P/20105/2017

Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale de recours 31.01.2019 P/20105/2017

NE BIS IN IDEM ; PLAINTE PÉNALE ; RETRAIT(VOIE DE DROIT) ; INFRACTIONS CONTRE LE PATRIMOINE | CPP.115; CPP.310; CP.120; CP.33.al4; CPP.11.al1; CPP.11.al2; CPP.323

P/20105/2017 ACPR/99/2019 du 31.01.2019 sur ONMMP/2055/2018 ( MP ) , REJETE Recours TF déposé le 04.03.2019, rendu le 09.04.2019, REJETE, 6B_303/2019 Descripteurs : NE BIS IN IDEM ; PLAINTE PÉNALE ; RETRAIT(VOIE DE DROIT) ; INFRACTIONS CONTRE LE PATRIMOINE Normes : CPP.115; CPP.310; CP.120; CP.33.al4; CPP.11.al1; CPP.11.al2; CPP.323 république et canton de Genève POUVOIR JUDICIAIRE P/20105/2017 ACPR/ 99/2019 COUR DE JUSTICE Chambre pénale de recours Arrêt du jeudi 31 janvier 2019 Entre A______ , c/o B______, domicilié ______, Espagne, comparant par M es Daniel TUNIK et Arnaud NUSSBAUMER, avocats, Lenz & Staehelin, route de Chêne 30, case postale 615, 1211 Genève 6, recourants, contre l'ordonnance de non-entrée en matière rendue le 11 juin 2018 par le Ministère public, et LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy, case postale 3565, 1211 Genève 3, intimé. EN FAIT : A. a. Par acte déposé au greffe de la Chambre de céans le 25 juin 2018, A______ et B______ recourent contre l'ordonnance rendue le 11 précédent, communiquée par pli simple, aux termes de laquelle le Ministère public a refusé d'entrer en matière sur leur plainte pénale déposée à l'encontre de C______ et D_____(P/20105/2017). Les recourants concluent, sous suite de frais et de dépens chiffrés à CHF 4'500.-, principalement, à l'annulation de cette décision ainsi qu'au renvoi de la cause au Procureur pour l'ouverture d'une instruction, subsidiairement, à ce qu'il soit constaté que les conditions de reprise d'une précédente procédure (art. 323 CPP), soit la P/1______/2015, sont réalisées, le Ministère public devant, en conséquence, rouvrir cette cause. b. Les recourants ont versé les sûretés en CHF 1'000.- qui leur étaient réclamées par la Direction de la procédure. B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier : a. Au mois de mai 2014, B______ a signé des devis relatifs à l'achat de trois bijoux établis par E______ SARL, société genevoise notamment active dans le domaine de la joaillerie; C______ et D______ étaient les gérants de cette société jusqu'au mois de mars 2016 – fonction exercée, depuis lors, par le premier uniquement –, C______ en étant également l'associé gérant. Les joyaux, soit un collier (CHF 2'366'280.-), une bague (CHF 764'640.-) et des boucles d'oreilles (CHF 453'600.-), devaient être en platine et sertis de cinquante-huit diamants blancs ainsi que de six diamants jaunes au total. Les prix précités étaient approximatifs, le coût final dépendant, notamment, de la valeur des pierres précieuses au jour de leur achat par E______ SARL. B______ s'est acquitté de l'intégralité des sommes devisées pour le collier et la bague, en juillet et septembre 2014. La société a, pour sa part, acquis, à des dates indéterminées, les cinquante-huit diamants blancs, mais non les six gemmes jaunes. C______ et D______ ont, par ailleurs, remis à B______, en cours d'exécution du contrat, divers documents répertoriant, notamment, le prix d'achat et la qualité de certaines des pierres précieuses blanches. Dans le courant du premier semestre 2015, des dissensions sont apparues entre les parties; aucun des deux bijoux payés n'a été livré et le troisième devis n'a pas été acquitté. b.a. Le 19 novembre 2015, B______ a déposé une plainte pénale documentée contre C______ et D______ , subsidiairement contre E______ SARL, des chefs d'infractions aux art. 138 (abus de confiance), 146 (escroquerie) et 157 (usure) CP (P/1______/2015). Il reprochait, pour l'essentiel, aux mis en cause : ·           de ne pas lui avoir livré les deux bijoux qu'il avait payés (§ 72 de la dénonciation); ![endif]>![if> ·           de l'avoir, par divers comportements et affirmations, délibérément trompé et/ou abusé, profitant de sa méconnaissance dans le domaine des pierres précieuses et de son inexpérience pour : ![endif]>![if> Ø  éviter d'acquérir les diamants jaunes, quand bien même les sommes qu'il leur avait versées devait partiellement servir à cette fin (§ 74 et ss, respectivement page 18, § 4-5, de la partie en droit de la plainte [ad art. 146 CP], ainsi que page 19 § 3 et § 6-7 [ad art. 138 CP]); ![endif]>![if> Ø  se procurer, parmi les diamants blancs, des pierres dont certaines étaient d'un degré de pureté inférieur à leur accord, tout en continuant à lui en " réclamer le prix fort "; en effet, d'après les documents dont il disposait, les gemmes de moins bonne qualité (VV2 au lieu de VV1) étaient " bien plus nombreu [ses]" que la quotité convenue (§ 89 et ss, respectivement pages 18 § 7-12 [ad art. 146 CP]); ![endif]>![if> Ø  lui facturer certains diamants blancs à un prix final disproportionné, en regard des tarifs auxquels eux-mêmes les avaient achetés; ainsi, les sommes réclamées – répertoriées par C______ et D______ dans un tableau – divergeaient de la valeur de l'indice " Rapaport " au jour de l'acquisition des pierres, indice que les parties avaient convenu d'utiliser pour fixer les prix finaux des gemmes (§ 8 ainsi que § 79 et ss, respectivement page 20 § 6 [ad art. 157 CP]).![endif]>![if> Il a précisé que sa mère, A______, l'avait assisté, et souvent représenté, dans le cadre des démarches qu'il avait effectuées auprès de C______ et D______ . Il s'est constitué partie plaignante. b.b. À une date que les éléments du dossier ne permettent pas de déterminer, le Ministère public a ordonné le séquestre des cinquante-huit diamants blancs sus-évoqués. b.c. Le 27 janvier 2016, le Procureur a mis en prévention C______ et D______ pour avoir amené le plaignant, par de multiples affirmations fallacieuses, à verser à E______ SARL les sommes de CHF 2'366'280.- et CHF 764'640.- en échange de bijoux en diamant qui ne lui avaient jamais été livrés. Interrogé, D______ a déclaré que ces montants correspondaient à des pierres dont " 90% avaient été achetées. Pour préciser, une partie de cet argent " avait été affectée à l'achat des gemmes; le collier était en cours de fabrication. C______ a expliqué que les pierres précieuses jaunes n'avaient pas pu être acquises; en effet, elles étaient rares et B______ avait laissé passer l'opportunité que E______ SARL les achetât, en versant tardivement le prix des deux premiers bijoux, soit quatre mois après l'acceptation des devis [ndlr : cinq des diamants jaunes devaient orner le collier et le sixième, la bague]. Au terme de l'audience, les mis en cause et le plaignant – lequel était assisté de son précédent avocat – ont informé le Ministère public qu'ils souhaitaient tenter de négocier. b.d. En septembre 2016, B______ et E______ SARL ont signé une transaction, aux termes de laquelle : celle-ci livrerait à celui-là les cinquante-huit diamants blancs (sans montage, ni incorporation à un bijou), gemmes qui avaient fait l'objet d'un " rapport de conformité " dressé par un laboratoire, annexé à l'accord [ndlr : ce document attestait que les pierres examinées correspondaient aux certificats délivrés pour chacune d'elles]; l'acquéreur accepterait ces cinquante-huit diamants au titre de l'exécution par E______ SARL de son obligation de livraison, livraison qui interviendrait immédiatement après la levée du séquestre pénal; la quantité de platine achetée pour la réalisation des bijoux serait remise à B______; la société acquerrait les diamants jaunes et le prénommé verserait, une fois en possession d'un rapport de conformité desdits diamants, la somme de CHF 453'600.-. Enfin, B______ retirerait sa plainte, le jour de la signature de la convention. Ce document a été contresigné, pour accord, par A______, C______ et D______ . b.e. Le 21 septembre 2016, B______ a retiré sa plainte pénale. b.f. Le 28 du même mois, le Ministère public a classé la procédure P/1______/2015, " vu l'accord transactionnel conclu entre les parties et le retrait de plainte ", sans autre développement; il a également levé le séquestre pénal sur les cinquante-huit diamants blancs. c. Le 27 septembre 2017, B______ et A______ ont déposé une plainte pénale documentée contre C______ et D______ des chefs d'infraction aux art. 138, 146, 157 et 158 CP (P/20105/2017). En substance, le premier nommé expliquait qu'il avait découvert, après avoir proposé à la vente les diamants blancs que E______ SARL lui avait remis consécutivement au classement, que ces pierres ne valaient, en réalité, que CHF 670'000.-, C______ et D______ lui ayant livré, contrairement à leur accord initial, des diamants dépourvus de valeur d'investissement. Renseignements pris auprès de F______, membre de la bourse diamantaire ______ (Belgique), pour revêtir la qualité de pierres d'investissement, un diamant devait présenter toute une série de qualités [ndlr : au nombre desquelles figure le degré de pureté de la pierre, selon la pièce 12 produite à l'appui de cet allégué]; or, seules deux des cinquante-huit pierres livrées en disposaient. Il avait également appris que l'indice " Rapaport ", indice qui avait été retenu à sa demande pour fixer le prix final des diamants – en effet, il pensait que cette cotation, représentative de la valeur d'un diamant vendu au détail à ______ (USA), lui permettrait de vérifier la conformité des tarifs pratiqués par E______ SARL avec les prix du marché – n'était pas pertinent pour les professionnels qui achetaient des pierres par lots importants, ceux-ci les acquérant à un prix très inférieur à celui du détail ______ (USA); C______ et D______ s'étaient toutefois bien gardés de le lui indiquer; au contraire, ils l'avaient maintenu dans l'erreur entre les années 2014 et 2016, leurs déclarations devant le Ministère public, d'une part, et la transaction signée quelques mois plus tard, d'autre part, perpétuant la fraude commise. Quant aux diamants jaunes acquis par E______ SARL, il les avait fait expertiser (en remettant à un spécialiste les certificats y relatifs); lesdites pierres ne valant " rien ou presque ", il ne cherchait même plus à les obtenir; la société lui réclamait néanmoins le paiement des CHF 453'600.-. En conclusion, C______ et D______ l'avaient poussé à leur verser CHF 3'130'920.-, lui livrant, en contrepartie, cinquante-huit diamants blancs d'une valeur inférieure à CHF 700'000.-; ils avaient conservé la différence, soit CHF 2'500'000.- environ, pour eux-mêmes. B______ s'est constitué partie plaignante. A______ a déclaré vouloir participer à la procédure comme demanderesse au pénal, expliquant qu'elle avait toujours assisté son fils dans ses démarches patrimoniales et, en conséquence, qu'elle avait également été trompée par C______ et D______. C. Dans sa décision querellée, le Procureur a considéré que la seconde dénonciation concernait le même état de fait que la première. Les retrait de plainte et ordonnance de classement intervenus dans la P/1______/2015 constituaient donc un empêchement de procéder dans la P/20105/2017 (art. 310 al. 1 let. b CPP). D. a. À l'appui de leur acte, les recourants font valoir que les agissements décrits en 2017 n'avaient jamais fait l'objet d'une décision entrée en force au sens de l'art. 11 al. 1 CPP – disposition qui consacre le principe " ne bis in idem "–. En effet, il était, pour l'essentiel, reproché à C______ et D______, dans la première plainte, de conserver indûment les cinquante-huit diamants blancs; l'instruction de la cause, s'il n'y avait eu la transaction, aurait donc porté sur les éléments constitutifs de l'infraction d'appropriation illégitime (art. 137 CP). La seconde plainte soulevait, en revanche, la question de la valeur desdits diamants blancs, respectivement de l'édifice de mensonges auquel les mis en cause avaient recouru pour faire acquérir à B______, au prix de CHF 3'130'920.-, les gemmes blanches, évaluées à CHF 670'000.-; l'instruction qu'il convenait d'ouvrir devrait ainsi porter sur les infractions d'escroquerie et d'usure. Par ailleurs, le classement n'était nullement motivé par les faits dénoncés dans la seconde plainte, ceux-ci ayant été découverts en 2017 seulement. Enfin, " la situation factuelle n' [était] pas claire " et la qualification juridique du comportement de C______ et D______ , sujette à interprétation, si bien que le prononcé d'une non-entrée en matière ne se justifiait pas. Subsidiairement, les conditions pour rouvrir la P/1______/2015 étaient réunies (art. 11 al. 2 cum 323 CPP), les éléments nouveaux décrits en septembre 2017 révélant une responsabilité pénale des mis en cause. b. Invité à se prononcer, le Ministère public persiste dans les termes de sa décision et conclut au rejet du recours. c. Les parties n'ont pas répliqué ni dupliqué. EN DROIT : 1. 1.1. Le recours a été interjeté selon la forme et – en l'absence de notification conforme à l'art. 85 al. 2 CPP – dans le délai prescrits (art. 385 al. 1, 390 al. 1 et 396 al. 1 CPP).![endif]>![if> 1.2. Les conclusions principales, qui se rapportent à l'ordonnance de non-entrée en matière déférée, laquelle est sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 310 al. 2 cum art. 322 al. 2 CPP; art. 393 al. 1 let. a CPP), sont recevables. Tel n'est, en revanche, pas le cas des conclusions subsidiaires tendant à la reprise de la P/1______/2015, en l'absence de décision de première instance rendue sur ce point. En effet, la Chambre de céans ne saurait se substituer au Procureur en charge de cette affaire pour statuer sur l'art. 323 CPP, les conditions de cette disposition ne se recoupant au demeurant pas avec celles de l'art. 11 al. 1 CPP, applicable dans la P/20105/2017. 1.3. Le recourant, propriétaire du patrimoine lésé par les infractions alléguées aux art. 138, 146, 157 et 158 CP, a qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 115 et 382 al. 1 CPP). Inversement, la recourante n'a subi aucun préjudice financier du chef des actes incriminés, si bien qu'elle ne saurait être considérée comme directement touchée par ceux-ci (art. 115 CPP). Le statut de partie plaignante, et partant la qualité pour recourir, doit donc lui être déniée (art. 382 al. 1 CPP). 1.4. Le recours n'est, partant, recevable que dans la mesure précitée.

2. 2.1. La Chambre de céans revoit avec un plein pouvoir de cognition, en droit, en fait et en opportunité (art. 393 al. 2 CPP), les points de la décision attaqués devant elle (art. 385 al. 1 let. a CPP), les autres aspects, non remis en cause, demeurant tels que fixés par le premier juge ( ACPR/835/2017 du 7 décembre 2017, ACPR/2017/2013 du 8 janvier 2013 et DCPR/179/2011 du 18 juillet 2011; A. KUHN / Y. JEANNERET (éds.), Commentaire romand: Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 9 ad art. 385). 2.2. En l'espèce, la décision querellée porte sur l'ensemble des faits dénoncés dans la deuxième plainte. Le recourant limite, dans son acte, ses développements aux diamants blancs, sans aborder la problématique des pierres précieuses jaunes. Il ne sera donc pas revenu sur les aspects afférents à ces dernières gemmes. 3. 3.1.1. Aux termes de l'art. 310 al. 1 let. b CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation qu'il existe un empêchement de procéder, par exemple un retrait de plainte ou une précédente procédure engagée à raison des mêmes faits (" ne bis in idem "; L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND, Code de procédure pénale - Petit commentaire , 2 e éd., Bâle 2016, n. 13 ad art. 310; A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), Commentaire romand : Procédure pénale suisse , Bâle 2011, n. 12 ad art. 310). 3.1.2. L'art. 33 CP – qui règlemente le retrait de plainte, lequel, une fois qu'il est intervenu, est définitif (al. 2 CP) – ne s'applique qu'aux infractions punissables sur plainte préalable du lésé (cf. art. 30 al. 1 CP). Quand la procédure est engagée pour des infractions poursuivies d'office, le retrait de plainte vaut uniquement renonciation du lésé à user de ses droits de procédure (aux plans pénal et civil), conformément à l'art. 120 CPP ( ACPR/610/2017 du 8 septembre 2017, AARP/165/2017 du 19 mai 2017 et ACPR/552/2016 du 2 septembre 2016; A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), op. cit. , n. 9 ad art. 120). 3.1.3. Une décision de classement entrée en force équivaut à un acquittement (art. 320 al. 4 CPP); elle acquiert donc l'autorité de chose jugée. Cela exclut, en application du principe " ne bis in idem " – ancré aux art. 4 al. 1 du Protocole n° 7 à la CEDH, 14 § 7 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques ainsi que 11 al. 1 CPP –, que le bénéficiaire dudit classement puisse faire l'objet d'une nouvelle poursuite à raison des mêmes faits (arrêt du Tribunal fédéral 6B_291/2018 du 17 octobre 2018 consid. 4.1); par "mêmes faits" on entend des faits identiques ou qui sont, en substance, les mêmes (arrêt du Tribunal fédéral 6B_133/2018 du 27 juillet 2018 consid. 2.1). Ce principe suppose également qu'il y ait identité de l'objet de la procédure et de la personne visée (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1053/2017 du 17 mai 2018 consid. 4.1 ; 6B_1269/2016 du 21 août 2017 consid. 3.3). L'ouverture d'une procédure ultérieure demeure possible, en l'absence d'identité entre l'ancienne et la nouvelle causes (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), op. cit. , n. 23 ad art. 323). Dans l'hypothèse inverse, seule une reprise de l'affaire préalablement classée peut être envisagée (art. 11 al. 2 CPP), à condition que le ministère public ait connaissance de nouveaux moyens de preuves ou de faits nouveaux qui révèlent une responsabilité pénale du prévenu et ne ressortent pas du dossier antérieur (art. 323 CPP). 3.2.1. En l'espèce, le raisonnement du Ministère public selon lequel le retrait de plainte intervenu dans la P/1______/2015 constituerait un empêchement de procéder dans la P/20105/2017, ne saurait être suivi. En effet, ledit retrait pourrait, tout au plus, concerner la procédure introduite en 2015. Par ailleurs, lorsqu'une procédure est engagée pour des infractions poursuivies d'office – comme c'est le cas dans les P/1______/2015 et P/20105/2017 –, le retrait de plainte n'emporte nullement l'extinction de l'action publique, mais vaut uniquement renonciation du lésé à user de ses droits de procédure. La décision querellée est donc infondée, sous cet angle. 3.2.2. Reste à déterminer si le principe " ne bis in idem " s'oppose à l'ouverture de la seconde procédure. À cette fin, il convient d'examiner s'il y a identité entre les causes introduites en 2015 et 2017 – sans s'attacher, comme le fait le recourant, aux motifs qui ont présidé au classement, cette problématique relevant de l'art. 323 CPP (arrêt du Tribunal 6B_1153/2016 précité, consid. 3.2 in fine ). Les P/1______/2015 et P/20105/2017, toutes deux introduites par le plaignant, visent les mêmes mis en cause. Elles portent – n'en déplaise à celui-là – sur des infractions comparables (art. 138, 146 et 157 CP [l'art. 158 CP étant invoqué en sus dans la seconde dénonciation]) qui résultent de l'exécution défectueuse du même contrat au sujet des mêmes cinquante-huit diamants blancs. Elles concernent, de surcroît, des doléances similaires. En effet, les deux plaintes dénonçaient un défaut de qualité de certaines pierres; dans le premier cas, plusieurs gemmes ne présentaient pas le degré de pureté requis (VV2 au lieu de VV1) et, dans le second, cinquante-six d'entre elles étaient dépourvues de valeur d'investissement – faute de disposer des propriétés nécessaires, dont faisait partie la pureté des diamants –. Les éléments exposés en 2017 ne faisaient donc qu'étayer, au moyen d'indications supplémentaires, un défaut d'ores et déjà soulevé, dans son principe, en 2015. La surfacturation des gemmes était également commune aux deux plaintes. Ainsi, il était allégué, dans la première, que le prix de certaines pierres n'était pas conforme à l'indice " Rapaport " et, dans la seconde, que ledit indice avait été appliqué à tort pour fixer les tarifs. Les éléments dénoncés en 2017 corroboraient donc l'existence d'un coût disproportionné des diamants, préalablement alléguée en 2015. En regard de ces considérations, les faits objets des deux procédures se recouvrent – pour ce qui a trait aux gemmes blanches – très largement dans leurs divers éléments. L'identité des causes P/1______/2015 et P/20105/2017 doit ainsi être admise. Le principe " ne bis in idem " s'oppose, en conséquence, à l'ouverture de la P/20105/2017 (art. 11 al. 1 CP). Exempte de critique dans son résultat, l'ordonnance attaquée doit être confirmée et le recours, rejeté. 4. Les recourants succombent. Ils seront donc déboutés de leurs conclusions tendant au versement d'une indemnité au sens de l'art. 436 CPP. Ils supporteront solidairement (art. 418 al. 2 CPP) les frais de la procédure de recours envers l'État (art. 428 al. 1, 1 ère et 2 e phrases, CPP), lesquels seront fixés à CHF 1'000.- en totalité, émolument de décision inclus (art. 3 cum art. 13 al. 1 Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale [RTFMP; E 4 10 03]), somme qui sera prélevée sur le montant des sûretés versées par leur soins (art. 383 CPP).

* * * * * PAR CES MOTIFS, LA COUR : Rejette le recours dans la mesure de sa recevabilité. Condamne solidairement A______ et B______ aux frais de la procédure de recours, qui seront fixés en totalité à CHF 1'000.-. Dit que ce montant sera prélevé sur les sûretés versées. Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, aux recourants, soit pour eux leurs conseils, ainsi qu'au Ministère public. Siégeant : Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et Madame Alix FRANCOTTE CONUS, juges; Monsieur Julien CASEYS, greffier. Le greffier : Julien CASEYS La présidente : Corinne CHAPPUIS BUGNON Voie de recours : Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). P/20105/2017 ÉTAT DE FRAIS COUR DE JUSTICE Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03). Débours (art. 2)

- frais postaux CHF 20.00 Émoluments généraux (art. 4)

- délivrance de copies (let. a) CHF

- délivrance de copies (let. b) CHF

- état de frais (let. h) CHF 75.00 Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)

- décision sur recours (let. c) CHF 905.00 - CHF Total (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9) CHF 1'000.00