzichten. Die Räumlichkeiten stünden im Zusammenhang mit den Erwerbstätigkei- ten des Ehepaars (Physiotherapie, Bibliothek und Publikationen über das Kloster in X._____). Sinngemäss wird vom Einsprecher geltend gemacht, es handle sich nicht um eine Ferienwohnung.

E. 10 Mit romanischsprachigem Entscheid vom 27. November 2019 wies die Gemeinde die Einsprache ab. Der Einspracheentscheid wurde durch den Gemeindepräsidenten und den Gemeindeschreiber unterzeichnet. Eine Kopie des Entscheids ging zur Kenntnis an die zuständige Gemeinde-

E. 11 Mit Beschwerde vom 16. Dezember 2019 gelangte A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) mit detaillierteren Begehren ans Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Er beantragte, die Verfügung sei aufzuheben; eventualiter sei die Verletzung der Begründungspflicht festzustellen und subeventualiter sei die Abgabe aufgrund eines Berechnungsfehlers auf Fr. 444.-- herabzusetzen. Der Beschwerdeführer arbeite teilzeitlich für das Kloster in X._____. Er arbeite an Publikationen über das UNESCO- Welterbe Kloster in X._____. Es sei gar kein Subjekt gemäss Art. 4 TG vorhanden, weil er die Wohnung zu Arbeitszwecken nutze und nicht zu Freien- und Erholungszwecken. Seinen Wohnsitz habe er nach Y._____ verlegt, aber er sei für die Arbeit auf die Nähe zum Ort und auf den Zugriff auf seine Bibliothek in der Wohnung angewiesen. Auch fehle das Objekt. Er nutze die touristische Infrastruktur nicht, sondern trage zur Dokumen- tierung und Erhaltung des Klosters bei. Die Gemeinde begründe zudem nicht, weshalb er die gesamte Abgabe tragen müsse, wenn die Wohnung im Miteigentum mit seiner Frau stehe. Diese sei in der Wohnung selbst beruflich tätig. Weiter nehme die Gemeinde im Einspracheentscheid kei- nen Bezug auf die von ihm erwähnte berufliche Nutzung der Wohnräume. Die Begründungspflicht sei verletzt. Die Höhe der Abgabe sei zudem falsch, weil ihm bloss das hälftige Miteigentum zustehe.

E. 12 Mit Vernehmlassung vom 6. Februar 2020 beantragt die Gemeinde (nach- folgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde. Die An- wälte der Beschwerdegegnerin schreiben in Ziff. 4 der Vernehmlassung

E. 13 Mit Replik vom 2. März 2020 hält der Beschwerdeführer u.a. fest, dass die Beschwerdegegnerin im 2011 auf der Grundlage des alten Tourismus- gesetzes bestätigt habe, dass es sich nicht um eine Ferienwohnung handle. Die Berechnungsgrundlage sei falsch, weil für die Physiothera- piepraxis die Tourismusabgabe bezahlt werde (und diese nicht angefoch- ten worden sei). Die Beschwerdegegnerin weise die Physiotherapiepraxis dem Dachgeschoss (DG) zu. Die Wohnung im Erdgeschoss (EG) und 1. Obergeschoss (OG) habe eine Fläche von 147 m2, das Dachgeschoss von 79.5 m2. Die Praxis liege im EG und nicht im DG, was bei oft gehbe- hinderter Klientel vernünftig sei. EG Anteil Physio 37.75 m2; OG Anteil Büro 10.58 m2;

- 7 - DG hälfte Anteil Büro Physio (78.4 m2 geteilt durch 2); Rest jeweils zur Hälfte auf die Ehegatten aufgeteilt.

E. 14 Mit Duplik vom 30. April 2020 hält die Beschwerdegegnerin fest, dass ent- gegen ihren Ausführungen in der Vernehmlassung nicht der Gemeinde- vorstand die Einsprache behandelt habe. Miteigentümer würden extern für öffentlich-rechtliche Abgaben solidarisch haften. Die Beschwerdegegnerin habe deshalb den gesamten Betrag einem Miteigentümer in Rechnung stellen dürfen. Die Bestätigung von 2011 werde bestritten. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer damals noch zu 100% für das Kloster in X._____ gearbeitet. Das Verwaltungsgericht dürfe nur bei willkürlicher An- wendung des Tourismusgesetzes eingreifen. Es liege keine willkürliche Anwendung vor, selbst wenn die Wohnung zu 30% zu beruflichen Zwe- cken genutzt werde. Die Berechnung sei korrekt. Die Baupläne würden eine Nettowohnfläche von 217.32 m2 ausweisen. Bei dieser Berechnung sei der Therapieraum im Erdgeschoss nicht berücksichtigt worden. Die Be- schwerdegegnerin sei von einer Nettowohnfläche von 147 m2 ausgegan- gen. Sie habe daher nur einen Teil der Nettowohnfläche ihrer Berechnung zugrunde gelegt.

E. 15 Es folgten eine kurze Triplik und der Verzicht auf eine Quadruplik. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Gemäss Art. 8 Abs. 2 des Sprachengesetzes des Kantons Graubünden (SpG; BR 492.100) richtet sich die Verfahrenssprache in der Regel nach der im angefochtenen Entscheid verwendeten Amtssprache bzw. nach der Amtssprache, welcher die beklagte Partei mächtig ist. Im konkreten Fall ist der angefochtene Entscheid und das Verfahren vor Verwaltungsgericht in romanischer Sprache geführt worden, die gesamte übrige Korrespondenz allerdings in deutscher Sprache, so ist insbesondere die Beschwerdeschrift

- 8 - und die Replik des Beschwerdeführers sowie die Vernehmlassung und die Duplik der Beschwerdegegnerin in deutscher Sprache abgefasst worden. Nach Auffassung des Gerichts rechtfertigt es sich daher vorliegend – der Beschwerdeführer hat Wohnsitz in Y._____ und dürfte somit deutscher Muttersprache sein – das Urteil nicht in der offiziellen Amtssprache "ru- mantsch grischun", sondern auf Deutsch abzufassen und den Parteien da- mit in deutscher Sprache (mit massgeblicher Rechtsverbindlichkeit) zu- kommen zu lassen. 1.2. Nach Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Der angefochtene Einspracheentscheid der Be- schwerdegegnerin vom 27. November 2019 ist weder endgültig noch kann er bei einer anderen Instanz angefochten werden. Folglich stellt er ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsge- richt des Kantons Graubünden dar. Als formeller und materieller Adressat dieses Entscheids ist der Beschwerdeführer berührt und weist ein schutz- würdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung auf, weshalb er zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 50 Abs. 1 VRG). 1.3. Anfechtungsobjekt bildet der erwähnte Einspracheentscheid, mit welchem die Beschwerdegegnerin die Einsprache des heutigen Beschwerdeführers abwies und die von ihr in Rechnung gestellte Beherbergungsabgabe für das Jahr 2019 (bestehend aus Grundtaxe für die selbstgenutzte Wohnung von Fr. 150.-- zzgl. Abgabe von Fr. 4.-- pro m2 Nettowohnfläche; Totalbe- trag Fr. 738.--) bestätigte. Vorab ist von Amtes wegen zu prüfen, ob der Erlass des strittigen Entscheids überhaupt in die sachliche und funktionelle Zuständigkeit der kommunal agierenden 'Einsprachebehörde' fiel.

- 9 - 2.1. Nach gefestigter Lehre und Rechtsprechung sind fehlerhafte Verfügungen (Entscheide) anfechtbar; schwerwiegende Formfehler können die Nichtig- keit des Entscheids zur Folge haben (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHL-MANN, All- gemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, S. 234 Rz. 1078 mit Verweis auf BGE 137 I 273, 275). Nichtigkeit bedeutet absolute Unwirksamkeit eines Entscheids. Ein nichtiger Entscheid entfaltet keinerlei Rechtswirkungen. Er ist vom Erlass an (ex tunc) und ohne amtliche Aufhe- bung rechtlich unverbindlich. Die Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu be- achten und kann von jedermann jederzeit geltend gemacht werden. Damit die Rechtsfolge der Nichtigkeit eines Entscheids eintritt, müssen kumulativ folgende drei Voraussetzungen erfüllt sein. (1) Die Verfügung muss einen besonders schweren Mangel aufweisen; (2) Der Mangel muss offensicht- lich oder zumindest leicht erkennbar sein. Massgebend ist das Erkenntnis- vermögen eines Laien; (3) Die Nichtigkeit darf die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährden. Es ist eine Abwägung zwischen dem Interesse an der Rechtssicherheit und jenem an der richtigen Rechtsanwendung erforder- lich. In der Praxis stellt insbesondere die sachliche und funktionelle Unzu- ständigkeit einer Behörde für einen Entscheid einen Nichtigkeitsgrund dar (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 240 f. Rz. 1096, 1098 und S. 242 Rz. 1105; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] A 15 37 vom 14. September 2015 E.3c). 2.2. Gemäss Art. 27 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Gemeinde- und Kirchensteuern (GKStG; BR 720.200; gültig seit 1. Januar 2007) bestimmt die Gemeinde die Vollzugsbehörden. Eine Delegation der Veranlagung be- darf einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung (Abs. 2). Einsprache- behörde ist die Veranlagungsbehörde. Wird die Veranlagung delegiert, ist eine kommunale Behörde als Einsprachebehörde zu bestimmen (Abs. 3). Die Exekutive der Gemeinde ist zuständig für Steuererleichterungen. Sie [die Exekutive] kann weder als Veranlagungs- noch als Einsprache- behörde bestimmt werden (Abs. 4). Bezüglich Vollzug und Verfahren hält

- 10 - Art. 27 Abs. 4, zweiter Satz, GKStG somit ausdrücklich und unmissver- ständlich fest, dass die Exekutive der Gemeinde, d.h. der Gemeindevor- stand oder dessen einzelne Mitglieder, wie namentlich der Gemeindeprä- sident, weder als Veranlagungs- noch als Einsprachebehörde tätig sein dürfen. Hintergrund dieser Einschränkung ist einerseits, dass die Einspra- che Teil des Veranlagungsverfahrens ist und deshalb von der gleichen Behörde behandelt werden muss. Andererseits ist das Einspracheverfah- ren ein Verfahren, in dem geprüft werden muss, ob die getroffene Veran- lagungsverfügung rechtlich korrekt ist. Hier geht es um die Anwendung des geltenden Rechts und nicht um eine politische Würdigung des Sachver- halts. Die Rechtsanwendung soll aber nicht in die Hände der politisch ge- wählten Behörden gelegt werden, sondern den dafür angestellten und aus- gebildeten Mitarbeitenden der Gemeinde übertragen werden (vgl. Bot- schaft der Regierung an den Grossen Rat zum GKStG, Heft Nr. 3/2006- 2007, S. 235 f.; so auch bereits VGU A 15 37 E.3.a). 2.3. Das vorliegend zur Anwendung gelangende Tourismusgesetzes (TG; gül- tig ab 1. Januar 2019) enthält einen Rahmen für die Abgaben. Die genaue Höhe der Abgabe kann durch den Gemeindevorstand bestimmt werden. Dieser hat sich in den Ausführungsbestimmungen jeweils für den tiefsten Wert aus dem Tourismusgesetz entschieden, weshalb die Tatsache, dass die Ausführungsbestimmungen (AB) erst Ende Oktober 2019 für das ge- samte Jahr 2019 erlassen wurden, für die Pflichtigen keinen Nachteil dar- stellt. Zum Vollzug und zur Verwaltung wird in Art. 39 Abs. 2 TG ausge- führt: "Der Vollzug dieses Gesetzes und seiner Ausführungsbestimmun- gen kann vom Gemeindevorstand an eine kommunale oder regionale Tou- rismusorganisation delegiert werden. Für Einsprachen ist in jedem Fall das Gemeindesteueramt zuständig". Weiter wird in Art. 39 Abs. 4 TG bestimmt: "Im Falle einer Delegation im Sinne von Absatz 2 […] ist das Gemeinde- steueramt berechtigt, der betreffenden Tourismusorganisation […] die für den Vollzug notwendigen Daten zu überlassen." Damit sollte u.a. das Steu-

- 11 - ergeheimnis gewahrt bleiben. Gestützt auf Art. 39 Abs. 2, letzter Satz, TG ist somit ausdrücklich und ausschliesslich das Gemeindesteueramt für die Behandlung von Einsprachen [sachlich wie funktionell] zuständig, und nicht der Gemeindevorstand. 2.4. Im konkreten Fall bestehen auf dem Einspracheentscheid vom 27. Novem- ber 2019 keine Anzeichen dafür, dass nicht der Gemeindepräsident den Entscheid gefällt hat. Jeder gutgläubige Empfänger würde und dürfte da- von ausgehen, dass der Gemeindepräsident diesen Entscheid gefällt hat. Wenn aus einem Entscheid nicht unmissverständlich hervorgeht, dass nicht der Unterzeichner den Entscheid gefällt hat, ist davon auszugehen, dass derjenige entschieden hat, der den Entscheid auch unterzeichnet. Für das Gericht ist diesbezüglich erstellt, dass der hier massgebliche Ent- scheid vom Gemeindepräsidenten und Gemeindekanzlisten handschrift- lich unterzeichnet wurde und somit Mitglieder des dafür unzuständigen Ge- meindevorstands bzw. diese beiden Angehörigen der Exekutive der Be- schwerdegegnerin für die Behandlung und den Erlass dieses Entscheids verantwortlich sind. Entgegen dem Wortlaut von Art. 39 Abs. 2 (letzter Satz) TG sowie Art. 27 Abs. 4 (zweiter Satz) GKStG befasste sich folglich nicht das dafür zuständige Gemeindesteueramt – mit der namentlich be- kannten Fachkraft für das Steuerwesen in der Gemeinde – mit der Abfas- sung und dem Versand des angefochtenen Entscheids. Dem ist vorliegend umso mehr zuzustimmen, als die besagte Steuerfachfrau lediglich (intern) via 'Kopie' über die bereits erfolgte Beurteilung und das konkrete Vorgehen des Gemeindepräsidenten und dessen Kanzlisten informiert wurde und deshalb bei der Entscheidfindung über die Einsprache des Beschwerde- führers überhaupt nicht (mehr) Einfluss nehmen konnte. Die gegenteilige Behauptung der Beschwerdegegnerin in ihrer Duplik vom 30. April 2020, dass nicht der Gemeindevorstand die Einsprache behandelt habe, son- dern die tatsächlich dafür zuständige Angestellte des Gemeindesteuer- amts, ist nicht glaubwürdig, zumal dieselbe Beschwerdegegnerin in ihrer

- 12 - Vernehmlassung vom 6. Februar 2020 unter Ziff. 4 noch unmissverständ- lich selbst ausführte: "Mit Entscheid vom 27. November 2019 wies der Vor- stand der Gemeinde X._____ die Einsprache ab." Dieser Widerspruch zwi- schen den eigenen Angaben in der Vernehmlassung und dem erst später in der Duplik vorgebrachten Erklärungsversuch – wonach der Gemeinde- präsident die Beschwerdegegnerin in allen Angelegenheiten nach aussen vertrete und daher auch den angefochtenen Einspracheentscheid unter- zeichnet habe, nachdem die dafür zuständige Sachbearbeiterin den Ent- scheid gefällt habe – mutet in diesem Sachzusammenhang doch eher abenteuerlich an und vermag keinesfalls die festgestellte Diskrepanz zu Ziff. 4 der Vernehmlassung überzeugend zu entkräften. Vielmehr muss die in der Duplik vorgebrachte Version als 'Schutzbehauptung' gewertet wer- den, um keine Nichtigkeit des Entscheids riskieren zu müssen. Da für das Gericht demnach feststeht, dass der Gemeindevorstand als unzuständige Behörde die Einsprache des Beschwerdeführers behandelt und erlassen hat, ist der angefochtene Entscheid vorweg nichtig. Das Vorgehen der Be- schwerdegegnerin ist für das Gericht hier umso erstaunlicher, als diese bereits in einem früheren Beschwerdeverfahren (A 13 22) aus demselben Grunde (Unzuständigkeit des Gemeindevorstands i.S. Erhebung Kurtaxe) diese Beschwerde anerkannte und das Beschwerdeverfahren damals vom Gericht mit Verfügung vom 28. Juni 2013 abgeschrieben wurde. 2.5. Im Übrigen hat das streitberufene Verwaltungsgericht bereits mehrfach – auch im Zusammenhang mit Gästetaxen - entschieden, dass die sachliche sowie funktionelle Unzuständigkeit der verfügenden/entscheidenden Behörde die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung bzw. des strittigen Entscheids zur Rechtsfolge haben muss (vgl. PVG 2011 Nr. 13; Urteil A 2018 59/60 vom 9. April 2019 E.4.1, E.4.5 und E.5). 2.6. Im konkreten Fall A 19 60 ist nach dem vorstehend Gesagten (E.2.4) auf die Beschwerde vom 16. Dezember 2019 nicht einzutreten und es ist

- 13 - gleichzeitig die Nichtigkeit des angefochtenen Einspracheentscheids vom

27. November 2019 (Ungültigkeit ex tunc) festzustellen. Das vorliegende Beschwerdeverfahren wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sich die zuständige Instanz (Gemeindesteueramt) mit der Einspra- che des Beschwerdeführers auseinandersetzt und den Entscheid erlässt. 3.1. In materieller Hinsicht müsste auf die Vorbringen und Argumente der Par- teien an sich nicht weiter eingegangen werden, nachdem feststeht, dass auf den angefochtenen Entscheid infolge Nichtigkeit nicht eingetreten wer- den kann. Nichts desto trotz erachtet es das Gericht als sinnvoll, noch ei- nige Bemerkungen (obiter dicta) im Hinblick auf die Weiterbehandlung der Gebührenerhebung samt Verfügungserlass anzubringen. 3.1.1. Im Regierungsbeschluss (RB) Nr. 281 vom 16. April 2019 wird von einer echten und nicht von einer unechten Rückwirkung der Gebührenerhebung ausgegangen; zumal auch eine unterjährige Veranlagung möglich sei und damit das neue Tourismusgesetz auf abgeschlossene Sachverhalte An- wendung finden könnte (Art. 37 Abs. 2 TG). Im Gegensatz dazu sind die Anwälte der Beschwerdegegnerin in der Duplik der Auffassung, dass das Tourismusgesetz keine unterjährige Abgabepflicht kenne (vgl. Ziff. 2c der Duplik). Der Gesetzeswortlaut gemäss Art. 37 TG widerspricht dieser Auf- fassung aber selbstredend. Wie die Beschwerdegegnerin diese Vorschrift anwendet, ergibt sich nicht aus ihren Ausführungen. Die Beschwerdegeg- nerin stützt sich vor allem auf die Grundtaxe, welche für das ganze Jahr geschuldet sei, selbst wenn der Pflichtige nicht das ganze Jahr der Pflicht zur Entrichtung der Beherbergungsabgabe unterliege. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf Art. 45 TG, wonach für die Steuerpflicht und die Bemessung die Verhältnisse zu Beginn des Jahres massgebend sind. Inwiefern dies mit Art. 37 Abs. 2 TG (pro rata) zu vereinbaren ist, wenn z.B. jemand eine Wohnung am 2. Januar kauft, bleibt unklar. Wenn nun aber die Eigentumsverhältnisse am 1. Januar (Stichtag) massgeblich

- 14 - sind, kann nicht zwingend von einem Dauersachverhalt die Rede sein. Vielmehr handelt es dann um einen abgeschlossenen Sachverhalt mit Stichtag 1. Januar. Tatsache ist aber, dass bei unterjährigem Eigentum die volle Grundtaxe geschuldet wäre. Damit wäre eine echte Rückwirkung ge- geben, wenn der Pflichtige vor dem Beschluss über das rückwirkende In- krafttreten z.B. seine Ferienwohnung verkauft hätte. Ebenso hält Art. 37 Abs. 2 TG klar fest, dass die variable Abgabe pro rata temporis zu zahlen ist. Dies könnte beim Eigentümer einer Ferienwohnung ungefähr der Ab- gabe pro m2 entsprechen. Beim Verkauf der Wohnung per Ende August wäre also die volle Jahresgrundgebühr zzgl. pro rata die Abgabe pro m2 geschuldet. Der gebührenrelevante Sachverhalt wäre damit per Ende Au- gust 2019 abgeschlossen und nachträglich – vorliegend am 24. Oktober 2019 mit Erlass der kommunalen Ausführungsbestimmungen – würde die Abgabe rückwirkend für die effektive Eigentumsdauer vom 1. Januar 2019 bis 31. August 2019 eingeführt. 3.1.2. Im Abgaberecht ist eine Rückwirkung aufgrund des Legalitätsprinzips mit erhöhter Vorsicht zuzulassen. Je geringer aber die Höhe der Abgabe ist, desto weniger stark fällt das Legalitätsprinzip als Hürde für die Rückwir- kung in Betracht. Die Beschwerdegegnerin wird sich daher – sollte es sich vorliegend tatsächlich um eine echte Rückwirkung (gemäss Regierung) handeln – mit der Frage auseinandersetzen müssen, dass die Regierung (im April 2019) noch von einer zeitlich mässigen Rückwirkung beim Gesetz ausging, während die Beschwerdegegnerin über sechs Monate (bis Okto- ber 2019) zuwartete, bevor sie die rückwirkende Inkraftsetzung beschloss. Es stellt sich daher die berechtigte Frage, ob eine rückwirkende Inkraftset- zung für das Jahr 2019 (Stichtag 1. Januar 2019) erst am 24. Oktober 2019 noch zeitlich mässig ist. 3.1.3. Im Weiteren wird die Beschwerdegegnerin auch nicht umhinkommen, die für die Physiotherapietätigkeit genutzte Nettonutzfläche in Quadratmetern

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI A 19 60

4. Kammer Vorsitz Racioppi RichterIn Pedretti, Meisser Aktuar Gross URTEIL vom 3. Juni 2020 in der Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Reto Crameri, Beschwerdegegnerin betreffend Taxa d'albergiader (Beherbergungsabgabe)

- 2 - 1. Vorliegend geht es um einen Einspracheentscheid betreffend die Beher- bergungsabgabe der Gemeinde X._____ gegenüber A._____. Die Grund- lage für die Beherbergungsabgabe bildet die Revision des Gesetzes über die Gemeinde- und Kirchensteuern (GKStG) gemäss Botschaft vom 24. Oktober 2017. Bis dahin durften die Gemeinden eine Kurtaxe und eine Tourismusförderungsabgabe (TFA) erheben. Nebst der Anpassung des Begriffs Kurtaxe zum aktuelleren Begriff Gästetaxe wurde für die Gemein- den die Möglichkeit eingeführt, eine Beherbergungsabgabe zu erheben. Die neue Beherbergungsabgabe stellt eine Alternative zur heutigen Gäs- tetaxe dar. Konkret heisst dies für die Gemeinden, dass sie eine Beherber- gungsabgabe schaffen können, bei welcher der Beherberger und der Ei- gennutzer und nicht mehr der Gast - wie bei der Gästetaxe - Steuersubjekt sind. Dadurch wird eine Pauschalierung auch beim Beherberger (Hotel, Vermieter) rechtlich möglich. Den Gemeinden ist es aber unbenommen, bei der heutigen Gästetaxe zu bleiben und die Beherbergungsabgabe nicht einzuführen. 2. Die Gemeinde X._____ hat an der Gemeindeversammlung vom 9. Januar 2019 und an der Urnenabstimmung vom 10. Februar 2019 dem total re- vidierten Gesetz über die Beherbergungs- und Tourismusförderungsab- gabe der Gemeinde X._____ (Tourismusgesetz; TG) zugestimmt. 3. Steuergesetze der Gemeinde bedürfen der konstitutiven Genehmigung der Regierung des Kantons (Art. 26 Abs. 3 GKStG). Noch vor der Geneh- migung haben sich offenbar mehrere Einwohnerinnen und Einwohner der Gemeinde mit einem Schreiben an die Regierung des Kantons Graubün- den (und mit Kopie an die Kantonale Steuerverwaltung [KStV]) gewandt. Die Einwände sollten nicht als Beschwerde gegen das Tourismusgesetz qualifiziert werden, sondern sollten die Regierung davon abhalten, das total revidierte Tourismusgesetz zu genehmigen.

- 3 - 4. Mit Regierungsbeschuss (RB) Nr. 281 vom 16. April 2019 genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden das von der Gemeinde verabschie- dete, total revidierte Tourismusgesetz. Dabei setzte sich die Regierung hinsichtlich der Rügen betreffend Höhe der Abgabe, die Art der Erhebung der Abgabe durch eine Pauschale, der Bemessung der Beherbergungs- abgabe aufgrund von Kapazitäten, der Delegation der konkreten Höhe der Abgabe (mittels Rahmenbeträgen im Gesetz) und der fehlenden Transparenz der Mittelverwendung auseinander. Dabei stützte sich die Regierung auf die Rechtsprechung des kantonalen Verwaltungsgerichts und des Bundesgerichts, insbesondere betreffend die Gästetaxenfälle von Flims, Laax und Falera. Gemäss Art. 54 TG bestimme der Gemein- devorstand den Zeitpunkt des Inkrafttretens des revidierten Tourismugs- gesetzes, wobei er dies auch rückwirkend tun könne. Ein Inkrafttreten wäre frühestens ab Genehmigungsbeschluss der Regierung möglich. Bei der Inkraftsetzung auf einen früheren Zeitpunkt handle es sich grundsätz- lich um eine unzulässige echte Rückwirkung zulasten der Abgabepflichti- gen. Im vorliegenden Fall wäre eine rückwirkende Inkraftsetzung auf den

1. Januar 2019 gemäss Regierung ausnahmsweise zulässig, weil sie ins- besondere zeitlich mässig sei und zu keinen stossenden Ungleichheiten führe (BGE 138 I 189 E.3.4). 5. Der Gemeindevorstand setzte das Gesetz rückwirkend auf den 1. Januar 2019 in Kraft. Am 24. Oktober 2019 wurden die Ausführungsbestimmun- gen erlassen und auch rückwirkend auf den 1. Januar 2019 in Kraft ge- setzt. 6. Erst nach Rückfrage des Instruktionsrichters reichten die Anwälte der Ge- meinde den Beschluss über die Inkraftsetzung des neuen Gesetzes ein. Der Beschluss datiert vom 24. Oktober 2019, obwohl der Regierungsbe- schluss bereits über sechs Monate vorher verabschiedet wurde. Der Re-

- 4 - gierungsbeschluss geht von einer echten Rückwirkung aus und erachtet diese (im April 2019) als zulässig, weil zeitlich mässig. 7. Am 14. November 2019 erfolgte die Rechnungsstellung mit Rechtsmittel- belehrung. Den Rechnungen war ein Informationsschreiben vom 30. Ok- tober 2019 der Gemeinde an alle Personen und Betriebe, welche dem Tourismusgesetz unterstehen, beigefügt. Dabei wurde hingewiesen, dass wie anlässlich der Gemeindeversammlung zugesichert, der minimale An- satz gemäss Gesetz in Rechnung gestellt werde. Nach dem ersten Rech- nungslauf könne die Gemeinde sodann feststellen, ob der Totalbetrag für die Finanzierung des Tourismus in der Gemeinde ausreichend sei. 8. Auch am 14. November 2019 stellte die Gemeinde X._____ A._____ die Beherbergungstaxe für 2019 in Rechnung. Dabei wurde eine Grundtaxe für die selbstgenutzte Ferienwohnung von Fr. 150.-- und eine Abgabe von Fr. 4.-- pro m2 in Rechnung stellt. Der Totalbetrag belief sich auf Fr. 738.--. Die Gemeinde hat die Rechnung dem Beschwerdeführer, der zusammen mit der Ehefrau je hälftig Miteigentümer der Wohnung ist, eröffnet. Das Ehepaar hat den gemeinsamen Wohnsitz in Y._____. 9. Dagegen erhob A._____ am 24. November 2019 fristgerecht Einsprache mit dem sinngemässen Antrag, auf die Erhebung der Taxe zu verzichten. Die Räumlichkeiten stünden im Zusammenhang mit den Erwerbstätigkei- ten des Ehepaars (Physiotherapie, Bibliothek und Publikationen über das Kloster in X._____). Sinngemäss wird vom Einsprecher geltend gemacht, es handle sich nicht um eine Ferienwohnung. 10. Mit romanischsprachigem Entscheid vom 27. November 2019 wies die Gemeinde die Einsprache ab. Der Einspracheentscheid wurde durch den Gemeindepräsidenten und den Gemeindeschreiber unterzeichnet. Eine Kopie des Entscheids ging zur Kenntnis an die zuständige Gemeinde-

- 5 - sachbearbeiterin der Beherbergungs- und Tourismusabgaben. Auf die Ausführungen des Einsprechers wurde kurz Stellung genommen. Das Steuersubjekt werde in Art. 4 TG beschrieben. Da es sich um eine Zweit- wohnung handle, unterliege sie der Beherbergungsabgabe. Im Übrigen wurde auf das Begleitblatt (vom 30. Oktober 2019) zur Rechnung verwie- sen. 11. Mit Beschwerde vom 16. Dezember 2019 gelangte A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) mit detaillierteren Begehren ans Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Er beantragte, die Verfügung sei aufzuheben; eventualiter sei die Verletzung der Begründungspflicht festzustellen und subeventualiter sei die Abgabe aufgrund eines Berechnungsfehlers auf Fr. 444.-- herabzusetzen. Der Beschwerdeführer arbeite teilzeitlich für das Kloster in X._____. Er arbeite an Publikationen über das UNESCO- Welterbe Kloster in X._____. Es sei gar kein Subjekt gemäss Art. 4 TG vorhanden, weil er die Wohnung zu Arbeitszwecken nutze und nicht zu Freien- und Erholungszwecken. Seinen Wohnsitz habe er nach Y._____ verlegt, aber er sei für die Arbeit auf die Nähe zum Ort und auf den Zugriff auf seine Bibliothek in der Wohnung angewiesen. Auch fehle das Objekt. Er nutze die touristische Infrastruktur nicht, sondern trage zur Dokumen- tierung und Erhaltung des Klosters bei. Die Gemeinde begründe zudem nicht, weshalb er die gesamte Abgabe tragen müsse, wenn die Wohnung im Miteigentum mit seiner Frau stehe. Diese sei in der Wohnung selbst beruflich tätig. Weiter nehme die Gemeinde im Einspracheentscheid kei- nen Bezug auf die von ihm erwähnte berufliche Nutzung der Wohnräume. Die Begründungspflicht sei verletzt. Die Höhe der Abgabe sei zudem falsch, weil ihm bloss das hälftige Miteigentum zustehe. 12. Mit Vernehmlassung vom 6. Februar 2020 beantragt die Gemeinde (nach- folgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde. Die An- wälte der Beschwerdegegnerin schreiben in Ziff. 4 der Vernehmlassung

- 6 - dazu: "Mit Entscheid vom 27. November 2019 wies der Vorstand der Ge- meinde X._____ die Einsprache ab". Zur Begründung bringt die Be- schwerdegegnerin vor, der Beschwerdeführer sei in der Gemeinde nicht unbeschränkt steuerpflichtig. Damit unterliege er der Beherbergungsab- gabe gemäss Tourismusgesetz. Seine teilweise berufliche Tätigkeit än- dere daran nichts. Er verfüge über ein Büro im Kloster in X._____. Es sei nicht zwingend, dass er auf einen Arbeitsplatz und eine Bibliothek in sei- ner Wohnung angewiesen wäre. Die Begründungspflicht sei nicht verletzt. Es genüge, wenn aus dem Entscheid ersichtlich sei, von welchen Überle- gungen sich die Behörde leiten liess. Jedoch selbst wenn eine Verletzung vorliegen sollte, sei diese als geheilt zu betrachten und aus verfahrens- ökonomischen Gründen sei von einer Rückweisung abzusehen. Die Be- rechnung entspreche der gesetzlichen Grundtaxe pro Wohnung und Jahr sowie dem Steuersatz pro Quadratmeter Nettowohnfläche gemäss der amtlichen Schätzung. Die Wohnung diene höchstens zu 1.5 Tagen für die berufliche Tätigkeit. Die übrige Zeit diene die Wohnung zu Ferien- und Erholungszwecken. Erläuterungen, weshalb die gesamte Rechnung le- diglich einem Miteigentümer (Beschwerdeführer) zugestellt wurde, wur- den keine gemacht. 13. Mit Replik vom 2. März 2020 hält der Beschwerdeführer u.a. fest, dass die Beschwerdegegnerin im 2011 auf der Grundlage des alten Tourismus- gesetzes bestätigt habe, dass es sich nicht um eine Ferienwohnung handle. Die Berechnungsgrundlage sei falsch, weil für die Physiothera- piepraxis die Tourismusabgabe bezahlt werde (und diese nicht angefoch- ten worden sei). Die Beschwerdegegnerin weise die Physiotherapiepraxis dem Dachgeschoss (DG) zu. Die Wohnung im Erdgeschoss (EG) und 1. Obergeschoss (OG) habe eine Fläche von 147 m2, das Dachgeschoss von 79.5 m2. Die Praxis liege im EG und nicht im DG, was bei oft gehbe- hinderter Klientel vernünftig sei. EG Anteil Physio 37.75 m2; OG Anteil Büro 10.58 m2;

- 7 - DG hälfte Anteil Büro Physio (78.4 m2 geteilt durch 2); Rest jeweils zur Hälfte auf die Ehegatten aufgeteilt. 14. Mit Duplik vom 30. April 2020 hält die Beschwerdegegnerin fest, dass ent- gegen ihren Ausführungen in der Vernehmlassung nicht der Gemeinde- vorstand die Einsprache behandelt habe. Miteigentümer würden extern für öffentlich-rechtliche Abgaben solidarisch haften. Die Beschwerdegegnerin habe deshalb den gesamten Betrag einem Miteigentümer in Rechnung stellen dürfen. Die Bestätigung von 2011 werde bestritten. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer damals noch zu 100% für das Kloster in X._____ gearbeitet. Das Verwaltungsgericht dürfe nur bei willkürlicher An- wendung des Tourismusgesetzes eingreifen. Es liege keine willkürliche Anwendung vor, selbst wenn die Wohnung zu 30% zu beruflichen Zwe- cken genutzt werde. Die Berechnung sei korrekt. Die Baupläne würden eine Nettowohnfläche von 217.32 m2 ausweisen. Bei dieser Berechnung sei der Therapieraum im Erdgeschoss nicht berücksichtigt worden. Die Be- schwerdegegnerin sei von einer Nettowohnfläche von 147 m2 ausgegan- gen. Sie habe daher nur einen Teil der Nettowohnfläche ihrer Berechnung zugrunde gelegt. 15. Es folgten eine kurze Triplik und der Verzicht auf eine Quadruplik. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Gemäss Art. 8 Abs. 2 des Sprachengesetzes des Kantons Graubünden (SpG; BR 492.100) richtet sich die Verfahrenssprache in der Regel nach der im angefochtenen Entscheid verwendeten Amtssprache bzw. nach der Amtssprache, welcher die beklagte Partei mächtig ist. Im konkreten Fall ist der angefochtene Entscheid und das Verfahren vor Verwaltungsgericht in romanischer Sprache geführt worden, die gesamte übrige Korrespondenz allerdings in deutscher Sprache, so ist insbesondere die Beschwerdeschrift

- 13 - gleichzeitig die Nichtigkeit des angefochtenen Einspracheentscheids vom

- 15 - (m2) vor Ort zu prüfen. Sie kann sich dabei grundsätzlich auf die Werte der Schätzung oder die Baupläne stützen. Kann ein Abgabepflichtiger aller- dings glaubhaft geltend machen, die Aufteilung zwischen Wohn- und Ge- werbenutzung sei bisher nur ungenau erfolgt, hat dies die Beschwerde- gegnerin im Zuge des Einspracheverfahrens noch zu verifizieren und al- lenfalls nachzubessern. 4.1. Der angefochtene Einspracheentscheid ist nichtig und deshalb ungültig. 4.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Das Gericht erachtet dabei ermessensweise eine Staatsgebühr von Fr. 1'500.-- (zzgl. Kanzleiauslagen) für angemessen und gerechtfertigt. 4.3. Dem für sich selbst und im eigenen Interesse agierenden Beschwerdefüh- rer steht keine Parteientschädigung laut Art. 78 Abs. 1 VRG zu (keine not- wendig verursachten Kosten infolge kostenfälliger Rechtsvertretung). Demnach erkennt das Gericht: 1.1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1.2. Es wird die Nichtigkeit des angefochtenen Einspracheentscheids vom 27. November 2019 festgestellt. 1.3 Das Verfahren wird an die Gemeinde X._____ zurückgewiesen, damit die zuständige Behörde über die Einsprache des Beschwerdeführers ent- scheidet. 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- 16 -

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.--