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Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale de recours 30.05.2017 P/3233/2017

DÉFAUT(CONTUMACE) ; RETRAIT(VOIE DE DROIT) ; OPPOSITION(PROCÉDURE) ; CITATION À COMPARAÎTRE | .355 cpp

P/3233/2017 ACPR/350/2017 du 30.05.2017 sur OMP/3454/2017 ( MP ) , REJETE Descripteurs : DÉFAUT(CONTUMACE) ; RETRAIT(VOIE DE DROIT) ; OPPOSITION(PROCÉDURE) ; CITATION À COMPARAÎTRE Normes : .355 cpp république et canton de Genève POUVOIR JUDICIAIRE P/3233/2017 ACPR/ 350/2017 COUR DE JUSTICE Chambre pénale de recours Arrêt du mardi 30 mai 2017 Entre A______ , sans domicile connu, comparant par M e B______, avocate, ______, recourant, contre l'ordonnance sur opposition rendue le 14 mars 2017 par le Ministère public, et LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy, case postale 3565, 1211 Genève 3, intimé. EN FAIT : A. Par acte déposé au greffe de la Chambre de céans le 27 mars 2017, A______ recourt contre l'ordonnance du Ministère public du 14 mars 2017, notifiée le lendemain, par laquelle cette autorité a constaté le défaut du prévenu à l'audience et le retrait de son opposition. Le recourant conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de ladite ordonnance et à ce que la cause soit renvoyée au Ministère public pour suite d'instruction. B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier : a. Selon le rapport de police du 14 février 2017, A______, ressortissant algérien, célibataire et sans domicile fixe, a été arrêté à Genève, le jour même, alors qu'il était sous le coup d'une interdiction d'entrée en Suisse et d'une interdiction de pénétrer dans le centre-ville de Genève. ![endif]>![if> b. Lors de son audition par la police, le prévenu a désigné son avocate, Me B______, pour recevoir à sa place tous les actes de procédure.![endif]>![if> c. Le lendemain, le Ministère public a rendu une ordonnance pénale à l'encontre de A______ le déclarant coupable d'infraction à l'art. 119 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr; RS 142 20) et le condamnant à une peine privative de liberté de 60 jours, sous déduction d'un jour de détention avant jugement. ![endif]>![if> Cette ordonnance lui a été notifiée le jour même, en mains propres. d. Le 17 février 2017, Me B______ s'est constituée pour la défense des intérêts de A______ et a formé, au nom de son client, opposition à cette ordonnance pénale.![endif]>![if> e. Selon une indication manuscrite sur la feuille d'audience du Ministère public du 7 mars 2017, le prévenu a été convoqué à une audience appointée le 8 mars 2017 par un appel téléphonique passé à son avocat.![endif]>![if> f. Le prévenu n'était pas présent lors de ladite audience.![endif]>![if> Il ressort du procès-verbal de celle-ci que l'avocat de ce dernier, surpris de son absence, a confirmé que A______ avait été contacté par le secrétariat de son étude et qu'il lui avait été indiqué qu'il devait se présenter à l'audience du jour. Un délai était sollicité pour chercher à savoir si le prévenu avait fait défaut sans faute de sa part. g. Par ordonnance du 8 mars 2017, Me B______ a été nommée comme défenseur d'office de A______. C. Dans l'ordonnance querellée, le Ministère public a retenu que le prévenu avait été dûment convoqué par publication dans la Feuille d'avis officiel (ci-après : FAO) à une audience prévue le 8 mars 2017 dans le cadre de la procédure P/1______. De plus, son conseil avait informé le Ministère public qu'il avait eu contact avec son client et qu'il avait été informé qu'il devait se présenter à l'audience prévue dans le cadre de la présente procédure. Aucun motif justifiant son absence n'avait été communiqué au Ministère public depuis l'audience. Le prévenu avait ainsi fait défaut sans excuse et son absence lui était imputable à faute. D. a. Dans son recours, le prévenu expose que, profitant d'une audience déjà appointée dans une autre procédure à son encontre (P/1______), le Ministère public avait également souhaité l'entendre, à cette occasion, dans le cadre de la présente procédure. L'autorité pénale avait alors contacté informellement son conseil, peu avant ladite audience. Son avocat avait pris note de ce souhait mais n'avait toutefois pas réussi à le joindre. Il ne s'était pas présenté à l'audience du 8 mars 2017 prévue dans le cadre de la P/1______. Le contact auquel son conseil avait fait allusion lors de l'audience était antérieur à la conversation téléphonique que ce dernier avait eue avec le Ministère public au sujet de la présente procédure. De plus, aucune élection de domicile n'avait été faite dans le cadre de la présente procédure. Il n'avait ainsi jamais été ni informé, ni convoqué à l'audience du 8 mars 2017 dans la présente procédure. Il n'avait pas non plus été informé des conséquences d'une éventuelle absence. En formant opposition à l'ordonnance pénale, il avait clairement fait valoir sa volonté d'accéder au juge et une renonciation à cet accès ne pouvait pas être déduite de son absence. b. À réception, la cause a été gardée à juger, sans échange d'écritures ni débats. EN DROIT : 1. Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner du prévenu qui, partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. a CPP), a qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP). ![endif]>![if> 2. La Chambre pénale de recours peut décider d'emblée de traiter sans échange d'écritures ni débats les recours manifestement irrecevables ou mal fondés (art. 390 al. 2 et 5 a contrario CPP). Tel est le cas en l'occurrence, au vu des considérations qui suivent.![endif]>![if> 3. A______ expose ne pas avoir été convoqué à l'audience suivant son opposition dans la présente procédure et qu'il n'avait ainsi pas pu y faire défaut.![endif]>![if> 3.1.1. À teneur de l'art. 355 al. 2 CPP, si l'opposant, sans excuse, fait défaut à une audition malgré une citation à comparaître, son opposition est déclarée retirée.![endif]>![if> Le défaut lors de l'audience fixée par le ministère public peut aboutir à une perte de toute protection juridique, nonobstant le fait que l'opposant ait précisément voulu une telle protection en formant opposition. Dans l'ATF 140 IV 82 consid. 2.4, le Tribunal fédéral a rappelé le caractère particulier de l'ordonnance pénale et spécifié que l'art. 355 al. 2 CPP doit être interprété en considération de différentes garanties procédurales (en particulier celles prévues aux art. 3 CPP, 29a et 30 Cst. et 6 par. 1 CEDH). Au vu de l'importance fondamentale du droit d'opposition au regard de ces garanties, un retrait par acte concluant de l'opposition suppose que celui-ci résulte de l'ensemble du comportement de l'opposant, qui démontre qu'il se désintéresse de la suite de la procédure tout en étant conscient des droits dont il dispose. La fiction légale de retrait découlant d'un défaut non excusé ne s'applique donc que si l'opposant a eu une connaissance effective de la convocation et des conséquences du défaut, l'abus de droit étant réservé (arrêt du Tribunal fédéral 6B_552/2015 du 3 août 2016 consid. 2.2). On ne saurait parler de défaut non excusé lorsque l'opposant n'a pas été convoqué conformément à la loi ( cf . arrêts du Tribunal fédéral 6B_652/2013 du 26 novembre 2013 consid. 1.4.1 et 6B_673/2015 du 19 octobre 2016 consid. 1.1). À teneur de la jurisprudence, la sécurité du droit et le principe d'économie de procédure imposent à la personne qui se sait partie à une procédure de prendre les mesures pour être atteignable et d'en supporter, le cas échéant, les conséquences (ATF 138 III 225 consid. 3.1; ATF 130 III 396 consid. 1.2.3; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1015/2011 du 12 octobre 2012 consid. 3.3.1). 3.1.2. L'ordre donné, par l'autorité judiciaire, à une personne, de se présenter devant elle à jour et heure fixés relève du mandat de comparution (art. 201 ss CPP), lequel constitue une des mesures de contrainte ( cf . Titre 5 du CPP) prévues par la loi afin d'assurer la présence de certaines personne durant la procédure (art. 196 let. b CPP). Tout mandat de comparution doit être décerné par écrit (art. 201 al. 1 CPP) et contenir les éléments énumérés à l'al. 2 de l'art. 201 CPP, sous let. a à h, en particulier la sommation de se présenter personnellement (let. e) et les conséquences juridiques d'une absence non excusée (let. f).![endif]>![if> Selon l'art. 201 al. 1 CPP, le mandat de comparution est notifié, dans la procédure préliminaire, au moins dix jours avant la date de l'acte de procédure (let. a) et dans la procédure devant le tribunal au moins 10 jours avant la date de l'acte de procédure (let. b). Le délai peut être plus court en cas d'urgence ou si la personne citée a donné son accord (art. 203 al. 1 CPP). Aux termes de l'art. 87 CPP, toute communication doit être notifiée au domicile, au lieu de résidence habituelle ou au siège du destinataire (al. 1). L'art. 87 CPP dispose aussi que, si les parties sont pourvues d'un conseil juridique, les communications sont valablement notifiées à celui-ci (art. 87 al. 3 CPP). Lorsqu'une partie est tenue de comparaître personnellement à une audience ou d'accomplir elle-même un acte de procédure, la communication lui est notifiée directement. En pareil cas, une copie est adressée à son conseil juridique (art. 87 al. 4 CPP). Si une partie a donné l'étude de son conseil comme adresse de notification, ce qu'elle est en droit de faire (ATF 139 IV 228 ), le mandat de comparution adressé à cette adresse est valablement délivré (art. 201 CPP) et les exigences de l'art. 87 al. 4 CPP ont été respectées, cela même s'il n'en avait pas eu connaissance en raison d'un problème de réorganisation interne de l'étude de son conseil (arrêt du Tribunal fédéral 6B_673/2015 du 19 octobre 2016 consid. 1.3-1.4). En effet, selon la jurisprudence, le comportement fautif de l'avocat est en principe imputable à son client (arrêts du Tribunal fédéral 6B_722/2014 du 17 décembre 2014 consid. 2.1; 6F_15/2013 du 29 octobre 2013 consid. 2.3; 6B_503/2013 du 27 août 2013 consid. 3.3 et 3.4; 1B_250/2012 du 31 juillet 2012 consid. 2.3; 6B_60/2010 du 12 février 2010 consid. 2). Il appartient en effet au mandataire professionnel de s'organiser de telle manière qu'un délai puisse être respecté indépendamment d'un éventuel empêchement de sa part (ATF 119 II 86 consid. 2a). De manière générale, une défaillance dans l'organisation interne de l'avocat (problèmes informatiques, auxiliaire en charge du recours, absence du mandataire principal) ne constitue pas un empêchement non fautif justifiant une restitution du délai (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1074/2015 du 19 novembre 2015 consid. 3.1). Les parties et leur conseil qui ont leur domicile, leur résidence habituelle ou leur siège à l'étranger sont par ailleurs tenus de désigner un domicile de notification en Suisse; les instruments internationaux prévoyant la possibilité de notification directe sont réservés (art. 87 al. 2 CPP). De jurisprudence constante, le fardeau de la preuve de la notification et de la date de celle-ci incombe en principe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique (ATF 136 V 295 consid. 5.9 et les nombreuses références). L'autorité supporte donc les conséquences de l'absence de preuve en ce sens que si la notification ou sa date sont contestées et qu'il existe effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du destinataire de l'envoi (ATF 129 I 8 consid. 2.2 p. 10; 124 V 400 consid. 2a p. 402; arrêt 6B_ 869/2014 du 18 septembre 2015 consid. 1.2). La preuve de la notification peut néanmoins résulter d'autres indices ou de l'ensemble des circonstances, par exemple un échange de correspondance ultérieur ou le comportement du destinataire (ATF 105 III 43 consid. 2a). 3.2. En l'espèce, le recourant allègue ne pas avoir été convoqué à l'audience du 8 mars 2017. ![endif]>![if> Il n'est pas contesté que le prévenu a été valablement convoqué par voie édictale à l'audience du 8 mars 2017, ce dans la procédure P/1______. Il n'est pas non plus contesté que, dans le cadre de la présente procédure, le prévenu n'a été convoqué que par un appel passé à son avocat. Il est relevé, à cet égard, que contrairement à ce qu'il déclare dans son recours, le recourant avait bien désigné son avocat comme personne pouvant recevoir à sa place tous les actes de procédure lors de son audition par la police. Le Ministère public pouvait ainsi contacter le prévenu par le biais de son avocat. Ce dernier n'a, par ailleurs, émis aucune réserve lors de l'appel du Ministère public, déclarant dans le recours avoir "pris note" du souhait d'entendre son client lors de l'audience du 8 mars 2017 dans la présente procédure. Il peut ainsi être considéré que le prévenu avait donné son accord, par le biais de son avocat, à sa convocation orale. Le prévenu prétend dans son recours que son avocat n'avait pas réussi à le contacter et qu'il n'avait ainsi pas été informé de la tenue de l'audience dans la présente procédure. Ses explications quant au fait que l'information à laquelle son conseil avait fait référence lors de l'audience aurait été préalable à l'appel du Ministère public à son avocat, appel qui avait précisément pour but de l'informer de la tenue de l'audience dans la présente procédure, ne convainquent cependant pas. En effet, le procès-verbal d'audience, daté et signé, sous la référence de la présente procédure, est sans équivoque. Le prévenu a donc été valablement convoqué à l'audience du 8 mars 2017. Cela implique qu'il a eu une connaissance effective des conséquences du défaut. En effet, l'accord de l'avocat pour la convocation orale emportait qu'il estimait, au nom de son client, que cette convocation était valable et complète. Charge à lui d'informer son client des conséquences d'un éventuel défaut. Il ne semble par ailleurs pas avoir manqué de le faire puisque, lors de l'audience sur opposition, il a sollicité un délai pour chercher à savoir si le défaut de son client était non fautif. Dans tous les cas, même si l'avocat avait omis d'informer son client, soit de la tenue de l'audience, soit des conséquences d'un défaut à celle-ci, cela n'empêcherait pas l'application de la fiction du retrait de l'opposition dès lors que le comportement fautif de l'avocat est imputable à son client. Dans ces circonstances, l'application de l'art. 355 al. 2 CPP et la fiction du retrait de l'opposition ne contreviennent à aucune garantie procédurale. 4. 4.1 . Selon l'art. 94 CPP, une partie peut demander la restitution d'un délai imparti pour accomplir un acte de procédure si elle a été empêchée de l'observer et si elle est de ce fait exposée à un préjudice important et irréparable. Elle doit toutefois rendre vraisemblable que le défaut n'est imputable à aucune faute de sa part (al. 1). Une telle demande, dûment motivée, doit être adressée par écrit dans les 30 jours à compter de celui où l'empêchement a cessé, à l'autorité auprès de laquelle l'acte de procédure aurait dû être accompli et l'acte de procédure omis doit être répété durant ce délai (al. 2).![endif]>![if> Une restitution de délai au sens de l'art. 94 CPP ne peut intervenir que lorsqu'un événement, par exemple une maladie ou un accident, met la partie objectivement ou subjectivement dans l'impossibilité d'agir par elle-même ou de charger une tierce personne d'agir en son nom dans le délai (arrêts du Tribunal fédéral 6B_360/2013 du 3 octobre 2013 consid. 3.1; 6B_158/2012 du 27 juillet 2012 consid. 3.2 et les références citées). En d'autres termes, il faut comprendre, par empêchement non fautif, toute circonstance qui aurait empêché une partie consciencieuse d'agir dans le délai fixé ( ACPR/196/2014 du 8 avril 2014). Ces principes s'appliquent au stade de l'audience d'appel (en relation avec l'art. 407 al. 1 let. a CPP : arrêt du Tribunal fédéral 6B_37/2012 du 1er novembre 2012 consid. 3) et devant le tribunal de première instance (en relation avec l'art. 356 al. 4 CPP : arrêt du Tribunal fédéral 6B_289/2013 du 6 mai 2014 consid. 11.3). Il n'y a pas lieu de s'en écarter dans le cadre de l'audience tenue par le ministère public et visée par l'art. 355 al. 2 CPP (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1092/2014 du 14 décembre 2015 consid. 2.2.2). 4.2. En l'espèce, le recourant n'a formulé aucune demande de restitution de délai – demande qu'il aurait, par ailleurs, dû formuler auprès du Ministère public – et n'a invoqué aucune raison pour justifier de son défaut. Force est ainsi de retenir que le recourant ne peut se prévaloir d'avoir été empêché sans faute de sa part de se présenter à l'audience du 8 mars 2017. 5. Justifiée, l'ordonnance querellée sera donc confirmée. 6. Le recourant, qui succombe, supportera les frais envers l'État, qui comprendront un émolument de CHF 800.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP; E 4 10.03).

* * * * * PAR CES MOTIFS, LA COUR : Rejette le recours. Condamne A______ aux frais de la procédure de recours, qui comprennent un émolument de CHF 800.-. Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, à A______, soit pour lui son conseil, et au Ministère public. Siégeant : Monsieur Christian COQUOZ, président; Mesdames Corinne CHAPPUIS BUGNON et Catherine TAPPONNIER, juges; Madame Sandrine JOURNET EL MANTIH, greffière. La greffière : Sandrine JOURNET EL MANTIH Le président : Christian COQUOZ Voies de recours : Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). P/3233/2017 ÉTAT DE FRAIS COUR DE JUSTICE Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03). Débours (art. 2)

- frais postaux CHF 20.00 Émoluments généraux (art. 4)

- délivrance de copies (let. a) CHF

- délivrance de copies (let. b) CHF

- état de frais (let. h) CHF 75.00 Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)

- décision sur recours (let. c) CHF 800.00 - CHF Total (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9) CHF 895.00